Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2014 г. N 09АП-17854/14

г. Москва

25 июня 2014 г.

Дело N А40-44356/13

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей: В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО НПП "ЭнергопромСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2014

по делу N А40-44356/13, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба

по заявлению ЗАО НПП "ЭнергопромСервис" (ОГРН 1047796403050; 105120, г. Москва, Костомаровский пер., д. 3, оф. 104)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (ОГРН 1047709098315; 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, корп. 6);

Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (1047710091758; 125284, г. Москва, Хорошевское ш., 12А)

третье лицо: ОАО "Концерн Росэнергоатом" (109507, г. Москва, ул. Ферганская, д. 25)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от ЗАО НПП "ЭнергопромСервис" - Яшин Н.Д. по дов. N 188-1/2014 от 06.06.2014, Апестина М.Н. по дов. N 168/2014 от 04.03.2014, Окшин А.А. по дов. N 193/2014 от 16.06.2014

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве - Кожанова Л.С. по дов. N 05-04 от 16.01.2014, Полищук А.Н. по дов. от 09.12.2013 б/н, Шагинян Н.А. по дов. N 05-04/024215 от 28.05.2013, Егорцева А.А. по дов. N 05-04 от 28.04.2014

от Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве - Шагинян Н.А. по дов. N 113 от 09.01.2014

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Научно-производственное предприятие "ЭнергопромСервис" (далее - заявитель, общество, ЗАО НПП "ЭнергопромСервис") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве от 09.01.2013 N12-04/968/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в ред. решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 26.03. 2013 N21-19/029314), а также п. 2 решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 26.03.2013 N 21-19/029314 (с учетом уточненных требований).

К участию в дела в качестве третьего лица привлечено ОАО "Концерн Росэнергоатом".

Арбитражный суд города Москвы решением от 04.04.2014 отказал в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

В обоснование своей позиции общество ссылается на нарушение судом норм права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители инспекции и Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений налоговых органов, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2014 не имеется.

Из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества и его обособленных подразделений (в том числе представительств, филиалов) за 2008-2010, вынесен акт и 09.01.2013 принято решение N 12-04/968/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислены недоимка по налогам на общую сумму 99 974 979 руб. (налог на прибыль и НДС), штраф на общую сумму 3 900 979 руб., пени в общей сумме 34 615 087 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 26.03.2013 N 21-19/029314 (т. 3 л.д. 176-239) решение инспекции отменено в части доначислений по взаимоотношениям с ООО "ИнтерПром"; в остальной части решение инспекции оставлено без изменений.

В апелляционной жалобе общество оспаривает выводы суда первой инстанции о нереальности совершения хозяйственных операций общества со спорными контрагентами, указывает на недопустимость ряда доказательств, представленных инспекцией.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции и доводы инспекции обоснованными, поскольку в ходе выездной налоговой проверки инспекцией собрана совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО "Проектный офис", ООО "Современные технологии", ООО "Строительная компания "Век", ООО "Глобал Трейд", ООО "ГенПодряд".

Общество в проверяемый период осуществляло деятельность по производству, установке и обслуживанию электрической распределительной и регулирующей аппаратуры (ОКВЭД 31.20.1).

В частности, обществом (подрядчик) были заключены с организациями-заказчиками: ОАО "Концерн Энергоатом" (ФГУП концерн "Росэнергоатом"), ОАО "МРСК Северо-Запада", ООО "Башкирская генерирующая компания" (ООО "БГК"), ООО "КАРАНА", ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", ООО "АВИАТЭКС", Государственное учреждение "Болшевская КЭЧ района" (ГУ "Болшевская КЭЧ района"), МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети" (МУП "РГРЭС"), ОАО "Рязанская энергетическая сбытовая компания" (ОАО "РЭСК"), ОАО "Северсталь" договоры на выполнение комплекса работ (услуг), например, создание АИИС КУЭ, разработка и аттестация методики выполнения измерений на объектах заказчика, выполнение комплекса работ по сборке оборудования на объектах заказчика.

В целях выполнения данных работ обществом в рамках договоров, заключенных с вышеуказанными заказчиками, были привлечены субподрядные организации: ООО "Проектный офис", ООО "Современные технологии", ООО "Строительная компания "Век", ООО "Глобал Трейд", ООО "ГенПодряд".

Налоговым органом установлено, что деятельность общества по взаимоотношениям с указанными контрагентами направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. Установлена аффилированность и подконтрольность субподрядных организаций ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" обществу, а также обстоятельства, касающиеся невозможности выполнения субподрядных работ силами спорных контрагентов.

В частности, из выписок из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" установлено, что учредителем данных организаций являлась с 15.10.2007 по 02.09.2010 - Ивенкова С.В., которая являлась сотрудником общества (начальником юридического отдела), что подтверждается штатным расписанием и штатной расстановкой организации, показаниями генерального директора общества Тульчинского Д.М. (протокол допроса N 6 от 27.02.2012), ответом общества на требование N 12-04/3 от 27.02.2012.

Подконтрольность деятельности контрагентов (ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии") обществу подтверждает то обстоятельство, что единственным источником дохода указанных организаций являлось общество. Иной деятельности, кроме оказания услуг обществу (СМР, ПНР, предпроектное обследование, разработка технорабочего проекта и иные) ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" не осуществляли.

Например, денежные средства, полученные от общества в размере 48 685 952,95 руб., что составляет более 90% всех расходов ООО "Проектный офис", переводились, в том числе, на счета фирм-"однодневок", а именно: ООО "ТехноПром", ООО "Инждорстрой", ООО "Пирамида", ООО "КонтинентСтрой", ООО "ГиперСтрой", ООО "Остек-строй", ООО "Гефест", не исполняющими свои обязанности по представлению отчетности (либо представляющими ее с минимальными показателями), не уплачивающими налоги (либо уплачивающими в минимальных размерах), не ведущими реальную финансово-хозяйственную деятельность в связи с отсутствием штата сотрудников, активов организации.

Аналогичная ситуация и в отношении ООО "Современные технологии". Полученные от общества денежные средства переводились, в том числе, на счета фирм-"однодневок", а именно: ООО "КонтинентСтрой", ООО "Остек-строй", ООО "Гефест", являющимися также поставщиками ООО "Проектный офис", и ООО "Изолит-строй", ООО "Вент-строй", ООО "СтройАльянс", ООО "Консалт Трейд", являющимися также поставщиками общества.

Вид деятельности ООО "Проектный офис", согласно ОКВЭД, указанного в учредительных документах - подготовка строительного участка (ОКВЭД 45.1); производство земляных работ (ОКВЭД 45.11.2) - не соответствует оказываемым работам/услугам, поименованным в вышеизложенных договорах между Заявителем и ООО "Проектный офис" - СМР, ПНР на электростанциях; техническое сопровождение АИИС КУЭ; согласование технорабочих проектов, сборка оборудования для электростанций и иным, поименованным в вышеуказанных договорах.

Вид деятельности ООО "Современные технологии" согласно ОКВЭД, указанного в учредительных документах, - деятельность агентов по оптовой торговле топливом, рудами, металлами и химическими веществами (ОКВЭД 51.12) не соответствует фактически оказываемым работам/услугам, поименованным в заключенных между Заявителем и ООО "Современные технологии" договорах - СМР. ПНР на электростанциях; проведение предпроектных исследований, сборка оборудования для электростанций и иным, поименованным в вышеуказанных договорах.

Вид деятельности ООО "Строительная компания "Век" согласно ОКВЭД (45.21) - производство общестроительных работ.

В отношении ООО "ГенПодряд" налоговым органом установлено, что данная организация имеет лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности, которая не дает возможности выполнения работ, предусмотренных договорами с обществом.

ООО "Глобал Трейд" не имеет каких-либо лицензий, что не дает ей возможности выполнять работы, предусмотренные договорами с обществом.

ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" согласно сведениям ЕГРЮЛ созданы в один день 15.10.2007 и реорганизованы в форме слияния в один день 02.09.2010 в одну и ту же организацию ООО "Анемона" (г. Пермь), в которую также реорганизовано более 8 организаций.

Инспекцией установлено, что фактически контроль за деятельностью ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" осуществлялся сотрудниками общества (Семиным В.В., Ледаковым Д.С., Лямкиной С.Ф., Ивенковой С.В.), а руководители ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" являются номинальными.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ руководителями ООО "Проектный офис" являлись: в период с 15.10.2007 по 13.12.2009 - Нефедов В.А., в период с 14.12.2009 по 02.09.2010 - Дмитриева М.Н.

Нефедов В.А. по вызову в инспекцию не явился, указать свое фактическое место нахождения для проведения допроса отказался.

Дмитриева М.Н. (согласно сведениям ЕГРЮЛ руководитель ООО "Проектный офис" в период с 14.12.2009 по 02.09.2010) в ходе проведенного в рамках положений статей 31, 90 НК РФ допроса (протокол допроса N 7 от 06.07.2012) заявила о своей непричастности к деятельности ООО "Проектный офис"; также свидетель сообщила, что документы организации и полномочия руководителя ООО "Проектный офис" ей никто не передавал, никакие документы по финансово-хозяйственной деятельности данной организации она не подписывала; Нефедов В.А., Ивенкова С.В. (учредитель) ей не знакомы.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ руководителями ООО "Современные технологии" являлись: в период с 15.10.2007 по 13.12.2009 - Пивоваров В.М., числившийся руководителем, учредителем, ликвидатором в 9 организациях (являлся в 2007-2009 годах получателем дохода в ООО "Ф1-Консультанты по налогам и праву", оказывающем бухгалтерские услуги ООО "Современные технологии" и ООО "Проектный офис"), в период с 14.12.2009 по 02.09.2010 - Колодина Я.Ю.

Пивоваров В.М. по вызову в инспекцию не явился.

Колодина Я.Ю., которая значится руководителем ООО "Современные технологии" с 14.12.2009, также значится учредителем и руководителем в более чем 30 организациях.

Доводы апелляционной жалобы относительно представленных обществом в материалы дела протоколов допроса свидетелей Нефедова В.А и Пивоварова В.М. от 03.04.2012, проведенных нотариусом Федулиной И.В., не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции. Данные протоколы составлены с нарушением процессуальных правил, установленных ст. 103 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате.

Статьей 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате определено, что нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц.

Кроме того, в статье 102 Основ законодательства Российской Федерации определено, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Нотариусом Федулиной И.В. допрос Нефедова В.А. и Пивоварова В.М. был проведен в период проведения выездной налоговой проверки общества. В представленных протоколах отсутствует указание на извещение налоговых органов.

Поскольку обеспечение доказательств произведено нотариусом с нарушениями требований статей 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, ссылка общества на протоколы свидетелей признается несостоятельной.

Кроме того, судом учитывается то обстоятельство, инспекцией в период проведения выездной налоговой проверки общества были предприняты неоднократные попытки по вызову Нефедова В.А. и Пивоварова В.М. на допрос, однако указанные лица для проведения допросов не явились.

Судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство инспекции о вызове Нефедова В.А. и Пивоварова В.М. в качестве свидетелей по настоящему делу, однако, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, данные граждане не явились в суд.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо Следственного управления по Юго-Восточному административному округу города Москвы от 31.01.14 N 798112, согласно которому при проведении осмотра на ноутбуке Яшина Н.Д. (представитель общества в судах по настоящему делу) обнаружены подготовленные ответы на вопросы к Нефедову В.А. и Пивоварову В.М., поставленные нотариусом в ходе их допроса; заявление Пивоварова В.М. на имя адвоката Яшина Н.Д., что подтверждает тот факт, что Нефедов В.А. и Пивоваров В.М. отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" не имеют, ответы на вопросы за указанных лиц подготовил адвокат Яшин Д.Н., являющийся также Председателем Совета директоров общества.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ руководителем ООО "Строительная компания "Век" значится Иванов А.А., который отрицал свою причастность к данной организации (протокол допроса N 1 от 02.06.2011, произведенный инспекцией в рамках ст. 90 НК РФ).

Довод апелляционной жалобы относительно протокола допроса Иванова А.А., отклоняется судом, поскольку оценивается в совокупности с иными доказательствами по делу.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ руководителем ООО "ГенПодряд" до 10.12.2008 являлся Ивахнушкин А.А., с 10.12.2008 - Тимохина СВ.

Все представленные первичные документы со стороны ООО "ГенПодряд" подписаны от имени генерального директора Ивахнушкина А.А.

В ходе мероприятий налогового контроля осуществлен допрос свидетеля Ивахнушкина А.А. (протокол допроса N б/н от 28.04.2012 г.), являющегося учредителем и руководителем ООО "ГенПодряд", в ходе которого установлено, что Ивахнушкин А.А. никогда не учреждал никаких организаций и не являлся генеральным директором ни в каких организациях, в том числе ООО "ГенПодряд". Также установлено, что Ивахнушкин А.А. никаких документов финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "ГенПодряд" не подписывал, доверенностей на право подписи и совершение сделок не выдавал.

Протокол допроса Ивахнушкина А.А. от 28.04.2012 б/н составлен в соответствии с положениями ст.90 НК РФ. Ивахнушкин А.А. в рамках ст. 90 НК РФ был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний. Факт допроса Ивахнушкина А.А. старшим оперуполномоченным по особо важным делам 40РЧ ОЭБ и ПК УВД по ЦАО ГУ МИД России по г.Москве объясняется тем, что сотрудник органов внутренних дел входил в состав проверяющих при проведении выездной налоговой проверки общества.

Довод апелляционной жалобы о том, что без проведения почерковедческой экспертизы непричастность Ивахнушкина А.А. к подписанию первичных документов не может быть установлена, отклоняется. Судом установлено, что обществом не было заявлено суду первой инстанции ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы. Кроме того, данный протокол не является единственным доказательством по делу и оценивается судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ руководителем ООО "Глобал Трейд" значится Амадыев А.А., который отрицал свою причастность к данной организации (протокол допроса N 171 от 20.11.2009, произведенный инспекцией в рамках ст. 90 НК РФ).

Данный протокол допроса также оценивается судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Дополнительно в отношении ООО "Глобал Трейд" инспекцией установлено следующее.

Обществом с ООО "Глобал Трейд" заключены договоры субподряда на выполнение комплекса работ по сборке оборудования на объектах заказчика заявителя (подрядчик) - ФГУП Концерн "Росэнергоатом".

Выполнение данных работ подразумевает присутствие исполнителя на территории объектов заказчика. Для выполнения работ на объектах заказчика, необходимо получение лицензии Федеральной Службы Безопасности (ФСБ), а также ряда лицензий, свидетельств и иных разрешительных документов, которыми должна обладать организация, выполняющая работы на территории такого вида предприятий.

Заказчик (ФГУП Концерн "Росэнергоатом") не подтвердил присутствия на своих объектах каких-либо субподрядных организаций, кроме ЗАО "ИНЭСС" и ООО "БалГЭМ" и непосредственно самого исполнителя - общества.

Инспекцией установлено, что все работы в рамках заключенных между подрядчиком (заявитель) и заказчиком (Росэнергоатом) договоров выполнялись непосредственно силами специалистов - штатных сотрудников общества, имеющих соответствующие навыки, знания и допуски, а также силам субподрядных организаций ЗАО "ИНЭСС" и ООО "БалГЭМ", также имеющими соответствующие разрешительные документы.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что сотрудники контрагентов общества не были зафиксированы на объектах заказчика.

Ссылки общества о том, что в журнале прохода на одну из АЭС на дату 23.12.2008 отражен проход сотрудника ООО "Современные технологии", отклоняется судом апелляционной инстанции. Инспекцией проанализированы все представленные атомными электростанциями ОАО "Концерн "Росэнергоатом" журналы прохода на территории АЭС и установлено, что в журнале прохода АЭС на дату 23.12.2008 отражена организация ""Совр.техног" г. Саратов" в составе Кузнецова Ал-дра Никол.".

Вместе с тем, инспекцией проанализированы данные 2-НДФЛ, ОПС, ФСС, по результатам чего установлено, что в штате организации ООО "Современные технологии" ИНН 7715670101 работали только следующие лица: Белякова Н.А., Воинкова Н.А., Гофман Г.А., Крапивина Т.В., Мавланова Р.К. Сотрудника с фамилией Кузнецов в штате организации в проверяемый период не было.

Кроме того, в журнале прохода не указан ИНН организации ""Совр.техног" г.Саратов", что не позволяет утверждать, что данная компания является контрагентом общества - ООО "Современные технологии" с ИНН 7715670101.

Также, инспекцией было установлено, что организаций с названием "Современные технологии" и с организационно-правовой формой Общество с ограниченной ответственностью зарегистрировано минимум десять. Кроме того, ООО "Современные технологии" ИНН 7715670101 было зарегистрировано в г. Москве, а в журнале прохода значится организация из г. Саратов.

Таким образом, судом правомерно отклонен довод о проходе сотрудника ООО "Современные технологии" ИНН 7715670101 на территорию АЭС.

Кроме того, инспекцией установлено, что по условиям ряда договоров, заключенных обществом с заказчиками, предусмотрена возможность привлечении субподрядных организаций только по письменному согласованию с заказчиками. Однако, обществом в материалы дела не представлено согласование привлечения субподрядной организации, например, по договору с ОАО "МРСК Северо-Запада" N ВЭ11-08/0440 от 01.12.2008.

Инспекция правомерно обращает внимание на то, что субподрядные организации, равно как и контрагенты второго звена, не имели права выступать исполнителями работ на объемах атомных станций заказчика ввиду отсутствия у них лицензий на осуществление данной деятельности, а также технических возможностей и квалифицированного персонала.

Тогда как установлена возможность общества осуществлять деятельность (оказывать услуги, выполнять работы, поставлять и обсуживать оборудование) в рамках договоров с Росэнергоатом, а именно, организации представлены лицензии, свидетельства, разрешения на осуществление необходимых видов работ.

С учетом действующего законодательства РФ, регламентирующего работы на объемах атомных станций, инспекция пришла к выводу о том, что все организации, планируемые к осуществлению или производящие работы на объектах, подведомственных Ростехнадзору, относящиеся к особо опасным объектам, имеющие особое подконтрольное значение (в т.ч. все действующие АЭС, их блоки) обязаны иметь лицензии Ростехнадзора.

Инспекцией установлено, что ни ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии", ни их контрагенты не имели лицензий Ростехнадзора и аккредитации Росэнергоатома, не проходили на территории АЭС и не выполняли какие-либо работы на АЭС ОАО "Концерн "Росэнергоатом".

Кроме того, инспекция обращает внимание на тот факт, что в письменных пояснениях ОАО "Концерн Росэнергоатом" имеются ссылки на нормативные акты и внутренние документы, которые не действовали в период проведения проверки общества, поэтому не могут опровергать доводов налогового органа.

В ходе налоговой проверки инспекцией также установлено отсутствие оплаты на значительные суммы по ряду договоров, заключенным с субподрядчиками. Например, по договорам, заключенным с ООО "Проектный офис", ООО "Современные технологии", ООО "Строительная компания "Век".

Обществом были представлены суду договор уступки права (цессии) от 18.06.2009, заключенный между ООО "Современные технологии" и ООО "Пальмира", и договор уступки права требования (цессии) N 1312-Ц/10, заключенный между ООО "Пальмира" и ООО "ЯТ-энерго", согласно которым уступаются права по агентскому договору N 0110/08 от 01.10.2008, заключенному между ООО "Современные технологии" и обществом.

Также обществом был представлен договор уступки права требования Ж2/УТ-2011 от 16.02.2011, заключенный между ООО "Строительная компания ВЕК" и ООО "Виллард Групп", согласно которому уступаются права требования по договору субподряда N 2909/10-1 от 29.09.2010, заключенному между ООО "Строительная компания ВЕК" и обществом.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены карточки соответствующих счетов, отражающих данные сведения, доказательства перечисления денежных средств, а также доказательства оплаты услуг.

Согласно материалам, представленным Следственным управлением по Юго-Восточному административному округу г.Москвы письмом от 19.11.2013 N 798112, в ходе проведения обыска были обнаружены и изъяты, в частности, печатные формы организаций ООО "Пальмира", ООО "ЯТ-энерго", ООО "Строительная компания ВЕК", оригиналы учредительных документов и свидетельств о регистрации ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии", оригиналы первичной документации указанных компаний, что свидетельствует о подконтрольности ООО "Пальмира", ООО "ЯТ-энерго", ООО "Строительная компания "ВЕК", ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" заявителю.

Таким образом, представленные договоры цессии не могут подтверждать факт оплаты обществом субподрядчикам выполненных (заявленных) работ.

Кроме того, указанные договоры цессии не были представлены инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В ходе проведенного Следственным управлением по Юго-Восточному административному округу г.Москвы обыска, был изъят документ "Оплата по договорам (ООО "Проектный офис", ООО "Современные технологии").

Указанный документ содержит в табличной форме информацию по оплате по договорам, заключенным с ООО "Проектный офис", ООО "Современные технологии", согласно которой оплата по ряду договоров заявителем не производилась, либо производилась частично, либо произведена в адрес ООО "ЯТ-энерго".

Письмом от 19.11.2013 N 798112 Следственное управление по Юго-Восточному административному округу г.Москвы уведомило инспекцию о полученных документах и информации в ходе расследования уголовного дела. Согласно письму, проведен обыск в служебных кабинетах адвоката Яшина Н.Д., в ходе которого обнаружены и изъяты печати ООО "Генподряд", ООО "Строительная компания ВЕК", ООО "Ят-Энерго" и других компаний, оригиналы учредительных документов и свидетельств о регистрации ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии", оригиналы первичной документации указанных выше компаний, что подтверждает подконтрольность данных компаний обществу и отсутствие реальности сделок.

Кроме того, Следственное управление по Юго-Восточному административному округу г.Москвы в письме от 19.11.2013 N 798112 сообщило, что по уголовному делу N 798112 вынесено постановления об отводе адвокату Яшин Н.Д., т.к. последний является пособником в совершении указанного преступления, фактически адвокат Яшин Н.Д. является юристом общества, осуществляя консультации руководства компании по вопросам налогообложения и уклонения от уплаты налогов. Также установлено, что адвокат Яшин Н.Д. является единственным участником аффилированной ЗАО НПП "ЭнергопромСервис" компании - ООО "ПЛЦ АС", офис которой расположен по адресу: г.Москва, ул. Ленинская слобода, д. 19, стр. 7. ООО "ПЛЦ АС" является официальным поставщиком оборудования для решений компании ЗАО НПП "ЭнергопромСервис". Указанная информация подтверждена документами, изъятыми в ходе обыска в офисе ЗАО НПП "ЭнергопромСервис" и в служебных кабинетах адвоката Яшина Н.Д.

Также, согласно письму Следственного управления по Юго-Восточному административному округу города Москвы от 31.01.2014 N 798112 осмотром установлено следующее, в частности, на ноутбуке Апестиной М.Н. имеются документы ООО "ГлобалТрейд", ООО "Современные технологии", ООО "Проектный офис", ООО "Строительная компания ВЕК", ООО "ГенПодряд" (счета-фактуры, акты выполненных работ, договоры с обществом и другими компаниями), дата составления которых значительно позже той, которая указана в документе; выписки по расчетным счетам ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии" по каждому месяцу; анкета ООО "Проектный офис" на открытие счета в банке; приказ генерального директора ООО "Современные технологии"; договора цессии и акты приема-передачи документов между ООО "Проектный офис" и ООО "ЯТ-энерго", ООО "Современные технологии" и ООО "Пальмира", ООО "Пальмира" и ООО "ЯТ-энерго" созданные 31.07.2013; письма от имени генерального директора ООО "Современные технологии" на имя генерального директора ЗАО НПП "ЭнергопромСервис" и другие документы.

Обнаружение файлов указанных документов подтверждает, что ООО "ГлобалТрейд", ООО "Строительная компания ВЕК", ООО "ГенПодряд" финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, вся документация от имени данных компаний готовилась сотрудниками общества, которые также контролировали операции по расчетным счетам указанных компаний. Договоры цессии, датированные 2009 годом, были изготовлены 31.07.2013 года, что подтверждает отсутствие намерения общества оплачивать якобы выполненные работы своим субподрядчикам ООО "Проектный офис" и ООО "Современные технологии".

Подконтрольность обществу контрагентов - ООО "Проектный офис", ООО "Современные технологии", ООО "Строительная компания "Век", ООО "ГенПодряд" также подтверждается материалами, предоставленными Следственным управлением по Юго-Восточному административному округу г.Москвы письмами от 19.11.2013 N 798112, от 31.01.14 N 798112.

Довод общества о том, что материалы, представленные письмами Следственного управления по Юго-Восточному административному округу города от 19.11.2013 N 798112 и от 31.01.2014 N 798112, являются недопустимыми доказательствами, отклоняется судом с учетом следующего.

Следственным Управлением по ЮВАО ГСУ СК РФ по г.Москве 30.09.2013 возбуждено уголовное дело N 798112 в отношении руководителя ЗАО НПП "ЭнергопромСервис" Тульчинского Д-М. по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ.

Основанием для возбуждения уголовного послужили материалы выездной налоговой проверки ЗАО НПП "ЭнергопромСервис", переданные Инспекцией в Следственное управление по Юго-Восточному административному округу ГСУ СК РФ по г.Москве в порядке п.З ст.32 НК РФ.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.12.2013 по делу N А40-147134/13 признаны незаконным действия инспекции, выразившиеся в передаче в Следственное управление по Юго-Восточному административному округу ГСУ СК РФ по г.Москве материалов выездной налоговой проверки общества, результаты которой оформлены решением инспекции от 09.01.2013 N 12-04/968/2 в редакции решения УФНС России по г.Москве от 26.03.2013 N 21-19/029314 для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

На основании решения Арбитражного суда г.Москвы от 24.12.2013 по делу N А40-147134/13 прокурором ЮВАО г.Москвы постановление о возбуждении уголовного дела N 798112 признано необоснованным и отменено 27.12.2013. Постановлением прокурора г.Москвы от 11.03.2014 решение прокурора ЮВАО г.Москвы от отмене постановления о возбуждении уголовного дела N798112 признано законным и обоснованным, в удовлетворении ходатайства следователя отказано.

Судом первой инстанции было принято во внимание, что постановлением прокурора г.Москвы от 11.03.2014 решение прокурора ЮВАО г.Москвы от отмене постановления о возбуждении уголовного дела N 798112 признано законным и обоснованным в связи с признанием решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.12.2013 по делу N А40-147134/13 незаконными действий инспекции по направлению материалов в следственные органы для решения вопроса о возбуждении вопроса уголовного дела.

Вместе с тем, на момент принятия судом первой инстанции решения по настоящему делу вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2014 по делу N А40-147134/13 решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.12.2013 по делу N А40-147134/13 было отменено, обществу отказано в удовлетворении требований о признании о признании незаконными действий инспекции выразившихся в передаче материалов выездной налоговой проверки в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что материалы, представленные инспекцией и Управлением для приобщения в материалы настоящего дела, полученные Следственным управлением по Юго-Восточному административному округу г.Москвы в ходе производства следственных действий в рамках расследования уголовного дела N 789112, возбужденного 30.09.2013 в отношении руководителя общества Тульчинского Д.М. по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ, являются в силу ст.ст. 64, 67, 68, 75 АПК РФ относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами по настоящему делу.

Довод общества о неправомерности использовании в качестве доказательств по настоящему делу документов, полученных в ходе производства следственных действий в рамках расследования уголовного дела N 789112, также не может явиться основанием для отмены судебного акта.

Указанные материалы, полученные вне рамок выездной налоговой проверки, сами по себе не являлись основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, поскольку такое решение было вынесено налоговым органом в соответствии с доказательствами, которые получены в рамках налогового контроля, а материалы, полученные от следственного органа, дополняют обстоятельства, установленные инспекцией.

Доводы общества о проявлении должной осмотрительно и осторожности при заключении договоров со спорными контрагентами не обоснованы и опровергаются материалами дела.

Общество, обжалуя решение инспекции в данной части, указывает на выполнение им всех необходимых условий для подтверждения произведенных расходов и применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, предусмотренных положениями статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также на то, что инспекцией не представлено достаточных доказательств недобросовестности общества и совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае инспекция приводит доводы, свидетельствующие не только о недостоверности документов, представленных обществом по контрагентам, но и о доказанности отсутствия реальной возможности исполнить спорными контрагентами сделок, заключенных ими с обществом.

Оценив представленные сторонами доказательства в отдельности и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу об обоснованности выводов инспекции.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом доказана совокупность обстоятельств, влекущих признание необоснованной полученной налоговой выгоды согласно п.п. 5-6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Фактические затраты общества не могут быть оценены судом вне совокупности с иными установленными налоговым органом фактами и обстоятельствами, свидетельствующими о получении обществом необоснованной налоговой выгоды и установленные судом обстоятельства, свидетельствующие, что целью оформления договоров с подставными контрагентами, являлось исключительно получение необоснованной налоговой выгоды, без совершения операций, обладающих экономическим содержанием.

Учитывая нормы ст. 247, 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе отнести на расходы суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с конкретным контрагентом.

Суд приходит к выводу о том, что материалы налоговой проверки и установленные судом обстоятельства, позволяют суду сделать вывод о нереальности хозяйственных операций, документальной неподтвержденности и необоснованности расходов, несоответствии счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ, в связи с чем, в удовлетворении требование общества в рассматриваемой части правомерно отказано судом первой инстанции.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, связаны с оценкой доказательств по делу, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции суда, им дана соответствующая правовая оценка исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Эти доводы не опровергают выводы суда первой инстанции о невозможности и нереальности осуществления спорными контрагентами хозяйственной деятельности.

Таким образом, решение суда первой инстанции по данному эпизоду законно, обоснованно и отмене не подлежит.

Относительно доводов апелляционной жалобы в части начисления суммы пеней по НДФЛ в размере 4 673 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 3 ст.24 и п.6 ст.226 НК РФ общество, являясь налоговым агентом, несвоевременно и не в полном объеме перечисляло суммы удержанного налога на доходы физических лиц, что подтверждается карточкой счета 68.1 "Налог на доходы физических лиц", первичными банковскими и кассовыми документами.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции согласился с позицией инспекции.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств своевременного перечисления в бюджет удержанного НДФЛ в полном объеме.

Относительно доводов апелляционной жалобы в части неправомерности привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение положений ст.93 НК РФ представило документы, запрошенные по требованию N 12-07/2 от 06.12.2011, с нарушением сроков, что, влечет ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ. Обществом в материалы дела также не представлено доказательств в обоснование своей позиции.

Статьей 126 НК РФ установлена ответственность за непредставление в установленный срок налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля.

Таким образом, решение суда первой инстанции относительно правомерности привлечения общества к ответственности по ст. 126 НК РФ является правомерным.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в рассматриваемой части также признается судом апелляционной инстанции правомерным.

Довод апелляционной жалобы в части участия в деле в качестве представителя инспекции следователя, также не может явиться самостоятельным основанием для отмены судебного акта с учетом того, что никаких документов следователем к материалам дела приобщено не было.

Таким образом, решение суда первой инстанции по рассматриваемым эпизодам законно, обоснованно и отмене не подлежит.

Судебные расходы по делу распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2014 по делу N А40-44356/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Р.Г.Нагаев В.Я. Голобородько