Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2014 г. N 03АП-3063/14

г. Красноярск

21 июля 2014 г.

Дело N А33-3050/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" июля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чистяковой Н.С.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Красноярский завод холодильников "Бирюса"): Петрова М.В., директора на основании протокола внеочередного заседания Совета директоров от 18.06.2012 N 06/12, паспорт; Лукашук Е.В., представителя по доверенности от 14.07.2014 N 78, паспорт; Орешникова К.С., представителя по доверенности от 03.12.2013 N 251, паспорт; Юрьевой Ж.Д., представителя по доверенности от 22.11.2013 N 234, паспорт;

от ответчика (Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю): Потылициной О.А., представителя по доверенности от 09.01.2014, служебное удостоверение; Стрельниковой В.А., представителя по доверенности от 09.01.2014, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярский завод холодильников "Бирюса"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" апреля 2014 года по делу N А33-3050/2013, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярский завод холодильников "Бирюса" (ИНН 2451000695, ОГРН 1022402060878; далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ОАО "КЗХ Бирюса") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (ИНН 2465087262, ОГРН 1042442640228; далее - ответчик, налоговый орган, управление) о признании недействительным решения от 19.11.2012 N 2.12-15/18064 в части принятия нового решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "30" апреля 2014 года требования открытого акционерного общества "Красноярский завод холодильников "Бирюса" удовлетворены частично: решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 19.11.2012 N 2.12-15/18064 признано недействительным в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 5 840 191 рубль 76 копеек, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1 950 087 рублей 86 копеек, применения ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 584 019 рублей 18 копеек, уменьшения убытка, начисленного при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год, в сумме 3 374 184 рубля 81 копейка, применения ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 1 146 284 рубля 15 копеек. Суд обязал Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "Красноярский завод холодильников "Бирюса", а также взыскал с налогового органа в пользу ОАО "КЗХ "Бирюса" 2 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом в части, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "КЗХ "Бирюса" ссылается на следующие обстоятельства:

- управлением нарушена процедура принятия оспариваемого решения, так как при рассмотрении материалов жалобы не принималось решение об отмене решения нижестоящего налогового органа и принятии нового решения;

- почерковедческой экспертизой N 23/1 от 12.03.2012 не проверялись вторые экземпляры документов, которыми ОАО КЗХ "Бирюса" обосновывает свое право на вычет по НДС на настоящий момент и момент проведения экспертизы, экспертиза проводилась за рамками выездной налоговой проверки, следовательно, ссылаться на экспертное заключение как на объективное доказательство, подтверждающее те или иные показания Климентьева Н.Д. - недопустимо;

- протоколы допроса Климентьева Н.Д. от 18.04.2012 и от 23.06.2012 получены с нарушением закона, так как допросы проводились вне рамок выездной налоговой проверки;

- ООО "Селлер" не скрывалось, указывало прибыль и исчисляло НДС, в схемах ухода от налогообложения не участвовало;

- суд первой инстанции не указал, в чем со стороны ОАО "КЗХ Бирюса" заключалось непроявление должной осмотрительности;

- поскольку ОАО "РЖД" перечислило в бюджет выделенную в счете-фактуре сумму НДС в размере 18%, ОАО "КЗХ "Бирюса", как получатель услуги, вправе возместить НДС в размере 18% за счет налога, уплаченного ОАО "РЖД". Указанный вывод соответствует позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 30.01.2007 N 10627/06;

- поскольку суд первой инстанции посчитал необоснованным уменьшение убытка в сумме 3 374 184 рубля 81 копейка, то оснований для доначисления 390 400 рублей 51 копейки (по ООО "Юнатекс") не имеется, в связи с отсутствием налоговой базы.

Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу с возражениями по доводам общества.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт.

Представители ответчика изложили возражения на апелляционную жалобу, просили суд оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку доводы апелляционной жалобы касаются только выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества и от налогового органа не поступили возражения, суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

16.07.2012 по результатам выездной налоговой проверки открытого акционерного общества "Красноярский завод холодильников "Бирюса" Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю принято решение N 2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

06.08.2012 налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (вх. N 08779).

Уведомлением от 15.10.2012 налогоплательщик приглашен на 18.10.2012 для рассмотрения материалов апелляционной жалобы.

По ходатайству налогоплательщика рассмотрение материалов проверки перенесено на 19.10.2012, о чем уведомлен представитель организации.

19.10.2012 рассмотрение материалов апелляционной жалобы состоялось при участии представителей налогоплательщика, принято решение о переносе рассмотрения материалов жалобы на 13.11.2012 (протокол N 23).

Уведомлением от 19.10.2012 налогоплательщик приглашен для рассмотрения материалов апелляционной жалобы на 13.11.2012 (вручено 19.10.2012 представителю общества по доверенности).

26.10.2012 обществом заявлены ходатайство об ознакомлении с материалами проверки и представлении аудиозаписи рассмотрения материалов проверки от 19.10.2012 для подготовки письменные возражений.

Уведомлением от 01.11.2012 налогоплательщик приглашен в налоговый орган для ознакомления с материалами проверки на 02.11.2012. Сообщено об утрате файла с аудиозаписью рассмотрения материалов проверки.

Налогоплательщик ознакомлен с материалами проверки 08.11.2012 (протокол б/н).

12.11.2012 налогоплательщиком представлено дополнение к апелляционной жалобе.

Также налогоплательщик ходатайствовал о разъяснении относительно действительности решения N 2 от 16.07.2012, возможности представления дополнительных возражений на акт проверки, а также о представлении дополнительного времени для подготовки к рассмотрению материалов проверки.

12.11.2012 заявлено ходатайство о представлении документов, отсутствующих у налогоплательщика (ответы на запросы, протоколы допросов).

Письмом от 13.11.2012 налоговый орган указал на отсутствие обязанности по представлению документов, полученных после принятия решения о привлечении к налоговой ответственности.

Письмом от 13.11.2012 налоговый орган разъяснил налогоплательщику, что на рассмотрении материалов апелляционной жалобы (19.10.2012) признан обоснованным довод о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки, а также объявлено, что в целях соблюдения прав налогоплательщика Управлением будут рассмотрены все доводы общества. Обществу предложено в 15-дневный срок представить дополнения к возражениям на акт проверки, дополнения к апелляционной жалобе. Время рассмотрения материалов проверки и доводов налогоплательщика - 13.11.2012. Налогоплательщику отказано в предоставлении дополнительного времени для подготовки к рассмотрению материалов дела.

13.11.2012 рассмотрение материалов проверки проводилось в присутствии представителей налогоплательщика. По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение о переносе рассмотрения на 15.11.2012 (протокол N 29).

15.11.2012 рассмотрение материалов проверки проводилось в присутствии представителей налогоплательщика.

Результаты рассмотрения материалов проверки отражены в протоколе N 30, согласно которому доводы заявителя в отношении учета расходов по сделкам с обществами "Селлер" и "Юнатекс" частично удовлетворены: за 2008 год налог на прибыль уменьшен в сумме 4 299 923 рубля 41 копейка (соответствующие пени, штрафы); за 2009 год уменьшен убыток в сумме 926 901 рубль 02 копейки. Удовлетворено ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств, размер штрафа уменьшен в 2 раза. В остальной части доводы налогоплательщика признаны необоснованными.

Решением от 19.11.2012 N 2.12-15/18064, с учетом частичного принятия доводов налогоплательщика:

1. доначислены и предложены к уплате:

- налог на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в сумме 37 467 955 рублей 52 копейки;

- налог на прибыль за 2008 год в сумме 6 230 592 рубля 27 копеек;

2. уменьшен исчисленный в завышенных размерах налог на имущество за 2009 год в сумме 1 250 рублей 13 копеек;

3. уменьшен убыток по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 3 374 184 рубля 81 копейка;

4. начислены пени за неуплату налогов в общей сумме 22 391 332 рубля 91 копейка;

5. применена ответственность по статьям 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 2 270 502 рубля 34 копейки. Решение вручено представителю организации 20.11.2012.

Считая решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 19.11.2012 N 2.12-15/18064 в части принятия нового решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения нарушающим права и законные интересы, открытое акционерное общество "Красноярский завод холодильников "Бирюса" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов путем подачи в суд заявления о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Открытое акционерное общество "Красноярский завод холодильников "Бирюса" в апелляционной жалобе ссылается на нарушение управлением процедуры принятия оспариваемого решения.

Апелляционная коллегия, оценив представленные в материалы дела доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, относительно процедуры принятия Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю решения от 19.11.2012 N 2.12-15/18064 в оспариваемой части, пришла к следующим выводам.

Процедура рассмотрения вышестоящим налоговым органом жалоб и принятия решений по ним регламентирована главой 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу (апелляционную жалобу), документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), а также материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, без участия лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу).

Положение пункта 2 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающее возможность отмены или изменения решения нижестоящего налогового органа по жалобе налогоплательщика, действует в системе норм законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, в совокупности формирующих систему гарантий защиты прав и законных интересов налогоплательщиков.

Согласно пункту 3 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган:

1) оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения;

2) отменяет акт налогового органа ненормативного характера;

3) отменяет решение налогового органа полностью или в части;

4) отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение;

5) признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу.

Вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение, вынесенное в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вправе отменить такое решение, рассмотреть указанные материалы, документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), и материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и вынести решение, предусмотренное пунктом 3 настоящей статьи (пункт 5 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации решение по жалобе (апелляционной жалобе) на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса, принимается вышестоящим налоговым органом в течение одного месяца со дня получения жалобы (апелляционной жалобы).

Необходимость применения статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации вышестоящим налоговым органом, установившим по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, содержится в пункте 69 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Таким образом, административный порядок обжалования решения налогового органа является альтернативой судебному способу защиты прав налогоплательщика.

Оспариваемое решение от 19.11.2012 N 2.12-15/18064 вынесено управлением по результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя от 06.08.2012 (вх. N 08779).

Из представленных в материалы дела документов судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Уведомлением от 15.10.2012 налогоплательщик приглашен на 18.10.2012, по ходатайству налогоплательщика рассмотрение материалов проверки перенесено на 19.10.2012.

Уведомлением от 19.10.2012 рассмотрение материалов апелляционной жалобы назначено на 13.11.2012 (вручено 19.10.2012 представителю общества по доверенности).

26.10.2012 обществом заявлены ходатайства об ознакомлении с материалами проверки и о представлении аудиозаписи рассмотрения материалов проверки от 19.10.2012.

Уведомлением от 01.11.2012 налогоплательщик приглашен для ознакомления с материалами проверки на 02.11.2012, 08.11.2012 налогоплательщик ознакомлен с материалами проверки.

12.11.2012 налогоплательщиком представлено дополнение к апелляционной жалобе.

12.11.2012 заявлено ходатайство о представлении документов, отсутствующих у налогоплательщика (ответы на запросы, протоколы допросов), в ответ на которое налоговый орган письмом от 13.11.2012 указал на отсутствие обязанности по представлению документов, полученных после принятия решения о привлечении к налоговой ответственности.

13.11.2012 рассмотрение материалов проверки проводилось в присутствии представителей налогоплательщика. По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение о переносе рассмотрения на 15.11.2012 (протокол N 29).

15.11.2012 рассмотрение материалов проверки проводилось в присутствии представителей налогоплательщика, результаты рассмотрения отражены в протоколе N 30.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о том, что при рассмотрении материалов жалобы не принималось решение об отмене решения нижестоящего налогового органа, поскольку в пункте 5 на странице 3 протокола N 30 (том 2 л.д. 60-75) отражено, что управлением признан обоснованным довод о принятии нижестоящим органом решения без учета дополнительных возражений, что влечет недействительность вынесенного решения.

Кроме того, в письме от 13.11.2012 N 2.12-15/17751 (том 2 л.д. 52-53) налоговый орган разъяснил налогоплательщику, что на рассмотрении материалов апелляционной жалобы (19.10.2012) признан обоснованным довод о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки, а также объявлено, что в целях устранения нарушения прав налогоплательщика Управлением будут рассмотрены все доводы общества. Обществу предложено в 15-дневный срок представить дополнения к возражениям на акт проверки, дополнения к апелляционной жалобе. Время рассмотрения материалов проверки и доводов налогоплательщика - 13.11.2012. Налогоплательщику отказано в предоставлении дополнительного времени для подготовки к рассмотрению материалов дела.

Таким образом, налогоплательщик осознавал, присутствуя 15.11.2012 при рассмотрении материалов, что происходит рассмотрение материалов проверки по существу и ему ничего не препятствовало возражать против вменяемых правонарушений, представлять свои объяснения.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в протоколе отражено рассмотрение каждого из доводов налогоплательщика и принятое по ним решение. По итогам рассмотрения жалобы управлением приняты доводы в части учета расходов по налогу на прибыль, удовлетворено ходатайство о снижении размера налоговых санкций.

Апелляционная коллегия полагает, что содержание протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки N 30 от 15.11.2012 свидетельствует об осведомленности заявителя о переходе управления к рассмотрению материалов проверки по существу.

Учитывая, что управлением рассмотрены все доводы заявителя, касающиеся как процедуры рассмотрения материалов проверки, так и существа выявленных в ходе проверки нарушений, у заявителя не возникли препятствия в реализации его права возражать против вменяемых правонарушений, представлять свои объяснения при рассмотрении материалов налоговой проверки по существу вменяемых нарушений. Следовательно, действия управления не создали налогоплательщику препятствий для свободного волеизъявления в процессе реализации права на обжалование вынесенного в отношении него решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией налогового органа и Арбитражного суда Красноярского края о том, что расхождение в датах между рассмотрением апелляционной жалобы и изготовлением оспариваемого решения не свидетельствует о его вынесении в отсутствие налогоплательщика.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии существенных нарушений процедуры принятия управлением оспариваемого решения.

Арбитражный суд Красноярского края обжалуемым решением удовлетворил заявленные требования частично: признал решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 19.11.2012 N 2.12-15/18064 недействительным в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 5 840 191 рубль 76 копеек, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1 950 087 рублей 86 копеек, применения ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 584 019 рублей 18 копеек, уменьшения убытка, начисленного при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год, в сумме 3 374 184 рубля 81 копейка, применения ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 1 146 284 рубля 15 копеек.

В указанной части решение суда первой инстанции не обжалуется, налоговый орган возражений не представил, в связи с чем, руководствуясь частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении требований общества.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации открытое акционерное общество "Красноярский завод холодильников "Бирюса" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

На основании статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

В пунктах 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре. Согласно пункту 6 названной статьи счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными должностными лицами, уполномоченными на то в соответствии с приказом по организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.04.2006 N 87-О установлено, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки, количество поставляемых товаров, цену товара (работ, услуг) а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Положения статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают возможность применения налогового вычета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами). При этом документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг).

Сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, как и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов. Возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода исключена. Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10.

В Определении от 05.03.2009 N 468-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, на основании которых претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

В силу пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации организации признаются плательщиками налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 названного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В силу названных норм Налогового кодекса Российской Федерации и указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность произведенных расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

Таким образом, налогоплательщик обязан представить пакет документов, подтверждающих обоснованность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и понесенных расходов по налогу на прибыль, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Из представленных в материалы дела документов судом апелляционной инстанции установлено, что между ОАО "КЗХ "Бирюса" (покупатель) и ООО "Селлер" (поставщик) заключен договор поставки, согласно которому поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар (полимерные и прочие материалы) в количестве, ассортименте и по цене в соответствии со спецификациями, являющимися неотъемлемой частью договора.

В соответствии с условиями договора поставки доставка товаров осуществляется поставщиком за его счет. Согласно приложениям к договорам поставки местом получения контейнеров с материалами является станция Базаиха Красноярской железной дороги.

Заявителем в подтверждение произведенных затрат по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС представлены:

- договоры на поставку продукции от 14.12.2007 N 14, от 19.12.2007 N 19;

- счета-фактуры от 12.02.2008 N 021201, от 03.03.2008 N 030301, от 12.02.2008 N 021202, от 15.02.2008 N 021501, от 11.03.2008 N031101, от 26.03.2008 N 032601, от 31.03.2008 N033101, от 28.04.2008 N 042802, от 28.04.2008 N 042803, от 04.06.2008 N 060401, от 11.06.2008 N 061101, от 23.06.2008 N 062301, от 30.07.2008 N 073001, от 19.08.2008 N 081901, от 09.09.2008 N 090901, от 06.10.2008 N100601, от 15.05.2008 N 051501, от 29.10.2008 N 102901, от 14.11.2008 N 111401, от 07.02.2008 N 020701, от 07.02.2008 N020702, от 04.03.2008 N 030401, от 12.03.2008 N 031201, от 25.03.2008 N 032501, от 28.03.2008 N 032801, от 28.04.2008 N 042801, от 12.05.2008 N 051201, от 22.05.2008 N 052201, от 03.06.2008 N 060301, от 24.06.2008 N 062401, от 16.07.2008 N 071601, от 29.07.2008 N 072901, от 12.08.2008 N 081201, от 20.08.2008 N 082001, от 15.09.2008 N 091501, от 17.11.2008 N 111701, от 06.03.2008 N 030601, от 05.03.2008 N 030501, от 10.04.2008 N 041001, от 25.04.2008 N 042501, от 24.12.2008 N 122401, от 14.01.2009 N011401, от 14.01.2009 N 011401 и товарные накладные к ним.

Обществом также представлены первичные документы, подтверждающие оприходование материалов, поступивших от ООО "Селлер" на склад, отпуск материалов в производство и дальнейшую реализацию.

Представленные заявителем документы со стороны ООО "Селлер" подписаны от имени Климентьева Н.Д., являвшегося согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором ООО "Селлер" с 27.08.2007 по 21.06.2009. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, учредителем ООО "Селлер" являлся Хабаров С.П., ликвидатором организации - Негода О.Ф.

Хабаров С.П. на допросе 27.02.2012 (протокол N 18) пояснил, что формально являлся учредителем и до 2007 года руководителем ООО "Селлер", доходов в организации не получал, никаких документов не подписывал, доверенности на подписание документов от имени ООО "Селлер" не выдавал.

Климентьев Н.Д. в ходе допроса (протокол допроса от 29.12.2011, том 6 л.д. 66-72) сообщил, что генеральным директором ООО "Селлер" являлся формально, документы от имени ООО "Селлер" не подписывал, в ООО "Селлер" не работал, доход не получал, взаимоотношений с ОАО "КЗХ "Бирюса" не имел.

При проведении повторного допроса (протокол допроса от 18.04.2012, том 6 л.д. 76-82) Климентьев Н.Д. подтвердил, что в 2007-2008 годах нигде не работал, в 1998-1999 годах потерял паспорт, по данному случаю никуда не обращался, заявление в ОВД не подавал. Директором ООО "Селлер" никогда не являлся и финансово-хозяйственной деятельности не вел, взаимоотношений с ОАО "КЗХ "Бирюса" не имел.

В ходе допроса, проведенного 23.06.2012 (том 6 л.д. 84-92) в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Климентьев Н.Д. подтвердил свои показания, зафиксированные в протоколе допроса от 18.04.2012.

Согласно заключению эксперта от 12.03.2012 N 23/1 подписи от имени Климентьева Н.Д. в представленных обществом договорах поставки, счетах-фактурах, товарных накладных выполнены не Климентьевым Н.Д., а другим лицом.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что у ООО "Селлер" отсутствовали основные средства, как собственные, так и арендованные, складские помещения, транспортные средства. ООО "Селлер" сведения по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представляло. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, среднесписочная численность работников за 2008 составляет 1 человек.

В ответ на требование инспекции о представлении документов, подтверждающих доставку материалов от ООО "Селлер", общество сообщило (письмо от 07.02.2012 N 01/38), что документы, подтверждающие транспортировку и доставку материалов от ООО "Селлер" до общества находятся у контрагента, поскольку в соответствии с условиями договоров поставки доставка материалов осуществлялась ООО "Селлер" до проходной завода, откуда материалы перегружались на автотранспорт общества.

В ходе допросов водителей ОАО "КЗХ "Бирюса" установлено, что полистирол и сополимеры перевозятся контейнерами в мешках, в путевом листе указывается маршрут движения, марка машины, дата прибытия и убытия. Поставщик ООО "Селлер" свидетелям не знаком.

Из допросов свидетелей (кладовщика Алексеевой В.В. (протокол допроса свидетеля от 19.04.2011 N 3), диспетчеров Виноградовой И.В. (протокол допроса свидетеля от 28.06.2011 N24), Жуковой Т.А. (протокол допроса свидетеля от 24.02.2012)) установлено, что полимерные материалы поступали в адрес ОАО "КЗХ Бирюса" железнодорожным транспортом в контейнерах до станции Базаиха и в вагонах до станции Злобино, затем на склад завода доставлялись собственным транспортом. При этом свидетелям не известны реальные поставщики данных материалов.

По факту доставки материалов контейнерами до станции Базаиха инспекцией установлено, что фактическое перемещение материалов осуществлялось со станции Предпортовая грузоотправителем ЗАО "Евросиб-Терминал" по заказу ООО "Фаворит" напрямую до станций в г.Красноярске для грузополучателя ОАО "КЗХ Бирюса" без какого-либо участия ООО "Селлер". Материалы, указанные в счетах-фактурах ООО "Селлер", декларантом которых заявлено ООО "Дальконтракт" согласно ГТД, поступали в адрес ОАО "КЗХ Бирюса" железнодорожным транспортом в контейнерах со станций Находка и Находка Восточная до станции Базаиха; грузоотправителями контейнеров являлись ООО "Находка транссервис плюс" (плательщик ООО "Находкинский контейнерный терминал" (ООО "НКТ"), ООО "Восточная стивидорная компания" (ООО "ВСК") (плательщики ООО "Пасифик Транс Карго", ООО "Локомотив") и ЗАО "Транс Лайн". Из анализа документов, представленных из налоговых органов по месту учета организаций-грузоотправителей, установлено, что сведениями о поставщике ООО "Селлер" никто из указанных организаций не располагает.

Кроме того, в ходе анализа представленных ООО "ВСК", ЗАО "ТрансЛайн" и ООО "НКТ" дорожных ведомостей установлены несоответствия с товарными накладными и счетами-фактурами, оформленными от ООО "Селлер", а именно: приемка-передача материалов оформлена когда они, согласно железнодорожным накладным, находились в пути; оформление операции по поступлению товара на склад приходными ордерами осуществлялось ОАО "КЗХ "Бирюса" ранее поступления товара на станцию; объем "спорного" груза по приходным складским ордерам не соответствует данным железнодорожных накладных.

В представленных сертификатах качества и сертификатах анализов материалов, поступивших от ООО "Селлер" установлено, что количество партии сополимера, указанного в сертификатах, не соответствует количеству сополимера, отраженных в счетах-фактурах и товарных накладных ООО "Селлер". Кроме того, все сертификаты содержат только печать поставщика ООО "Селлер" без подписи должностного лица и печати производителя.

Обществом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, в проверяемом периоде заявлены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО "Юнатекс".

Согласно предмету договора поставки поставщик (ООО "Юнатекс") обязуется поставить, а покупатель (ОАО "КЗХ "Бирюса") принять и оплатить товар (полимерные и прочие материалы) в количестве, ассортименте и по цене в соответствии со спецификациями, являющимися неотъемлемой частью договора.

В соответствии с условиями договора поставки продукция поставляется продавцом отдельными партиями в течение срока договора на условиях отсрочки оплаты продукции путем ее вывоза со склада продавца силами и за счет покупателя в сроки, указанные в приложении к договору. Место нахождение продавца г. Москва, место нахождения покупателя г. Красноярск.

Заявителем в подтверждение произведенных налоговых вычетов по НДС представлены договор от 05.12.2007 N 01/04, счета-фактуры от 24.01.2008 N 27, от 04.02.2008 N 28, от 21.03.2008 N 30, от 13.05.2008 N 35, от 17.03.2008 N 29, от 17.04.2008 N 32, от 12.05.2008 N 34 и товарные накладные к ним.

Представленные документы со стороны ООО "Юнатекс" подписаны от имени Янович Т.А., являвшейся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Юнатекс" и еще 19 организаций.

В ходе допроса (протокол допроса от 19.11.2007) Янович Т.А. сообщила, что по предложению знакомого регистрировала юридические фирмы на свое имя. На ее имя зарегистрировано порядка 8 организаций, в которых Янович Т.А. является фиктивным руководителем и учредителем. Какими видами деятельности занимаются эти организации ей не известно. Никаких финансово-хозяйственных документов, связанных с деятельностью данных организаций она не подписывала.

Согласно заключению эксперта от 12.03.2012 N 23/2 подписи от имени Янович Т.А., в представленных обществом договорах поставки, счетах-фактурах, товарных накладных выполнены не Янович Т.А., а другим лицом.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Юнатекс" установлено, что с момента регистрации бухгалтерскую и налоговую отчетность, а также сведения по форме 2-НДФЛ организация в налоговый орган не представляла. Сведения о численности сотрудников, о наличии у ООО "Юнатекс" недвижимого имущества, складских помещений, транспортных средств в базе данных Межрайонной ИФНС России по ЦОД отсутствуют. По месту нахождения, указанному в учредительных документах, ООО "Юнатекс" не находится. Согласно письменным пояснениям собственника помещения (ООО "Интерьер-Т") ООО "Юнатекс" не является арендатором помещения.

Из анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Юнатекс" установлено, что движение денежных средств носит транзитный характер, денежные средства, поступившие от общества, перечислялись организациям, не осуществлявшим реальную финансово-хозяйственную деятельность. У организации отсутствуют расходы на ведение финансово-хозяйственной деятельности (выплата заработной платы, арендные, коммунальные платежи, оплата связи и т.д.).

В ответ на требование инспекции о представлении документов, подтверждающих доставку товара, обществом представлен договор на транспортно-экспедиторское обслуживание от 30.01.2008 N 7/40-2008, заключенный с ООО "СНТК". Товарно-транспортные накладные, железнодорожные накладные, акты приема-передачи груза и другие аналогичного им содержания перевозочные документы обществом не представлены.

ООО "СНТК" по поручению инспекции представлены счета-фактуры, выставленные в адрес ОАО "КЗХ "Бирюса", транспортно-экспедиционные накладные на поставку гранул ПВХ и магнитных вставок, акты приема-передачи груза и выполненных работ, договор на транспортно-экспедиционное обслуживание с заявителем, договор на организацию расчетов с ОАО "РЖД" от 30.03.2009 N ДФЦТО-1417/01, а также оригиналы транспортных железнодорожных накладных (ГУ-27). Согласно транспортно-экспедиционным накладным товар доставлялся железнодорожным транспортом в вагонах из г. Санкт-Петербурга до г. Красноярска, при этом в качестве грузоотправителя значился ЗАО "Партнер", грузополучателем - ОАО "КЗХ "Бирюса".

В протоколе допроса от 15.02.2012 генеральный директор ЗАО "Партнер" Солодухин В.А. указал, что не помнит, заключались ли договоры с ООО "Юнатекс". Между ЗАО "Партнер" и ООО "БалтВест" заключались договоры на оказание экспедиторских услуг, в адрес ООО "БалтВест" отгрузка производилась автомобильным транспортом, до момента вывоза товар находился на хранении в порту, кто был фактическим получателем гранул ПВХ и магнитных вставок ему не известно.

Должностные лица ООО "СНТК" (руководитель Савицкая Н.В. и главный бухгалтер Одинец К.В.) на допросе сообщили, что у ООО "СНТК" были взаимоотношения с ОАО "КЗХ "Бирюса" и ООО "Юнатекс" в 2008-2009 годах, с руководителями контрагентов свидетели не знакомы, обстоятельств заключения договора не помнят.

Со стороны ООО "СНТК" груз от грузоотправителя получали представители организации в г.Санкт-Петербурге по звонку от ООО "Юнатекс". При этом согласно представленным ООО "СНТК" документам, ООО "Юнатекс" в качестве грузоотправителя "спорных" ТМЦ не значится. В актах приема-передачи груза не указан маршрут следования груза.

При анализе предоставленных обществом журналов учета выданных доверенностей за 2008-2009 годы установлено, что доверенности на получение материалов от ООО "Юнатекс" работникам ОАО "КЗХ "Бирюса" не выдавались.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки также установлено, что в отдельных случаях складские приходные ордера (подтверждающие оприходование материалов на склад общества) составлены ранее актов приема-передачи груза, что свидетельствует об оприходовании товара, когда он фактически находился в пути; в представленных обществом товарных накладных (ТОРГ-12) па поставку гранул ПВХ, магнитных вставок грузоотправителем и поставщиком материалов указан ООО "Юнатекс" (г. Москва, ул. Новорогожская, д. 11, стр.1, офис 8), грузополучателем - ОАО "КЗХ "Бирюса" (г. Красноярск, ул. Красноярский рабочий, д. 29); в товарных накладных по форме ТОРГ-12 разделы, позволяющие учесть движение материалов, транспортные работы и расчеты за перевозку, отсутствуют, следовательно, данный документ не содержит информации об операциях, связанных с поставкой материалов.

Из анализа вышеуказанных документов апелляционной коллегией установлено, что представленные обществом первичные документы содержат противоречивую информацию о поставке "спорных" материалов.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Юнатекс" за период с 10.01.2008 по 01.09.2008 денежные средства, перечисленные от ОАО КЗХ "Бирюса" в оплату магнитных вставок, гранул ПВХ составили 52 процента от общей суммы поступлений на расчетный счет за период.

Перечисления денежных средств ООО "Юнатекс" за гранулы ПВХ, магнитные вставки в адрес других организаций, в том числе в адрес получателей гранул ПВХ и магнитных вставок по ГТД ООО "БалтВест", ООО "Авантекс" не производились.

При анализе банковских выписок по расчетным счетам получателей материалов (согласно ГТД указанных в счетах-фактурах, выставленных ООО "Юнатекс" в адрес ОАО "КЗХ Бирюса") ООО "БалтВест", ООО "Авантекс" и организаций, перечисляющих этим организациям денежные средства за товар - ООО "ЮНИТА" и ООО "АСКОН", поступлений от ООО "Юнатекс", а также от других организаций за гранулы ПВХ и магнитные вставки не установлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что первичные учетные документы от имени обществ "Селлер" и "Юнатекс" по взаимоотношениям с ОАО "КЗХ "Бирюса" подписаны от имени контрагентов неустановленными лицами, то есть содержат недостоверные сведения в части подписи руководителя контрагента, что не соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Сам по себе факт подписания документов со стороны спорного контрагента неустановленными лицами не может являться безусловным основанием признания налоговой выгоды необоснованной, так как принцип достоверности документов Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении N 53 устанавливает применительно к содержанию документа.

Вместе с тем, совокупность приведенных обстоятельств свидетельствует о том, что общества "Селлер", "Юнатекс" не находятся по адресу места государственной регистрации; не располагают основными и транспортными средствами, производственными активами, складскими помещениями, персоналом; руководители общества Климентьев Н.Д., Янович Т.А. фактически предпринимательской деятельности от имени организаций никогда не вели.

Апелляционная коллегия соглашается с доводом налогового органа о том, что обществом создан формальный документооборот по поставке материалов с привлечением организаций, не являющихся реальными участниками предпринимательских отношений с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал на обоснованность выводов ответчика о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Селлер" и ООО "Юнатекс".

Довод ОАО "КЗХ "Бирюса" о том, что экспертные заключения от 12.03.2012 являются недопустимым доказательством, так как экспертиза проводилась за рамками выездной налоговой проверки, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно пунктам 3, 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Кодексом. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Кодекса, о чем составляется протокол.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом вынесены постановления от 09.02.2012 N 1 о назначении почерковедческой экспертизы подписей, выполненных от имени Климентьева Н.Д., и N 2 о назначении почерковедческой экспертизы подписей, выполненных от имени Янович Т.А., на документах, предоставленных в ходе выездной налоговой проверки заявителем в обоснование права на вычет по НДС и уменьшения базы по налогу на прибыль.

Проведение почерковедческой экспертизы поручено начальнику экспертного отдела НЭУ "Экспертно-аналитический центр" Зотову А.Н.

Общество письмами от 17.02.2012 N 01/61, N 01/62 представило заявления об отводе эксперту в связи с его не компетентностью, а также просило поручить проведение почерковедческой экспертизы эксперту-почерковеду ФБУ Красноярская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Заявления общества об отводе эксперту налоговым органом удовлетворены, постановления от 09.02.2012 N N 1, 2 о назначении почерковедческой экспертизы отменены 22.02.2012.

Налоговым органом приняты постановления от 22.02.2012 N 3, N 4 о назначении почерковедческой экспертизы подписей Климентьева Н.Д. (ООО "Селлер") и Янович Т.А. (ООО "Юнатекс"), проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Независимое экспертное агентство" Шабалину С.В. С указанными постановлениями общество ознакомлено 24.02.2012.

Также 24.02.2012 с сопроводительным письмом N 2.8-111209 обществу вручена копия свидетельства на право производства экспертиз от 26.12.1986 N5103, выданного Шабалину С.В.

Письмами от 27.02.2012 N 01/89, N 01/90 ОАО "КЗХ "Бирюса" заявило отвод эксперту Шабалину С.В. в связи с его некомпетентностью, просило поручить проведение почерковедческой экспертизы эксперту-почерковеду ФБУ Красноярская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, ходатайствовало о присутствии проверяемого лица производстве почерковедческой экспертизы (ходатайства от 27.02.2012 NN01/87, 01/88), и о уточнении вопросов при производстве почерковедческой экспертизы (ходатайства от 27.02.2012 NN01/86,01/85).

Письмом от 05.03.2012 N 2.8-11/01416 инспекция удовлетворила ходатайства налогоплательщика о присутствии проверяемого лица при производстве почерковедческой экспертизы, и об уточнении вопросов при производстве почерковедческой экспертизы. Письмом от 06.03.2012 N 2.8-11/01424 в удовлетворении заявления об отводе эксперта отказано в связи с необоснованностью.

Право Шабалина С.В. на самостоятельное производство почерковедческой экспертизы подтверждается свидетельством N 002165, выданным на основании решения ЭКК ГУВД по Красноярскому краю 27.09.2007. Данный документ свидетельствует о повышении квалификации эксперта по специализации "Почерковедческая экспертиза". Квалификация и опыт работы Шабалина С.В. также подтверждается свидетельством от 26.12.1986 N 5103, выданным ЭКК МВД СССР. Таким образом, компетентность эксперта оценивалась налоговым органом на основании документов, выданных уполномоченным органом и у инспекции отсутствовали основания для принятия отвода эксперту и для удовлетворения ходатайства общества о замене экспертной организации.

Экспертиза производилась в присутствии представителя ОАО "КЗХ "Бирюса", что подтверждается соответствующей отметкой в заключениях эксперта от 12.03.2012 N N 23/1, 23/2.

Тот факт, что результаты почерковедческих экспертиз получены после оформления справки о проведенной выездной проверке (26.02.2012), но до момента составления акта (26.04.2012), не влечет признания данных заключений ненадлежащими доказательствами.

Таким образом, получение налоговым органом после окончания проверки результатов экспертизы, постановления о назначении которых приняты в период проведения проверки, само по себе не может свидетельствовать об использовании информации, полученной с нарушением закона. Поэтому данные документы законно приняты судом первой инстанции и оценены в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о проведении экспертизы с методологическими нарушениями (в отношении подписей Янович Т.А.) обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку из заключения эксперта не следует, что представленных для исследования материалов недостаточно, а следуют однозначные выводы о том, что подписи от имени Янович Т.А. выполнены не Янович Т.А., а другим лицом.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на непроведение налоговым органом почерковедческой экспертизы документов ООО "Селлер", дополнительно представленных обществом 13.03.2012.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу пояснил, что вновь представленные копии документов не могут быть предметом оценки эксперта.

Апелляционная коллегия поддерживает доводы ответчика исходя из следующего.

Пунктами 2.1.29, 2.1.30 и 2.2.1.39 Государственного стандарта Российской Федерации "Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения" (ГОСТ Р 51141-98), утвержденного постановлением Госстандарта России от 27.02.1998 N 28, предусмотрено, что копией документа является документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или их часть, не имеющий юридической силы. Заверенной копией документа является копия документа, на которой в соответствии с установленным порядком проставляют необходимые реквизиты, придающие ей юридическую силу. Под реквизитом документа понимается обязательный элемент оформления документа.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 03.03.2003 N 65-ст "О принятии и введении в действие Государственного стандарта Российской Федерации" (ГОСТ Р 6.30-2003 "Государственный стандарт Российской Федерации. Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов") при заверении соответствия копии документа подлиннику ниже реквизита "Подпись" проставляют заверительную надпись: "Верно"; должность лица, заверившего копию; личную подпись; расшифровку подписи (инициалы, фамилию); дату заверения. Копия документа заверяется печатью организации.

Таким образом, каждая представляемая копия документа должна быть заверена уполномоченным лицом и иметь иные необходимые реквизиты.

Представленные в адрес налогового органа 12.03.2012 и 14.03.2012 копии документов заверены ненадлежащим образом, а именно: отсутствует печать организации, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание, как не имеющие юридической силы.

Кроме того, из пояснений Климентьева Н.Д. судом установлено, что в организации ООО "Селлер" он не работал, доход от данной организации не получал, счета-фактуры и товарные накладные как руководитель ООО "Селлер" не подписывал (протокол допроса от 29.12.2011).

Довод заявителя о том, что показания Климентьева Н.Д., полученные в ходе допроса 18.04.2012 не могут являться надлежащим доказательством, поскольку допрос проведен вне рамок выездной налоговой проверки, не может быть принят апелляционным судом, поскольку в материалах дела имеется еще два протокола допроса Климентьева Н.Д., полученных налоговым органом в ходе проведения выездной проверки от 29.12.2011 б/н и в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.06.2012. Содержание последнего протокола допроса аналогично содержанию протокола допроса от 18.04.2012.

Довод общества о том, что протокол допроса от 23.06.2012 проводился вне рамок проверок, поскольку решением N 80 от 05.06.2012 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не предусмотрено проведение допроса свидетеля Климентьева Н.Д., отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела, поскольку в данном решении, одним из предполагаемых мероприятий указано: провести допросы свидетелей. Указанным решением в состав проверки включен оперуполномоченный, который 23.06.2014 проводил допрос свидетеля Климентьева Н.Д. и направил протокол допроса в налоговый орган. В связи с чем, указание заявителя на то, что в сопроводительном письме ГУ МВД РФ по Красноярскому краю от 27.06.2012 N 22/13-6642 содержится ссылка запрос МРИ ФНС по Красноярскому краю от 05.04.2012 N 2.8-11/00948 не имеет значения и не свидетельствует о проведении допроса с нарушением процедуры и недопустимости в качестве доказательства составленного по результатам проведения допроса протокола.

Ссылка общества на письмо нотариуса (т.6 л.д. 36-37) о том, что именно Климентьев Н.Д. являлся лицом, чьи подписи стояли на заявлениях ООО "Селлер" в регистрирующий орган, не может быть принята судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения, поскольку в результате проведения почерковедческой экспертизы установлено, что подписи в представленных счетах-фактурах выполнены иным лицом, не Климентьевым Н.Д. Указанное письмо нотариуса не свидетельствует о том, что Климентьев Н.Д. фактически являлся руководителем ООО "Селлер", осуществлял финансово-хозяйственную деятельность и подписывал от имени ООО "Селлер" документы. В связи с изложенным отклоняются и доводы налогоплательщика о противоречивости его показаний, отобранных в различные периоды времени.

На основании изложенного, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не доказал факт реальности поставки материалов, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных обществами "Селлер" и "Юнатекс", а налоговая выгода, полученная ОАО "КЗХ "Бирюса" в результате применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, расходов по налогу на прибыль, является не обоснованной.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на противоречащий материалам дела вывод суда первой инстанции о неуплате НДС со стороны ООО "Селлер".

Из текста судебного акта следует, что суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии сформированного источника возмещения из бюджета НДС, и, как следствие, права на налоговые вычеты по НДС у ОАО "КЗХ "Бирюса" по сделкам с ООО "Селлер" и ООО "Юнатекс".

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные в материалы дела доказательства, полагает, что Арбитражный суд Красноярского края обоснованно пришел к такому выводу на основании следующего.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации право на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В Постановлении от 27 января 2009 года N 9833/08 по делу N А56-43903/2006 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришел к выводу, что положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 указанного кодекса и предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет. В постановлении от 18 августа 2010 года по делу N А33 -19963/2009 Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа признал несостоятельным довод общества об отсутствии причинно-следственной зависимости между бездействием его поставщиков, не уплативших в бюджет НДС, и получением налогоплательщиком возмещения этого налога из бюджета, поскольку недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, влечет для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

В материалах дела отсутствуют доказательства уплаты обществами "Селлер" и "Юнатекс" налога на добавленную стоимость. Следовательно, поскольку источник возмещения из бюджета НДС не сформирован, у ОАО "КЗХ Бирюса" отсутствует право на налоговые вычеты по НДС по сделкам с указанными лицами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ОАО "КЗХ "Бирюса" неправомерно включило в состав налоговых вычетов НДС в сумме 36 568 625 рублей 42 копейки по взаимоотношениям с ООО "Селлер" и ООО "Юнатекс".

Довод общества о том, что суд первой инстанции не указал, в чем со стороны ОАО "КЗХ "Бирюса" заключалось не проявление должной осмотрительности, является несостоятельным. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что обществом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о проявлении ОАО "КЗХ "Бирюса" должной степени осмотрительности при заключении сделок с ООО "Селлер" и ООО "Юнатекс", тогда как именно на общество, претендующее на вычет по НДС ложится бремя доказывания проявления им должной осмотрительности при выборе контрагента.

Согласно позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Апелляционная коллегия полагает, что само по себе заключение сделки с юридическим лицом, имеющим ИНН, банковский счет и адрес места нахождения, что может свидетельствовать о его регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента налогоплательщик надлежащим образом не осуществил проверку правоспособности данного юридического лица и полномочий его представителей, не удостоверился в достоверности представленных им или составленных с его участием документов.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по НДС и уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

ОАО "КЗХ "Бирюса" указывает, что заключение договоров в производилось в соответствии с требованиями действовавшего до 15.04.2008 стандарта предприятия СК N 222-3348-2003 "Порядок заключения и исполнения договоров. Организация и порядок проведения претензионно-исковой работы, связанной с поставкой некачественной и/или некомплектной продукции. Основные положения", согласно которому, при заключении договоров в обязательном порядке от контрагентов запрашиваются следующие документы: учредительные документы; свидетельства о государственной регистрации и о постановке на налоговый учет; документы, подтверждающие полномочия лица, подписывающего договор (решение, приказ о назначении руководителем, доверенность); лицензия или иное специальное разрешение на занятие отдельными видами деятельности (в случае необходимости).

Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Общество как субъект предпринимательской деятельности, осуществляя ее на свой страх и риск, по своему усмотрению не ограничено в возможности организовывать взаимодействие с контрагентом, в том числе проверять полномочия лиц, действовавших от его имени (осуществляющих поставку товаров, подписавших документов).

Факт получения копий учредительных и регистрационных документов спорных контрагентов, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц не свидетельствует о проявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности общества при выборе контрагентов. Осуществление соответствующей регистрации в качестве юридического лица и открытие счета в кредитной организации, исходя из условий данных процессов, не предполагают однозначный вывод о возможности осуществления предпринимательской деятельности. Данные обстоятельства носят общий характер и свидетельствуют о легальности деятельности обществ, вместе с тем не исключают возможности неосуществления обществами деятельности на протяжении всего периода существования.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности и взаимосвязи доказательства, имеющиеся в материалах дела, пришел к выводу о получении ОАО "КЗХ "Бирюса" необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Селлер" и ООО "Юнатекс", поскольку последние не имели реальных возможностей для осуществления финансово-хозяйственной деятельности по изготовлению и поставке перфорированного сотового заполнителя из алюминиевой фольги, а отсутствие управленческого и технического персонала, основных средств, транспортных средств, регистрация на подставных лиц свидетельствуют о том, что данные организации созданы для видимости расчетов по сделкам без намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Заявителем также оспаривается доначисление НДС по отношениям с ОАО "РЖД" за услуги по сопровождению и охране груза.

Как следует из материалов дело, между ОАО "КЗХ "Бирюса" (заказчик) и ОАО "РЖД" (дорога) заключен договор на организацию перевозок и транспортно-экспедиторское обслуживание. На основании данного договора дорога принимает на себя обязательства по организации перевозок грузов железнодорожным транспортом, осуществлению дополнительных операций, связанных с перевозками и выполнению транспортно-экспедиционных и договорных услуг, выполняемых по просьбе ОАО "КЗХ "Бирюса".

На основании договора от 24.09.2003 N 10261-МК сопровождение и охрану груза, перевозимого железнодорожным транспортом, осуществляло ФГП "Ведомственная охрана Министерства путей сообщения РФ". В соответствии с пунктом 3.4 указанного договора оплата договорного сбора охране производится ОАО "КЗХ "Бирюса" через перевозчика (через ОАО "РЖД").

Во исполнение указанных договоров ОАО "РЖД" выставляло в адрес ОАО "КЗХ "Бирюса" счета-фактуры на:

- транспортные услуги со ставкой НДС 0% при перевозке экспортных грузов и со ставкой НДС 18% при перевозке грузов по территории РФ;

- услуги за охрану и сопровождение груза со ставкой НДС 18%.

Оплата услуг по сопровождению и охране груза осуществлялась обществом на основании счетов-фактур, выставленных ОАО "РЖД", с начислением НДС в размере 18%. Суммы налога на добавленную стоимость предъявлены к возмещению по внутреннему рынку и отражены в книге покупок и налоговых декларациях по НДС.

По мнению налогового органа, охранные услуги, которые осуществляет ФГП "Ведомственная охрана Министерства путей сообщения РФ" входят в перечень работ и услуг, содержащийся в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежат обложению по ставке 0%. В связи с чем, обществом неправомерно приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 225 902 рубля 09 копеек.

Заявитель в апелляционной жалобе со ссылкой на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10627/06, указывает, что поскольку ОАО "РЖД" перечислило в бюджет выделенную в счете-фактуре сумму НДС в размере 18%, ОАО "КЗХ "Бирюса", как получатель услуги, вправе возместить НДС в размере 18% за счет налога, уплаченного ОАО "РЖД".

Апелляционная коллегия отклоняет указанный довод общества по следующим основаниям.

Исходя из подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ (в редакции действовавшей в спорный период) основным критерием, позволяющим отнести оказанные услуги к услугам, облагаемым налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, является их непосредственная связь с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, данное положение распространяется, в том числе, на работы, услуги по охране и сопровождению грузов, экспортируемых за пределы Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 157 Таможенного кодекса Российской Федерации днем помещения товаров под таможенный режим экспорта считается день выпуска товаров таможенным органом, то есть день проставления отметки "выпуск разрешен" на грузовой таможенной декларации.

Согласно статьям 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации при оказании услуг, связанных с реализацией экспортных товаров, продавец услуг дополнительно к цене реализуемых услуг обязан предъявить к оплате покупателю услуг (экспортеру) соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, выставив счет-фактуру с указанием надлежащей налоговой ставки - ноль процентов.

ФГУП "Ведомственная охрана Министерства Путей сообщения РФ" в рамках - договора от 24.09.2003 N 10261-МК в 2008 году оказывало обществу соответствующие услуги по сопровождению и охране экспортного груза, что подтверждается счетами-фактурами, содержащими номера железнодорожных накладных и даты отметок таможни о вывозе товара за пределы Российской Федерации, железнодорожными накладными соответствующей формы с отметками таможенных органов в грузовых таможенных декларациях. При этом ОАО "РЖД" оказывало услуги по доставке продукции заявителя до иностранных покупателей в Казахстан, Монголию, на Украину, в товарных накладных на экспортируемые товары НДС не указан.

В приложении 19 к акту выездной налоговой проверки при сопоставлении дат на ГТД отметки таможни "выпуск разрешен" с датами оказания услуг установлено, что услуги по охране и сопровождению грузов непосредственно связаны с услугами по организации перевозок и транспортировки товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, и в момент оказания названных услуг товар уже был помещен под таможенный режим экспорта.

С учетом того обстоятельства, что в момент оказания услуг по охране и сопровождению грузов товар уже был помещен под таможенный режим экспорта, налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Налоговый кодекс Российской Федерации исключает заявление к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 02.04.2009 N 475-О-О, Определениях Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.03.2009 N 1776/09, от 01.09.2009 N ВАС-11355/09.

Поскольку применение к операциям, связанным с оказанием услуг по охране и сопровождению экспортных грузов, налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов не соответствует налоговому законодательству и положения Налогового кодекса Российской Федерации исключают заявление к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налогоплательщик неправомерно предъявил к вычету налог на добавленную стоимость в размере 225 902 рубля 09 копеек по счетам-фактурам, выставленным ОАО "РЖД", за услуги ФГП "Ведомственная охрана Министерства Путей сообщения РФ" по охране и сопровождению грузов, экспортируемых за пределы Российской Федерации.

Кроме того, в договоре содержится условие о том, что расчет за выполнение оказываемых охраной работ (услуг) производится на основании ставок договорного сбора за сменное сопровождение и охрану грузов, установленных ФГП "Ведомственная охрана Министерства путей и сообщения Российской Федерации", согласно которым размер названных ставок установлен без НДС".

Следовательно, налогоплательщик как участник гражданско-правовых отношений был знаком с условиями договора, а, значит, необоснованно (ошибочно) принимал счета-фактуры с НДС 18% без возражений и уплачивал ФГП "Ведомственная охрана Министерства путей и сообщения Российской Федерации" НДС в цене услуг.

При этом ссылка заявителя на правовую позицию Президиума ВАС РФ (Постановление от 30.01.2007 N 10627/06) не может быть принята апелляционной коллегией, поскольку рассматриваемая спорная ситуация существенно отличается от обстоятельств дела, изложенных в указанном Постановлении.

Как справедливо отмечено налоговым органом в отзыве на апелляционную жалобу, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ОАО "РЖД" перечислило в бюджет выделенную в счете-фактуре сумму НДС в размере 18%.

Таким образом, в нарушение порядка применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, установленного пунктом 1 статьи 171, пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем неправомерно приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 225 902 рубля 09 копеек.

Обжалуемым решением суд первой инстанции пришел к выводу, в том числе, о неправомерном уменьшении убытка, начисленного при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 3 374 184 рубля 81 копейка.

В указанной части решение суда не оспаривается.

В апелляционной жалобе общество указывает, что, по его мнению, так как суд первой инстанции посчитал необоснованным уменьшение убытка в сумме 3 374 184 рубля 81 копейка, то оснований для доначисления налога на прибыль в сумме 390 400 рублей 51 копейка и соответствующих сумм пени, штрафа, не имеется, в связи с отсутствием налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

В пункте 8 статьи 247 определено, что в случае, если в отчетном (налоговом) периоде налогоплательщиком получен убыток - отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с настоящей главой, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном настоящей главой, в данном отчетном (налоговом) периоде налоговая база признается равной нулю.

Таким образом, налогоплательщик в апелляционной жалобе обоснованно указал, что в ситуации, когда у общества имеется убыток и налоговый орган в ходе пересчета налога исключает из состава заявленных какие-либо расходы, в этом случае сначала уменьшается убыток (налоговой базы может еще не возникнуть, если расходы по прежнему превышают доходы). Следовательно, при наличии убытка оснований для доначисления налога нет.

Арбитражный суд Красноярского края признал необоснованным уменьшение убытка в целях налогообложения по налогу на прибыль на 3 374 184 рубля 81 копейку. Согласно представленному налоговым органом в материалы дела поэпизодному расчету по налогу на прибыль (том 58 л.д. 99), уменьшение убытка в указанной сумме относится к налоговому периоду за 2009 год, а доначисление налога на прибыль в сумме 390 400 рублей 51 копейка (по ООО "Юнатекс") относится к 2008 году.

На основании изложенного, довод общества об отсутствии оснований для доначисления налога на прибыль за 2008 год по ООО "Юнатекс" в указанной выше сумме в связи с отсутствием налоговой базы подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, как несостоятельный.

На основании вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела документы и доводы сторон по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 30 апреля 2014 года в части отказа в удовлетворении заявленных требований и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на открытое акционерное общество "Красноярский завод холодильников "Бирюса" и оплачены обществом при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" апреля 2014 года по делу N А33-3050/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова