Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2014 г. N 16АП-1392/13

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 ноября 2014 г. N Ф08-7931/14 настоящее постановление отменено

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании неустойки, о расторжении договора

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Ессентуки

29 июля 2014 г.

Дело N А15-309/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жукова Е.В.,

судей: Джамбулатова С.И., Сомова Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Огай А.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Астраханской области, апелляционную жалобу муниципального учреждения "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 01.04.2014 по делу N А15-309/2012

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" (ОГРН 1073017002552, ИНН 3017052299)

к муниципальному учреждению "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" (ОГРН 1020500684126, ИНН 0506002355),

о взыскании 742 700 руб. основной задолженности,

и по встречному иску о расторжении договора, взыскании 492 000 руб. неустойки, 318 300 руб. аванса, 735 891 руб. стоимости устранения недостатков, а также расходов на аренду (судья Магомедов Т.А.),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" - Слугин В.В. по доверенности от 10.09.2013 и Алимпиев Е.А. по доверенности от 11.10.2013;

в отсутствие иных, не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" (далее - истец, общество, ООО "СервисСтрой") обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском к муниципальному учреждению "Управление образования администрации муниципального образования "Ботлихский район" (далее - ответчик, учреждения) о взыскании 742 700 руб. основной задолженности за выполненные работы.

Определением суда от 27.02.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное образование "Ботлихский район", администрация муниципального образования "Ботлихский район", муниципальное казенное образовательное учреждение "Детский сад "Чебурашка" с. Ботлих" муниципального района "Ботлихский район".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.03.2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2013, иск удовлетворен частично. С учреждения в пользу общества взыскано 300 202 руб. основной задолженности, в удовлетворении иска в остальной части отказано.

Встречный иск в части расторжения договора оставлен без рассмотрения, в остальной части встречный иск удовлетворен частично. С общества в пользу учреждения взыскано 178 383 руб. стоимости устранения недостатков. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет встречных требований и с учреждения в пользу общества взыскано 121 819 руб. основной задолженности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.10.2013 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 01.04.2014 по делу N А15-309/2012 исковые требования ООО "СервисСтрой" удовлетворены частично. С МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" в пользу ООО "СервисСтрой" взыскано 729 595 руб. основной задолженности. В удовлетворении остальной иска части отказано.

Встречный иск МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" в части расторжения договора оставлен без рассмотрения. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Кроме того, с ООО "СервисСтрой" в пользу МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" взыскано 2 382, 09 руб. в возмещение судебных расходов по экспертизе, и также взыскано с МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" в пользу ООО "СервисСтрой" 21 468, 39 руб. в возмещение судебных расходов по государственной пошлине.

Также произведен зачет встречных требований и взыскано окончательно после зачета МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" в пользу ООО "СервисСтрой" 729 595 руб. основной задолженности и 19 086, 30 руб. в возмещение судебных расходов.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 01.04.2014 по делу N А15-309/2012, ответчик обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества отказать, удовлетворить встречные исковые требования.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что при вынесении решения судом нарушены нормы материального права. Кроме того, судом не полно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются ошибочными.

По мнению заявителя, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что истец исполнил свои договорные обязательства по договору от 01.07.2011 г.

Апеллянт считает, что все виды работ произведены с нарушениями требований СНиП, хотя подрядчик в договоре обязался выполнить в полном соответствии с действующими строительными нормами и правилами из материалов соответствующих требованиям Госстандарта, а объемные виды работ произведены с существенными нарушениями по качеству, что, по мнению ответчика, подтверждено рекламационным актом и проведенными по делу строительно-техническими экспертизами, в том числе экспертизой, которая не оспаривалась ООО "СервисСтрой".

Муниципальное учреждение "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" считает также, что 20 наименований строительных работ (за исключением работ по демонтажу, подготовке и очистке мусора N 1,2, 7, 9-10, 14, 18, 20-22, 33-40 по локальному сметному расчету) из оставшегося 21 общего количества наименований и видов работ выполнено с нарушениями требований СНиП, что подтверждено проведенными по делу этими двумя экспертизами "Ростовского центра судебных экспертиз" (повторного и дополнительного).

По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно признал односторонне составленные обществом акты КС-2 и КС-3 состоятельными, а также допустимыми и надлежащими доказательствами по делу.

Как указывает апеллянт, суд первой инстанции неправомерно взыскал с учреждения в пользу общества стоимость не выполненных подрядчиком подрядных работ на сумму 442 498 руб. и стоимость работ выполненных, но не соответствующих условиям заключенного подрядного договора (по соблюдению СНиП) подрядных работ на сумму 287 097 руб.

Ответчик также считает, что суд первой инстанции вопреки заключенному договору, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (п. 5.5 договора) и что устранение подрядчиком в установленные сроки выявленных заказчиком недостатков не освобождает его от уплаты неустойки, предусмотренной договором (п. 4.7 договора), необоснованно отказал учреждению в удовлетворении встречного иска о взыскании договорной неустойки.

По мнению апеллянта, суд перовой инстанции в решении необоснованно ссылается на видеозаписи, приложенные к рекламационному акту, между тем, видеосъемки не являлись предметом судебного исследования и в суде они даже не просматривались.

Заявитель также считает, что судом первой инстанции, вопреки требованиям ст. 49 АПК РФ, неправомерно не принято заявление об изменении и дополнении встречного искового заявления предъявленного в судебном заседании, и в решении ничего не отражено.

В отзыве на апелляционную жалобу общество, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании, проведенном с использованием видеоконференцсвязи, представители истца поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом, однако в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 01.04.2014 по делу N А15-309/2012 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 01.04.2014 по делу N А15-309/2012 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) по итогам проведения открытого аукциона в открытой форме заключили договор подряда на проведение работ по капитальному ремонту здания детского сада "Чебурашка" Ботлихского района с. Ботлих. Объем, характер и стоимость работ определены сметной документацией (приложение N 2 к договору). Работы выполняются подрядчиком собственными силами и средствами из своих материалов.

Работы должны быть начаты со дня подписания контракта и окончены до 20.08.2011 (пункты 1.1-1.5).

Стоимость работ в соответствии со сметной документацией согласована в размере 1 061 000 руб. с НДС (пункт 2.1 договора). Цена договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 2.5).

Согласно пункту 2.3 договора оплата производится заказчиком в следующем порядке: оплата аванса до 30% в течение 10 дней со дня подписания контракта, остальная сумма с поступления на счет денег учреждения и по факту выполнения работ в течение десяти банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (КС-2), справок по форме КС-3 и выставленной счет-фактуре.

Письмом N 54 от 06.07.2011 общество просило перечислить аванс и освободить помещения детского сада для выполнения подрядных работ.

Платежным поручением N 874 от 02.08.2011 учреждение перечислило обществу аванс в сумме 318 300 руб. (30% от цены договора).

Уведомлением от 10.10.2011 общество сообщило об окончании работ и просило подписать акты выполненных работ формы N КС-2 и КС-3.

Письмом, направленным по факсу 27.10.2011, общество, указывая на ввод детского сада в эксплуатацию, потребовало направить в пятидневный срок в адрес общества подписанный акт выполненных работ (КС-2 и КС-3) либо мотивированный отказ с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Обращением N 86 от 09.11.2011 общество просило в связи с окончанием работ назначить приемочную комиссию на 15 часов 00 минут 25.11.2011.

Письмом от 16.03.2012 (почтовая квитанция от 15.03.2012) учреждение сообщило обществу о необходимости направления представителя 23.03.2012 для составления рекламационного акта.

Приказом N 153 от 22.03.2012 учреждение для проверки выполненных работ создало комиссию в составе представителей заказчика, подрядчика, администрации района, детского сада и независимого строителя.

Актом-рекламацией N 01 от 23.03.2012 комиссия в отсутствие представителя общества указала на несоблюдение подрядчиком требований СНиП при проведении подрядных работ с выводом о невозможности устранения недоделок.

Суд первой инстанции правильно определил характер спорных правоотношений и применил нормы права, регулирующие спор.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, договор от 01.07.2011 квалифицируется как договор строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из пункта 1 статьи 746 ГК РФ следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Судом первой инстанции верно установлено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 8 ГК РФ договор является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей.

Согласно статьям 307, 309 и 310 ГК РФ обязательства, возникшие из договора, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Суд первой инстанции верно посчитал, что поскольку сторонами согласованы все существенные условия договора (наименование, объем работ, их стоимость, сроки выполнения работ), то договор от 01.07.2011 является заключенным.

О недействительности договора стороны в суде первой и апелляционной инстанций не заявили, и из материалов дела не усматривается наличие обстоятельств, свидетельствующих о его ничтожности.

В материалы дела истец представил подписанные в одностороннем порядке акт КС-2 от 19.08.2011 о приемке выполненных работ за август 2011 года работ на сумму 1 061 000 руб. и справку КС-3 от 19.08.2011 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 061 000 руб.

Возражения ответчика относительно получения указанных писем общества судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку как видно из распечатки интернет-страниц (т.1 л.д. 19,21), представленной истцом, письма направлены в электронном виде на адрес электронной почты botlihruo@mail.ru, принадлежащий ответчику (т. 2 л.д. 38).

Письмом от 16.03.2012 (почтовая квитанция от 15.03.2012) учреждение сообщило обществу о необходимости направления представителя 23.03.2012 для составления рекламационного акта.

Общество телеграммой от 20.03.2013 просило перенести составление акта до рассмотрения дела по существу.

Приказом N 153 от 22.03.2012 учреждение для проверки выполненных работ создало комиссию в составе представителей заказчика, подрядчика, администрации района, детского сада и независимого строителя.

Актом-рекламацией N 01 от 23.03.2012 комиссия в отсутствие представителя общества указала на несоблюдение подрядчиком требований СНиП при проведении подрядных работ с выводом о невозможности устранения недоделок.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки выполненных работ.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Суд первой инстанции, оценив вышеуказанные документы, верно посчитал, что подрядчик предложил заказчику произвести приемку работ. Доводы ответчика об отсутствии доказательств извещения заказчика судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку приказ от 22.03.2013 и рекламационный акт фактически свидетельствует о проведении ответчиком мероприятия по приемке работ.

Кроме того, почтовое уведомление и почтовые квитанции (т. 1 л.д. 47-50) по датам составления соответствуют датам писем подрядчика, ответчик и третьи лица не доказали, что указанные почтовые отправления к ним не поступили или содержание поступивших писем отличалось от представленных истцом писем от 10.10.2011, 27.10.2011 и 09.11.2011.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав односторонний акт приемки работ допустимым и надлежащим доказательством по делу.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ (пункты 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком. Требование же о признании недействительным одностороннего акта приемки результата работ ответчиком при рассмотрении настоящего дела не заявлено.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Судом первой инстанции верно установлено, что между обществом и учреждением возник спор по объему, качеству и стоимости выполненных работ.

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

С целью разрешения имеющегося между сторонами спора суд первой инстанции в соответствии со статьей 720 ГК РФ назначил судебную экспертизу.

Согласно заключению эксперта N 1240/2-3 от 29.06.2012 фактическая стоимость ремонтно-строительных работ составляет 1 341 569 руб., имеются расхождения в объемах и стоимости выполненных работ и недостатки по их качеству, которые не являются существенными и не препятствуют использованию результата работ по назначению; стоимость работ по устранению недостатков составляет 194 049 руб.

Согласно заключению повторной экспертизы специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" N 0766/Э от 04.12.2012:

- выявлены несоответствия видов и объемов работ. Стоимость фактически выполненных видов и объемов работ согласно заявленным видам работ в акте КС-2 составляет 503 124 руб., стоимость замененных материалов для выполнения работ составляет 115 378 руб., всего - 618 502 руб.; стоимость работ, указанная в справке КС-3, превышает стоимость фактически выполненных работ с учетом замененных для их выполнения материалов на 442 498 руб.;

- фактически выполненные работы по объему меньше заявленных в акте КС-2 и в локальном сметном расчете, разница между стоимостью составляет 442 498 руб.;

- работы по установке санитарно-технических приборов (унитазов и умывальников), по облицовке стен и напольного покрытия керамическими плитками, по затягиванию проводов в проложенные трубы и металлические рукава, по установке розеток и выключателей, по монтажу трубопроводов водоснабжения и канализации и по заделке отверстий в местах их прохода, по масляной окраске по дереву полов, по устройству ПВХ и МДФ плинтуса не соответствуют установленным строительным нормам и правилам;

- выявленные нарушения, недостатки являются следствием некачественно выполненных строительно-монтажных работ на исследуемом объекте;

- работы по облицовке стен и напольного покрытия керамическими плитками, по установке розеток, выключателей и распределительных коробок, по масляной окраске по дереву полов являются существенными - делающим невозможным или недопустимым использование товара (работы, услуги) в соответствии с его назначением, а также которые не могут быть устранены, либо после устранения проявляются вновь, либо для устранения которых требуются большие материальные затраты;

- стоимость устранения выявленных недостатков видов работ, заявленных к выполнению в акте КС-2 составляет 423 545 руб., а стоимость выявленных расхождений фактически выявленных видов и объемов работ с заявленными в акте КС-2 составляет 273 373 руб.

С учетом указаний суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке статьи 87 АПК РФ судом первой инстанции назначена дополнительная экспертиза, на разрешение эксперта поставлен вопрос о стоимости фактически выполненных качественно работ.

Исследовав экспертные заключения N 0766/Э от 04.12.2012 и N0052/Э от 05.03.2014, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о невозможности принятия выводов экспертов в качестве основания для постановки решения.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что из экспертного заключения N 0766/Э от 04.12.2012 невозможно определить стоимость фактически выполненных качественно работ, указанных в акте КС-2 за август 2013 года. В экспертных заключениях экспертами определена стоимость работ, не указанных в акте КС-2, что к предмету настоящего спора не относится. При этом методика определения стоимости работ в дополнительной экспертизе противоречит методике определения работ в повторной экспертизе.

Суд первой инстанции также обоснованно не согласился с квалификацией экспертов ряда недостатков в качестве существенных, а также необходимостью отнесения части работ к числу выполненных, но не указанных в акте КС-2.

Кроме того, судом первой инстанции верно учтено, что в акте-рекламации заказчик перечислил все недостатки работ, в связи с чем, иные недостатки, на которые указали эксперты, не могут считаться существовавшими на момент сдачи-приемки работ, а соответствующие работы выполненными некачественно и не подлежащими оплате.

В части выполнения скрытых работ суд первой инстанции обоснованно принял во внимание то, что необходимость их проведения предусмотрена сметной документацией, в связи с чем, выполнение работ само по себе означает выполнение и сопутствующих скрытых работ в соответствующем объеме, поскольку иное ответчик не доказал и в акте-рекламации не отразил.

Вывод эксперта о наличии недостатков работ по установке санитарно-технических приборов (унитазов и умывальников) в части качества (надежности) крепления смывных бачков к полочкам унитазов (смывной бачок подвижен по горизонтальной оси) и в части качества (надежности) крепления умывальников к стене (отсутствует обеспечением креплением требуемой нагрузки от опрокидывания) судом первой инстанции обоснованно не принято во внимание, поскольку из экспертного заключения не видно, каковы допустимые погрешности конструктивного изготовления данных санитарно-технических приборов и технические нормативы нагрузок от опрокидывания.

В акте-рекламации на наличие менее чем 18 комплектов по сравнению с указанным в акте КС-2 количеством не указано. Кроме того, суд первой инстанции правильно посчитал необходимым при расчете исходить из качественного выполнения работ по установке 16, а не 13 комплектов умывальников, а также выполнения работ по разработке грунта и засыпке траншей - с учетом недоказанности существенного характера отмеченных в акте-рекламации недостатков работ и констатации экспертами факта выполнения работ по засыпке (пункты 36 и 38 таблицы).

Эксперт указал на отсутствие качественно выполненных работ по наружной облицовке (пункт 8 таблицы). Однако на проведение облицовки меньшей площадью (181 вместо 210 кв.м.) и ее недостатки в акте-рекламации не указано. Указанные экспертом недостатки работ по облицовке суд первой инстанции обоснованно признал несущественными, поскольку они не препятствуют использованию результата. Кроме того, с учетом давности выполнения работ момент возникновения недостатков также не установлен.

Кроме того, недостатки работ в акте-рекламации не указаны, при этом установление иной толщины покрытий не дает оснований для вывода о фактическом невыполнении работ или их некачественном выполнении, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, посчитав подлежащими принятию работы по разборке в количестве 298 кв.м. и устройству в количестве 300 кв.м.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу, признав необоснованным неучет экспертом стоимости данных работ, поскольку в акте-рекламации не указано на невыполнение работ по разборке и устройству новых покрытий дощатых, их окраске масляными составами, отбивке штукатурки и новой штукатурке поверхностей, очистке от мусора, погрузке грунта и перевозке грузов (пункты 14, 15 и 17-22 таблицы).

Суд первой инстанции правильно отметил, что установленные недостатки не являются существенными, не указаны в акте-рекламации, момент их возникновения (существования на дату приемки работ) не доказан, а потому необходимо исходить в расчетах из стоимости 184 м.

В пункте 25 таблицы эксперт указал, что расчет стоимости фактически качественно выполненных работ, указанных в акте КС-2 наименования "установка выключателей" произвел исходя из 37 выключателей. Между тем в акте КС-2 указано на 25 выключателей, что судом первой инстанции обоснованно учтено в расчетах, как и применительно к пункту 26 таблицы. В остальной части (42-25) работы следует квалифицировать как не относящиеся к акту КС-2 и не входящие в предмет рассмотрения по настоящему спору.

В пунктах 27, 28 и 29, 30 эксперт указал на фактически качественное выполнение работ по установке соответственно 19 розеток и 38 светильников. Считая указанные в экспертном заключении недостатки несущественными, и принимая во внимание отсутствие замечаний в этой части (количество и качество) в акте-рекламации, соответствующие работы суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав их подлежащими учету в полном объеме;

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу, посчитав ошибочными непринятие экспертов как выполненных работ по установке 42 распределительных коробок (пункт 32 таблицы). Единственно возможной в обычной деловой практике единицей измерения данного предмета является штука, что не оспаривается ни сторонами, ни самим экспертом, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав, что допущенная в смете и акте КС-2 опечатка не может свидетельствовать о невыполнении соответствующих работ.

Поскольку ухудшение не доказано, а результат работ не противоречит целевому назначению и не ухудшает эксплуатационных характеристик (что не оспорено заказчиком и не опровергнуто экспертом), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что подлежащими принятию работы по прокладке трубопроводов водоснабжения диаметром, хотя формально и не соответствующим предусмотренному сметой, но в отсутствие иных недостатков работы по сути обеспечивающему надлежащий результата.

Кроме того, на несоответствие трубопроводов по диаметру не указано в акте-рекламации, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал утраченной возможность проверки факта прокладки установленных экспертом трубопроводов истцом в рамках выполнения спорных работ и факта несоответствия по качеству работ по прокладке трубопроводов диаметром 25 мм.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, посчитав указанные экспертом недостатки работ по облицовке стен и напольного покрытия керамическими плитками не препятствующими использованию результата работ по назначению и не требующими устранения как недостатков, допущенных при выполнении работ. Некачественная заделка швов, толщина швов и стыков, несоответствие профиля на стыках и неровности поверхностей, как видно из экспертных замеров и фотографий, не носят критический характер, в большей части имеют характер эстетического брака. Сколы, растрескивания и уступы могут быть связаны с эксплуатацией объекта после выполнения работ. Наличие пустот само по себе не свидетельствует о невозможности использования результата работ, а отслоение плитки фактически экспертом не установлено, возможное будущее отслоение может относиться к гарантийным случаям и являться предметом отдельного судебного разбирательства.

Кроме того, суд первой инстанции правильно посчитал, что определение экспертом пустот под плитками методом простукивания не может являться абсолютно достоверным.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что диск с видеозаписью, представленный ответчиком в качестве приложения к акту-рекламации, не является надлежащим доказательством, поскольку между предъявлением работ к приемке и видеозаписью прошел значительный период времени, а ответчик не доказал, что этот период результат выполненных истцом работ не изменен.

Кроме того, на представленном диске имеется два фрагмента видеозаписи, из которых один - с видеообзором недостатков выполненных работ. Из данного фрагмента не видно, какой именно объект является объектом фиксации, когда именно производилась видеофиксация и с чьим участием.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что произведенный экспертом в ходе дополнительной экспертизы расчет стоимости работ не может быть признан верным, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно произведен расчет исходя из вышеперечисленного и им установленного.

В соответствии с таким расчетом стоимость фактически выполненных качественно работ, указанных в Акте КС-2 за август 2011 года, составила 1 047 895 руб. (с учетом коэффициентов перехода от базисных к текущим ценам).

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Судом первой инстанции верно установлено, что наличие недостатков, указанных в акте-рекламации N 01 от 23.03.2012 г., частично подтверждено повторным и дополнительным экспертными заключениями.

Согласно пункту 4.6 договора от 01.07.2011 подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в рекламационном акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его части, в которой производится устранение недостатков.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав необоснованными доводы ответчика о необходимости уменьшения размера причитающейся подрядчику оплаты за выполненные работы с учетом стоимости устранения недостатков, поскольку такое право заказчика договором подряда не предусмотрено.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что поскольку требование заказчика о взыскании с подрядчика стоимости работ по устранению недостатков договором не предусмотрено, то данное требование удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с учетом выплаченного аванса в размере 318 300 руб. истцу подлежит выплате оставшаяся часть стоимости работ в сумме 729 595 руб., иск в этой части подлежит удовлетворению.

Требование учреждения о возврате 318 300 руб. аванса, судом первой инстанции правомерно отклонено.

Довод ответчика о недопустимости проведения экспертного исследования без проведения осмотра объекта в натуре и недопустимости принятия экспертом при проведении дополнительной экспертизы заключения повторной экспертизы судом первой инстанции также обоснованно отклонен.

Осмотр объекта произведен экспертами при проведении повторной экспертизы, его результаты отражены в экспертном заключении, сторонами они не опровергнуты в установленном порядке иными доказательствами. Сочтя достаточными сведения, содержащиеся в представленных материалах, эксперт составил заключение дополнительной экспертизы. Ответчик не привел нормативного обоснования довода о запрете проведения экспертного исследования без проведения натурного осмотра объекта.

Из пункта 19 раздела 3 положения об учреждении следует, а сторонами и третьими лицами данное обстоятельство не оспаривалось в суде первой инстанции, что учреждение осуществляет функции заказчика при размещении заказов для выполнения подрядных ремонтных работ для муниципальных образовательных учреждений. Учреждение и третьи лица не оспорили финансирование именно учреждения, а не иных лиц, на цели исполнения спорного договора. Аванс истцу также уплачен учреждением. Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, посчитав, что взыскание должно производиться с учреждения.

Требование учреждения о расторжении договора суд первой инстанции правомерно признал подлежащим оставлению без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, поскольку учреждение в нарушение требований статьи 65 АПК РФ и статьи 452 ГК РФ не представило доказательства направления обществу предложения расторгнуть договор.

Учреждением в суде первой инстанции также заявлено требование о взыскании 492 000 руб. неустойки.

В соответствии с пунктом 5.4 договора от 01.07.2011 в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим договором, заказчик вправе потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки со следующего дня после дня истечения установленного срока исполнения обязательства в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ.

По смыслу данного условия договора неустойка может быть взыскана заказчиком с подрядчика в случае полного неисполнения обязательства по выполнению подрядных работ. Однако работы, составляющие собой предмет договора, фактически выполнены, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения соответствующего требования учреждения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, посчитав, что предусмотренных договором (по указанным учреждением доводам) и статьей 330 ГК РФ оснований для взыскания неустойки не имеется.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что требование учреждения о взыскании возмещения расходов по аренде помещения в период устранения недостатков, заявленное во встречном иске, удовлетворению не подлежит, поскольку учреждением не конкретизированы период образования расходов, размер требования и расчет суммы иска, а также не представлены доказательства фактического понесения таких расходов.

Также необоснованны доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции, вопреки требованиям ст. 49 АПК РФ, неправомерно не принято заявление об изменении и дополнении встречного искового заявления предъявленного в судебном заседании, и в решении ничего не отражено, поскольку согласно имеющемуся в материалах дела протоколу судебного заседания от 31.03.2014 (т.8 л.д. 116) судом первой инстанции в судебном заседании вынесено протокольное определение об отказе в принятии заявления об увеличении размера встречных требований в части договорной неустойки. В части заявления требований об обязании безвозмездно устранить недостатки суд первой инстанции правомерно квалифицировал его как новое требование, имеющее самостоятельное основание и предмет исковых требований, в связи с чем, в принятии данного требования судом первой инстанции обоснованно отказано.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерном не принятии заявления об изменении и дополнении встречного искового заявления предъявленного в судебном заседании, и об отсутствии их решении суда первой инстанции, подлежат отклонению как необоснованные и противоречащие материалам дела.

Изложенные в апелляционной жалобе учреждения доводы о необоснованном взыскании с МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" в пользу ООО "СервисСтрой" 729 595 руб. основной задолженности, о необоснованном оставлении без рассмотрения встречного иска МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" в части расторжения договора, необоснованном отказе в удовлетворении остальной части встречного иска не обоснованы и противоречат закону, исследовались судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка и обоснованно отклонены как не соответствующие закону и противоречащие материалам дела. Результаты оценки этих доводов заявителя отражены в принятом по делу судебном акте. Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу обстоятельствам и нормам материального права.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о частичном удовлетворении заявленных требований ООО "СервисСтрой", оставлении без рассмотрения встречного иска МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" в части расторжения договора и об отказе в удовлетворении остальной части встречного иска учреждения.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам находит, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Поскольку в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации органы местного самоуправления от уплаты государственной пошлины освобождены, то государственная пошлина с муниципального учреждения "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" за подачу апелляционной жалобы не подлежит взысканию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 01.04.2014 по делу N А15-309/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального учреждения "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий

Е.В. Жуков

Судьи

С.И. Джамбулатов Е.Г. Сомов