Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2014 г. N 08АП-6059/14

город Омск

06 августа 2014 г.

Дело N А70-1244/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Веревкина А.В., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6059/2014) открытого акционерного общества "Производственно- строительная компания "СибИНКор" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2014 года по делу N А70-1244/2014 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к открытому акционерному обществу "Производственно-строительная компания "СибИНКор" (ОГРН 1027200859058, ИНН 7203106654) о взыскании неустойки по государственному контракту N 0167200003413002336-14-П/13 от 03.07.2013 в размере 3 805 143 руб. 88 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Производственно - строительная компания "СибИНКор" - директор Игнатов С.Г. (паспорт, по решению акционера N 2),

от государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" - представитель Шарапова А.А. (паспорт, по доверенности N 3 от 09.01.2014),

установил:

государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ ТО "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к открытому акционерному обществу "Производственно-строительная компания "СибИНКор" (далее - ОАО "ПСК "Сибинкор", ответчик) с требованием о взыскании неустойки по государственному контракту N 0167200003413002336-14-П/13 от 03.07.2013 в размере 3 805 143 руб. 88 коп.

Решением от 05.05.2014 по делу N А70-1244/2014 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ГКУ ТО "УКС" удовлетворил частично. С ОАО "ПСК "Сибинкор" в пользу ГКУ ТО "УКС" взыскано для зачисления в доходы бюджета Тюменской области 3 631 671 руб. 55 коп. неустойки; в доходы федерального бюджета 40 109 руб. 81 коп. государственной пошлины.

В остальной части иска арбитражным судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ПСК "Сибинкор" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей позиции приводит следующие доводы: учитывая, что раздел проектной документации "автоматика комплексная" был передан ответчику 13.11.2013, то срок выполнения работ по контракту по данному разделу проекта необходимо исчислять с 14.11.2013, соответственно, работы по разделу "Автоматика комплексная" должны быть выполнены с учетом задержки до 94 дней; исчисляя процент неустойки, судом при расчете стоимости работ по автоматике за март 2014 года учтены работы на суммы: 849 302 руб. 64 коп. и 3 949 049 руб. 18 коп., однако, пуско-наладочные работы "автоматика комплексная" на сумму 624 210 руб. 56 коп. не приняты во внимание при расчете; ссылаясь на то, что согласно реестра выполненных работ за март 2014 года все разделы пуско-наладочных работ были выполнены на сумму 1 044 426 руб. 26 коп., указывает на необходимость исключения 1 044 426 руб. 26 коп. из расчета неустойки, поскольку комплексная автоматизация связывает между собой несколько систем: пожарную сигнализацию "ОПС", структурированные кабельные сети "СКС", система контроля доступа "СКУД", видеонаблюдение и систему вентиляции и дымоудаления, пуско-наладочные работы по которым также не могли быть проведены в связи с поздним получением раздела проектной документации "Автоматика комплексная"; судом первой инстанции при принятии решения не учтено наличие писем ответчика N 628 от 14.11.2013, N 696 от 17.12.2013, N 626 от 13.11.2013, N 687 от 12.12.2013, N 694, 695 от 17.12.2013, N 730 от 27.12.2013, отправленных в адрес истца и оставленных последним без ответа; судом первой инстанции необоснованно не применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с явной несоразмерностью взыскиваемого размера неустойки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ПСК "Сибинкор" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ГКУ ТО "УКС", заявленные в апелляционной жалобе требования отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

03.07.2013 ГКУ ТО "УКС" (государственный заказчик) и ОАО "ПСК "Сибинкор" (подрядчик) заключили государственный контракт N 0167200003413002336-14-П/13 на выполнение подрядных работ по реконструкции объекта для государственных нужд, согласно которому, подрядчик обязуется выполнить по заданию государственного заказчика в соответствии с проектной документацией в установленные сроки, а государственный заказчик принять и оплатить на условиях, определенных контрактом, работы по объекту "Реконструкция здания учебного корпуса Тюменского лесотехнического техникума г. Тюмень, ул. Луначарского, 19" (завершение работ) (т. 1, л.д. 8-15).

Пунктом 2.1 контракта установлено, что стоимость поручаемых подрядчику работ по контракту определяется протоколом аукционной комиссии и составляет 131 779 874,57 рублей.

На основании пункта 3.1 контракта сторонами определены календарные сроки выполнения работ: начало работ - с даты заключения государственного контракта; окончание работ - 10.12.2013.

Пунктом 8.1 контракта установлено, что за нарушение срока окончания работ (окончание строительства объекта) подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от цены контракта.

11.07.2013, 19.08.2013 сторонами подписаны дополнительные соглашения N 1, 2 к контракту (т. 1, л.д. 19-20).

Поскольку к установленному сроку строительство объекта не было окончено, объект подрядчиком не передан по акту приема-передачи государственному заказчику, истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 8735/13 от 20.12.2013 с просьбой в добровольном порядке перечислить сумму неустойки в размере 362 394,66 рублей (т. 1, л.д. 21-22).

В ответном письме исх. N 16 от 20.01.2014 ответчик с претензией не согласился, в связи с наличием нерешенных истцом вопросов по объекту, отсутствием ответов на письма подрядчика (т. 1, л.д. 23-24).

25.03.2014 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Поскольку в добровольном порядке ответчиком не была уплачена неустойка за просрочку производства работ, истец обратился в суд с иском, с учетом заявленного увеличения, просит взыскать с ответчика неустойку в сумме 3 805 143,88 рублей за период с 11.12.2013 по 25.03.2014.

05.05.2014 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

В порядке статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданского кодекса Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Как указано выше, пунктом 3.1 контракта стороны установили, что работы должны быть завершены до 10.12.2013.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком (пункт 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установил, что согласно представленным в материалы дела письмам, полученным истцом, ответчик 07.08.2013 направил истцу замечания к проектной документации, дефектные ведомости для корректировки (т. 1, л.д. 86).

Откорректированная документация передавалась истцом ответчику с сопроводительным письмом N 6880/13 от 07.10.2013, по актам передачи от 13.11.2013, 29.11.2013, 26.02.2014 (т. 1, л.д. 87-91).

В письмах N 628 от 14.11.2013, N 696 от 17.12.2013 ответчик сообщил истцу, что работы по монтажу систем вентиляции и кондиционирования закончены 05.12.2013, в выданной 11.12.2013 смете не учтены пусконаладочные работы (т. 1, л.д. 93, 95). Кроме того, в письмах N 626 от 13.11.2013, N 687 от 12.12.2013, N 694, 695 от 17.12.2013, N 730 от 27.12.2013 ответчик сообщил, что не может закончить пусконаладочные работы в связи с отсутствием смет, несогласованием счетов на оборудование (т. 1, л.д. 96-99, 110).

В письме N 700 от 18.12.2013 ответчик со ссылкой на статью 716 Гражданского кодекса Российской Федерации сообщил истцу, что из-за нерешенных вопросов в письме N 626 от 13.11.2013 срываются сроки сдачи объекта, ответчик приостанавливает работы до вынесения решений по всем вопросам (т. 1, л.д. 100).

Также сообщение о приостановлении выполнения работ в связи с невозможностью окончания монтажных и пусконаладочных работ инженерных систем в связи с неполучением смет и согласования счета на оборудование было направлено ответчиком истцу письмом N 734 от 30.12.2013 (т. 1, л.д. 107).

Пунктом 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 8.1. контракта, за нарушение срока строительства объекта установлена неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьями 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу положений статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Вместе с тем, именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.11.2012 N 9021/12.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком срок окончания строительства по контракту, установленный пунктом 3.1 контракта, до 10.12.2013, был нарушен.

Исходя из представленных истцом в материалы дела локальных сметных расчетов, являющихся частью конкурсной документации, подтверждается, что изначально при заключении контракта у подрядчика имелись сметы на выполнение всех видов работ, кроме пусконаладочных работ. По утверждению истца и из письма ответчика N 734 от 30.12.2013 (т. 1, л.д. 107) следует, что контрактом не были предусмотрены пусконаладочные работы систем вентиляции. Однако, материалами дела не подтверждается, что заказчик требовал от подрядчика выполнение непредусмотренных контрактом пусконаладочных работ.

Установив указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что письма ответчика с требованием предоставить сметы на пусконаладочные работы и сообщения о невозможности выполнения работ по контракту в их отсутствие, не подтверждают невозможность выполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в установленный срок.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что обозначенные письма ответчика направлялись в адрес истца за пределами срока исполнения контракта по сдаче объекта. В этой связи доводы ответчика о том, что представленные в материалы дела доказательства, в том числе переписка, свидетельствуют о том, что вины подрядчика (ответчика) в просрочке выполнения работ не имеется, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Более того, как пояснил представитель истца в судебном заседании суда первой и апелляционных инстанций и не опроверг ответчик, сметы на пусконаладочные работы так и не были переданы подрядчику, что не помешало ответчику выполнить работы и сдать объект.

Вопреки доводам ответчика, апелляционная коллегия не оценивает имеющуюся в материалах дела переписку сторон как доказательства полной невиновности подрядчика в несвоевременном исполнении контрактных обязательств, поскольку все письма ответчика датированы после наступления срока исполнения обязательства по сдаче объекта, либо на пределе его истечения, что не свидетельствует о принятии подрядчиком всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком не доказано полное отсутствие его вины в нарушении срока выполнения работ по контракту.

В то же время судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что работы, указанные в письме N 432 от 07.08.2013 (т. 1, л.д. 86), выполнены и сданы ответчиком 02.12.2013, то есть в срок.

По полученному ответчиком 29.11.2013 изменению в проектную документацию работы по обогреву кровли были сданы 08.12.2013, то есть также в установленный контрактом срок. Аналогичная ситуация сложилась с полученным 13.11.2013, 29.11.2013 разделом "Силовое электрооборудование", поскольку работы выполнены ответчиком в установленный контрактом срок.

В отношении переданного 26.02.2014 листа 12 (расположение турникетов) раздела "Архитектурные решения" истец пояснил, что данное изменение в проектную документацию вносилось по факту выполненных ответчиком работ, что ответчиком не оспорено и не опровергнуто.

Довод ответчика о том, что истцом не был решен вопрос по заполнению подвесного потолка, опровергнут имеющимся в материалах дела письмом N 24.09.2013 о передаче откорректированного раздела проекта, согласно которому данные виды работ были исключены.

Также в материалах дела имеется письмо N 7895/13 от 14.11.2013 о согласовании оборудования, в связи с чем, суд обоснованно посчитал довод ответчика о неисполнении истцом своих обязательств, неоказанию подрядчику содействия в выполнении работ, несостоятельным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции и также полагает, что в рассматриваемой ситуации основания для вывода о полном отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ по контракту отсутствуют, соответственно, применение предусмотренной контрактом меры обеспечения исполнения обязательства в виде неустойки обоснованно.

Вместе с тем, учитывая, что истцом не представлено доказательств своевременного предоставления ответчику смет по откорректированному разделу "Автоматика комплексная", необходимых для выполнения работ, а также неоднократно запрошенных ответчиком, суд первой инстанции посчитал обоснованными возражения ответчика, касающиеся отсутствия указанной документации, повлекшей просрочку выполнения соответствующих видов работ.

Проверив составленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции обоснованно посчитал его составленным неверно, поскольку истцом в период просрочки выполнения работ включен день 25.03.2014, когда результат работ был сдан ответчиком и принят истцом без замечаний, в связи с чем сумма неустойки за период с 11.12.2013 по 24.03.2014 (104 дня), составляет 3 768 904 руб. 41 коп. (131 779 874,57 рублей х 8,25% х 104 дня : 300).

Поскольку разделы проекта "Автоматика комплексная" не были своевременно переданы истцом ответчику, суд первой инстанции посчитал необходимым исключить из расчета истца сумму неустойки в размере 137 232 руб. 86 коп., рассчитанную от стоимости работ по автоматике (4 798 351,82 рублей х 8,25% х 104 дня : 300). Согласно реестру работ за март 2014 год (т. 2, л.д. 12-13) судом для расчета подлежащей исключению суммы неустойки взяты следующие суммы - 849 302,64 руб., составляющая стоимость СМР по автоматизации и диспетчеризации, и 3 949 049,18 руб., составляющая стоимость оборудования по автоматизации и диспетчеризации, всего стоимость работ - 4 798 351 руб. 82 коп.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда о необоснованности взыскания неустойки за просрочку выполнения работ по разделу "Автоматика комплексная", несвоевременно откорректированному и переданному ответчику истцом.

Часть возражений ответчика, изложенных в апелляционной жалобе, сводятся к тому, что суд первой инстанции, исключая из расчета сумму неустойки, ошибочно не включил в стоимость работ по автоматике пуско-наладочные работы "Автоматика комплексная" на сумму 624 210 руб. 56 коп., указанные в том же реестре выполненных работ за март 2014 года, невозможность своевременного выполнения которых также очевидна.

Повторно исследовав материалы дела, проверив расчет, произведенный судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции соглашается с данным доводом подателя жалобы, в связи с чем из расчета неустойки подлежит исключению сумма неустойки в размере 155 085 руб. 28 коп., рассчитанная от стоимости всех работ по автоматике (5 422 562 руб. 38 коп. х 8,25% х 104 дня : 300), согласно реестру работ за март 2014 год, где 849 302,64 руб. (СМР Автоматизация и диспетчеризация) + 3 949 049,18 руб. (Оборудование Автоматизация и диспетчеризация) + 624 210,56 руб. (ПНР Автоматика комплексная) = 5 422 562 руб. 38 коп. (т. 2, л.д. 12-13).

В апелляционной жалобе ОАО "ПСК "Сибинкор", ссылаясь на то, что согласно реестра выполненных работ за март 2014 года пуско-наладочные работы по всем разделам были выполнены на сумму 1 044 426 руб. 26 коп., указывает на необходимость исключения из расчета неустойки всей суммы 1 044 426 руб. 26 коп., поскольку комплексная автоматизация связывает между собой несколько систем: пожарную сигнализацию "ОПС", структурированные кабельные сети "СКС", система контроля доступа "СКУД", видеонаблюдение и систему вентиляции и дымоудаления.

Между тем, данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции за его несостоятельностью, поскольку он в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтвержден соответствующими доказательствами.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции считает исковые требования обоснованными частично и подлежащими частичному удовлетворению в сумме 3 613 819 руб. 13 коп.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на то, что судом первой инстанции не применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении размера подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца неустойки.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации является неустойка.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта, за нарушение срока окончания работ (окончание строительства объекта) подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от цены контракта.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Из материалов дела, аудиопротокола судебного заседания суда первой инстанции усматривается, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ОАО "ПСК "Сибинкор" ходатайства о снижении размера договорной неустойки не заявлялось.

Согласно пункту 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

ОАО "ПСК "Сибинкор" правом, предоставленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, как это следует из материалов дела, не воспользовалось.

Стороны, согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не представил данных, в том числе документальных доказательств для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответствующего ходатайства не заявил.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что требование о снижении размера неустойки не может быть рассмотрено коллегией в связи с тем, что не заявлялось в суде первой инстанции. Согласно положениям пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.09 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" апелляционной инстанцией не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Уважительности причин не предоставления ответчиком в суд первой инстанции требования о снижении размера договорной неустойки судом апелляционной инстанции из материалов дела не усматривается.

В силу изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба ОАО "ПСК "Сибинкор" - частичному удовлетворению.

В связи с частичным удовлетворением иска, в соответствии со статьями 102, 103, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины, расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика в доходы федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2014 года по делу N А70-1244/2014 изменить, изложив его в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ОАО Производственно-строительная компания "Сибинкор" (ИНН 7203106654 ОГРН 1027200859058) в пользу ГКУ ТО "Управление капитального строительства" (ИНН 7202180535 ОГРН 1087232002252) для зачисления в доходы бюджета Тюменской области 3 613 819 руб. 13 коп. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО Производственно-строительная компания "Сибинкор" (ИНН 7203106654 ОГРН 1027200859058) в доходы федерального бюджета 40 109 руб. 81 коп. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.В. Веревкин Д.Г. Рожков