Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2014 г. N 15АП-12053/14

город Ростов-на-Дону

06 августа 2014 г.

дело N А53-1357/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Жихарцев И.В. по доверенности N 14/21 от 18.07.2014, представитель Линенко С.С. по доверенности от 01.07.2014, представитель Сергеева М.Ю. по доверенности N 14/06 от 14.01.2014, представитель Костюченко И.Г. по доверенности N 1002-1 от 10.02.2014;

от ответчика - представитель Андреева С.М. по доверенности N 113 от 01.04.2014,

представитель Овечкин С.Н. по доверенности N 121 от 18.04.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Донские Биотехнологии" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2014 по делу N А53-1357/2014

по иску ООО "Донские Биотехнологии"

к ответчику - ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго"

о признании договора недействительным в части, внесении изменений в договор, об обязании ответчика обратиться в РСТ Ростовской области для установления платы за подключение объектов к системе теплоснабжения и по встречному иску

принятое в составе судьи Казаченко Г.Б.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донские Биотехнологии" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" о признании пунктов 1.1.2, 2.2.1, 2.2.2, 3.1.1.1, 3.1.1.2 договора N 325/ЛРЭ о подключении к системе теплоснабжения (в индивидуальном порядке) от 27.06.2013 недействительными, внесении изменений в договор и изложении пунктов 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2 в редакции истца, об обязании обратиться в Региональную службу по тарифам Ростовской области для установления платы по договору N 325/ЛРЭ о подключении к системе теплоснабжения (в индивидуальном порядке) от 27.06.2013.

В свою очередь, ООО "Лукойл-Ростовэнерго" обратилось в суд с встречным иском к ООО "Донские Биотехнологии" о признании договора N 325/ЛРЭ от 27.06.2013 о подключении к системе теплоснабжения (в индивидуальном порядке) незаключенным.

Решением от 05.06.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен, договор N 325/ЛРЭ от 27.06.2013 о подключении к системе теплоснабжения (в индивидуальном порядке) признан незаключенным.

Решение мотивировано тем, что в спорном договоре сторонами не согласованы существенные условия, установленные законодательством для данного вида договоров. Между сторонами имеются разногласия относительно условий подключения тепловой энергии в паре, отсутствует соглашение сторон по ряду технических параметров. Истцом по первоначальному иску не представлено доказательств принятия мер по согласованию тех параметров, которые не согласованы в письме N 02.2.2-1929 от 19.07.2013, направленном ответчиком по первоначальному иску. Поскольку в договоре условия подключения к системе теплоснабжения отсутствуют, объективно невозможно исполнить спорный договор. Незаключенный договор не может быть признан недействительным, в связи с чем требования истца по первоначальному иску не подлежат удовлетворению.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что с указанными ООО "Лукойл-Ростовэнерго" по первоначальному иску в письме от 19.07.2013 техническими условиями подключения истец согласился. Основные технические параметры подключения объекта строительства к сетям теплоснабжения указаны в пунктах 1.3, 3.1 спорного договора, в Условиях подключения тепловой энергии в паре N 1, в проектной документации. Цена спорного договора согласована в пункте 2.1, истцом произведена частичная оплата по договору в размере 35400000 рублей на основании счета ответчика. Денежная сумма возвращена, в связи с несоответствием назначения платежа нормативным требованиям. По мнению заявителя, вывод о незаключенности договора противоречит публичной природе спорного договора. Заявки на подключение к сетям теплоснабжения неоднократно направлялись ответчику, заявки соответствовали требованиям законодательства. Письмо от 22.07.2013 не свидетельствует о том, что истец по первоначальному иску признает спорный договор незаключенным. Истцом досудебный порядок в части требования о внесении изменений в договор соблюден, ответчику направлялись претензии от 05.12.2013 и от 07.04.2014, тексты претензий идентичны. Судебные акты по делу N А53-24396/2013 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Заявитель так же указал на то, что судом первой инстанции фактически не рассмотрены требования по первоначальному иску.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы жалобы поддержал за исключением доводов о соблюдении досудебного порядка по требованию о принятии спорных условий договора в редакции истца, представил дополнительные пояснений к жалобе.

Представитель ответчика в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 27.06.2013 стороны подписали договор N 325/ЛРЭ о подключении к системе теплоснабжения (в индивидуальном порядке), согласно которому ООО "Лукойл-Ростовэнерго" обязалось выполнить мероприятия, необходимые для подключения обеспечения тепловой энергией в паре следующего объекта капитального строительства ООО "ДонБиоТех" (заявитель): "Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот" в г. Волгодонске в точке подключения, месторасположение которой указано в Условиях подключения (приложение N 1 к договору), заявитель обязался выполнить действия по подготовке объекта к подключению для приема тепловой энергии в паре согласно условиям настоящего договора, принять и оплатить работы по обеспечению.

В соответствии с пунктом 1.1.2 выдача условий подключения производится организацией в срок до 26.07.2013, после выполнения обязательств, предусмотренных пунктами 3.1.1.1 и 3.1.1.2, но не ранее момента поступления на расчетный счет организации денежных средств в сумме, указанной в пунктах 2.2.1 и 2.2.2 настоящего договора. Подключение объекта осуществляется организацией не позднее 31.03.2015 при условии выполнения сторонами всех обязательств по настоящему договору (пункт 1.1.3).

В пункте 2.1 договора стоимость работ по обеспечению определена в размере 280000000 рублей. В пункте 2.2 договора определен порядок внесения денежных средств.

Согласно пункту 3.1.1 договора организация обязалась выполнить следующие этапы:

3.1.1.1) этап 1 - сбор исходных данных и выполнение предпроектных работ;

3.1.1.2) этап 2 - подготовка и выдача условий подключения;

3.1.1.3) этап 3:

3.1.1.3.1 - предоставление тепловой мощности от Волгодонской ТЭЦ-2 с целью обеспечения объекта тепловой энергии в паре не позднее 31.03.2015 в пределах следующих значений: максимальное потребление пара - 90 т/ч; давление пара - 1,4-1,6 МПа; температура - 210 С (пиковый режим 240-280 С); возврат чистого конденсата - 75 % с давлением в точке подключения от 0,2 до 0,5 МПа; температура конденсата - 105 С и ниже; расход питательной воды для впрыска в РОУ - 10 т/ч; проверка выполнения заявителем условий подключения;

3.1.1.3.2 - осуществление фактического подключения объекта к системе теплоснабжения организации, включающие в себя действия по подготовке тепловых сетей и тепломеханического оборудования к подключению объекта и подаче тепловой энергии не позднее установленной в пункте 1.1.3 настоящего договора даты подключения.

По акту N 1 от 17.06.2013 ООО "Лукойл-Ростовэнерго" передало заказчику работы по первому этапу в сумме 35400000 рублей (т. 1 л.д. 70).

На основании счета на оплату N 260 от 27.06.2013 заказчик по платежному поручению N 829 от 27.06.2013 перечислил ООО "Лукойл-Ростовэнерго" денежные средства в размере 35400000 рублей (т. 1 л.д. 67-68).

ООО "ДонБиоТех" 04.07.2013 обратилось в Региональную службу по тарифам Ростовской области (исх. N 15-07/2013 от 04.07.2013 - т.1 л.д. 76) для определения правомерности установленного в договоре для ООО "ДонБиоТех" размера платы за подключение.

В ответе на запрос РСТ Ростовской области указала на то, что ООО "Лукойл-Ростовэнерго" не обращалось с заявлением об установлении платы за подключение объекта ООО "ДонБиоТех" (т. 1 л.д. 77).

Письмом от 05.12.2013 N 24-12/2013 ООО "ДонБиоТех" направило ООО "Лукойл-Ростовэнерго" предложение о приведении договора N 325/ЛРЭ от 27.06.2013 в соответствие с действующим законодательством и подписать соглашение о внесении изменений в договор на следующих условиях:

1. Внести изменения в пункт 1.1 договора, изложив первый абзац пункта в следующей редакции:

"1.1. "Организация" обязуется выполнить мероприятия, необходимые для подключения и обеспечения тепловой энергии в паре и осуществить подключение (далее - "Работы по обеспечению") следующего объекта капитального строительства "Заявителя".

1.2. Изменить п. 1.1.2. Договора и изложить его в следующей редакции: "Выдача Условий подключения производится "Организацией" в срок до 26.07.2013".

1.3. Пункт 2.1. Договора изменить и изложить в следующей редакции "Стоимость Работ по обеспечению" составляет 130000000 (сто тридцать миллионов) рублей, кроме того НДС 18% в размере 23400000 (двадцать три миллиона четыреста тысяч) рублей. Данная стоимость является ориентировочной и подлежит корректировке после проведения "организацией" согласования размера платы с Региональной службой по тарифам по Ростовской области".

2. Пункт 2.2 договора изложить в следующей редакции:

"2.2. 3аявитель осуществляет оплату организации по настоящему договору в следующем порядке:

2.2.1. 30000000 рублей (тридцать миллионов рублей 00 коп.), кроме того НДС (18%) 5400000 (пять миллионов четыреста рублей) в срок до 27.06.2013.

2.2.2. 65000000 рублей (шестьдесят пять миллионов руб. 00 коп.), кроме того НДС (18%) 11700000 рублей (одиннадцать миллионов семьсот тысяч руб. 00 коп.) производится не позднее 31.03.2015.

2.2.3.Оплата оставшейся части производится заявителем в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о подключении, фиксирующего техническую готовность к подаче тепловой энергии или теплоносителя на подключаемый объект".

3. Пункт 3.1.1 договора изменить и изложить в следующей редакции:

"3.1.1. Выполнить в соответствии с параметрами и в объемах, указанных в пункте 1.3. настоящего договора, мероприятия по обеспечению объекта тепловой энергией в паре от теплоисточника Волгодонской ТЭЦ-2 "организации" в точке подключения объекта, установленной в Условиях подключения (приложение N 1).

Предоставление тепловой мощности от Волгодонской ТЭЦ-2 с целью обеспечения Объекта тепловой энергией в паре должно быть осуществлено не позднее 30.06.2015 в пределах следующих значений:

- максимальное потребление пара - 90 т/ч;

- давление пара - 1,4-1,6 МПа;

- температура пара - 210°С (пиковый режим 240-280°С);

- возврат чистого конденсата - 75%, с давлением в точке подключения от 0,2 до 0,5 МПа;

- температура конденсата - 105°С и ниже;

- расход питательной воды для впрыска в РОУ - 10 т/ч;

- проверку выполнения заявителем "Условий подключения".

4. Внести изменения в пункт 3.3.4 договора и заменить ссылку "пункт 3.1.1.3.1. настоящего договора" на ссылку "пункт 3.1.1. настоящего договора".

В ответе ООО "Лукойл-Ростовэнерго" (исх. 06.3-3650 от 26.12.2013 - т. 1 л.д. 81) отказалось внести указанные изменения со ссылкой на признание сторонами спорного договора незаключенным. ООО "ДонБиоТех" предложено подать заявку на подключение с соблюдением требований пунктов 11 и 12 постановления Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307.

Полагая, что договор N 325/ЛРЭ от 27.06.2013 является недействительным в части пунктов 1.1.2, 2.2.1, 2.2.2, 3.1.1.1, 3.1.1.2, в договор необходимо внести изменения пунктов 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2 в редакции ООО "ДонБиоТех", а также необходимость обращения ООО "Лукойл-Ростовэнерго" в Региональную службу по тарифам Ростовской области для установления платы по договору N 325/ЛРЭ о подключении к системе теплоснабжения от 27.06.2013, ООО "ДонБиоТех" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Считая спорный договор незаключенным, ООО "Лукойл-Ростовэнерго" обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

В силу статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на момент подписания договора) сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в настоящем Кодексе. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе (пункт 2 названной статьи).

В обоснование требований по первоначальному иску истец ссылается на противоречие спорных условий договора законодательству.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

По мнению заявителя жалобы, пункт спорного договора 1.1.2 противоречит пункту 32 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307, пункты 2.2.1 и 2.2.2 договора не соответствуют порядку определения платы за подключение к системам теплоснабжения, установленному Федеральный законом "О теплоснабжении" и Правилами подключения к системам теплоснабжения, пункты 3.1.1.1 и 3.1.1.2 - пункту 34 Правил подключения к системам теплоснабжения.

По встречному иску заявлено требование о признании спорного договора незаключенным. Обжалуемым решением встречный иск судом первой инстанции удовлетворен.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции требования по первоначальному иску не рассмотрены.

Вместе с тем, в данном случае удовлетворение встречного иска исключает удовлетворение первоначального иска ввиду следующего.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" потребители тепловой энергии, в том числе застройщики, планирующие подключение к системе теплоснабжения, заключают договоры о подключении к системе теплоснабжения и вносят плату за подключение к системе теплоснабжения в порядке, установленном статьей 14 данного Федерального закона.

В статье 14 Федерального закона "О теплоснабжении" установлено, что подключение (технологическое присоединение) теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом и правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения устанавливается органом регулирования в расчете на единицу мощности подключаемой тепловой нагрузки и может быть дифференцирована в зависимости от параметров данного подключения (технологического присоединения), определенных основами ценообразования в сфере теплоснабжения и правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 8 названной статьи).

Плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в случае отсутствия технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения для каждого потребителя, в том числе застройщика, устанавливается в индивидуальном порядке (пункт 9 статьи 14 закона).

Порядок заключения договора о подключении урегулирован в разделе III Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307.

В соответствии с пунктом 11 Правил для заключения договора о подключении заявитель направляет в адрес исполнителя заявку на подключение к системе теплоснабжения, которая содержит следующие сведения:

а) реквизиты заявителя (для юридических лиц - полное наименование организации, дата и номер записи о включении в Единый государственный реестр юридических лиц, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, дата и номер записи о включении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, для физических лиц - фамилия, имя, отчество, серия, номер и дата выдачи паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, почтовый адрес, телефон, факс, адрес электронной почты);

б) местонахождение подключаемого объекта;

в) технические параметры подключаемого объекта:

расчетные максимальные часовые и среднечасовые расходы тепловой энергии и соответствующие им расчетные расходы теплоносителей на технологические нужды, отопление, вентиляцию, кондиционирование воздуха и горячее водоснабжение;

вид и параметры теплоносителей (давление и температура);

режимы теплопотребления для подключаемого объекта (непрерывный, одно-, двухсменный и др.);

расположение узла учета тепловой энергии и теплоносителей и контроля их качества;

требования к надежности теплоснабжения подключаемого объекта (допустимые перерывы в подаче теплоносителей по продолжительности, периодам года и др.);

наличие и возможность использования собственных источников тепловой энергии (с указанием их мощностей и режимов работы);

г) правовые основания пользования заявителем подключаемым объектом и земельным участком, на котором планируется создание подключаемого объекта (далее - земельный участок);

д) номер и дата выдачи технических условий (если они выдавались ранее в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности);

е) планируемые сроки ввода в эксплуатацию подключаемого объекта;

ж) информация о границах земельного участка, на котором планируется осуществить строительство (реконструкцию, модернизацию) подключаемого объекта;

з) информация о виде разрешенного использования земельного участка;

и) информация о предельных параметрах разрешенного строительства (реконструкции, модернизации) подключаемого объекта.

Перечень прилагаемых к заявке документов указан в пункте 12 Правил подключения к системам теплоснабжения.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО "ДонБиоТех" не подавалась заявка на подключение.

В материалах дела имеется заявка от 25.01.2013, в которой указаны следующие технические параметры присоединения: максимальное потребление пара - 90 т/ч; номинальное давление в точке подключения 14 бар; максимальное давление в точке подключения - 16 бар; температура пара - до 210 С; возврат чистого конденсата - 75 %, с давлением в точке подключения от 0,2 до 0,5 Мпа; температура конденсата - от 105 С и ниже; расход питательной волы для впрыска в РОУ - 10 т/ч (т. 1 л.д. 56-57).

На первой странице заявки имеется подпись неустановленного лица и указание на дату - 25.01.2013.

В заявке не указано кто фактически получил данную заявку, подпись лица, получившего заявку, не расшифрована, не указана должность, отсутствует печать ООО "Лукойл-Ростовэнерго".

Между тем, текс названной заявки не соответствует требования, указанным в пункте 11 Правил подключения к системам теплоснабжения.

В заявке не указан истребуемый расход тепловой энергии, требования к надежности теплоснабжения подключаемого объекта, сведения о границах земельного участка, на котором предполагается строительство объекта, указание на вид разрешенного использования, информация о предельных параметрах разрешенного строительства подключаемого объекта.

Кроме того, указанные в заявке приложения не соответствуют нормам пункта 12 Правил подключения к системам теплоснабжения, к заявке не приложены ситуационный план (подпункт "б"), акт приема-передачи к договору купли-продажи земельного участка либо свидетельство о государственной регистрации права, топографическая карта земельного участка, документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявку.

При этом ООО "Лукойл-Ростовэнерго" неоднократно обращалось к заявителю с требованием о предоставлении заявки на подключение (т. 1 л.д. 81, 92-93, 96-98).

Довод заявителя жалобы о том, что заявка получена техническим директором Волгодонской ТЭЦ-2, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку не подтвержден документально.

Отсутствие необходимых сведений, обязательных к указанию в заявке, не позволяет согласовать существенные условия договора, поскольку без названных выше сведений невозможно определить тепловую нагрузку подключаемого объекта, конкретные мероприятия, необходимые для подключения. Отсутствие указанных сведений, в итоге, не позволяет определить цену договора, конкретную точку подключения объекта к тепловой сети.

В пункте 26 Правил установлено, что договор о подключении содержит следующие существенные условия:

а) перечень мероприятий (в том числе технических) по подключению объекта к системе теплоснабжения и обязательства сторон по их выполнению;

б) срок подключения;

в) размер платы за подключение;

г) порядок и сроки внесения заявителем платы за подключение;

д) размер и виды тепловой нагрузки подключаемого объекта;

е) местоположение точек подключения;

ж) условия и порядок подключения внутриплощадочных и (или) внутридомовых сетей и оборудования подключаемого объекта к системе теплоснабжения;

з) обязательства заявителя по оборудованию подключаемого объекта приборами учета тепловой энергии и теплоносителя;

и) ответственность сторон за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение договора о подключении;

к) право заявителя в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о подключении при нарушении исполнителем сроков исполнения обязательств, указанных в договоре.

Мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые заявителем в пределах границ земельного участка заявителя, а в случае подключения многоквартирного дома - в пределах инженерно-технических сетей дома, содержат: разработку заявителем проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным условиями на подключение, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной; выполнение условий подключения (пункт 27 Правил подключения к системам теплоснабжения).

Мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые исполнителем до границы земельного участка заявителя, на котором располагается подключаемый объект, а в случае подключения многоквартирного дома - до границы с инженерно-техническими сетями дома, мероприятия по увеличению пропускной способности (увеличению мощности) соответствующих тепловых сетей или источников тепловой энергии, а также мероприятия по фактическому подключению содержат: подготовку и выдачу исполнителем условий подключения и согласование их в необходимых случаях с организациями, владеющими на праве собственности или ином законном основании смежными тепловыми сетями и (или) источниками тепловой энергии; разработку исполнителем проектной документации в соответствии с условиями подключения; проверку исполнителем выполнения заявителем условий подключения; осуществление исполнителем фактического подключения объекта к системе теплоснабжения (пункт 28 Правил подключения к системам теплоснабжения).

Согласно пункту 32 Правил условия подключения выдаются исполнителем вместе с проектом договора о подключении, являются его неотъемлемой частью и содержат следующие сведения: точки подключения; максимальные часовые и среднечасовые тепловые нагрузки подключаемого объекта по видам теплоносителей и видам теплопотребления (отопление, вентиляция, кондиционирование, горячее водоснабжение, технологические нужды), а также схемы подключения теплопотребляющих установок; максимальные расчетные и среднечасовые расходы теплоносителей, в том числе с водоразбором из сети (при открытой системе теплоснабжения); параметры (давление, температура) теплоносителей и пределы их отклонений в точках подключения к тепловой сети с учетом роста нагрузок в системе теплоснабжения; количество, качество и режим откачки возвращаемого теплоносителя, а также требования к его очистке, если тепловая энергия отпускается с паром; добровольные для исполнения рекомендации, касающиеся необходимости использования имеющихся у заявителя собственных источников тепловой энергии или строительства им резервного источника тепловой энергии либо резервной тепловой сети с учетом требований к надежности теплоснабжения подключаемого объекта, а также рекомендации по использованию вторичных энергетических ресурсов; требования к прокладке и изоляции трубопроводов; требования к организации учета тепловой энергии и теплоносителей; требования к диспетчерской связи с теплоснабжающей организацией; границы эксплуатационной ответственности теплоснабжающей организации и заявителя; срок действия условий подключения, который не может быть менее 2 лет; пределы возможных колебаний давления (в том числе статического) и температуры в тепловых пунктах заявителя, устройства для защиты от которых должны предусматриваться заявителем при проектировании систем теплопотребления и тепловых сетей; минимальные часовые и среднечасовые тепловые нагрузки подключаемого объекта по видам теплоносителей и видам теплопотребления.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии между сторонами соглашения по существенным условиям договора, именно, условиям подключения тепловой энергии в паре и цене договора.

Условия подключения являются неотъемлемой частью договора о подключении, поскольку определяют предмет данного вида договора.

Условия подключения, представленные истцом в материалы дела (т. 1 л.д. 74-75) не могут рассматриваться как согласованная неотъемлемая часть договора.

Данные условия получены по факсимильной связи, в представленной копии отсутствует подпись со стороны ООО "Лукойл-Ростовэнерго", условия также не подписаны самим истцом.

В письме ООО "Лукойл-Ростовэнерго" исх. N 02.2.2-1929 от 19.07.2013 (т.1 л.д. 71) указало на наличие разногласий между сторонами по условиям подключения тепловой энергии в паре.

Согласно письму разногласия сторон возникли по пункту 11 Условий подключения, в связи с невозможностью прокладки трубопроводов на территории Волгодонской ТЭЦ-2, а также по пункту 12 Условий о прокладке дополнительного паропровода Ду 400 мм без согласования с ООО "Лукойл-Ростовэнерго".

Ссылка заявителя жалобы на то, что указанные в названном письме условия подключения приняты ООО "ДонБиоТех", отклоняется судом апелляционной инстанции.

Предложенные изменения в условиях подключения не были согласованы сторонами.

После получения названного письма от 19.07.2013 заявитель требовал выдачи условий на подключение, направлял ООО "Лукойл-Ростовэнерго" новые заявки на подключение, что следует из содержания писем ООО "Лукойл-Ростовэнерго" (т. 2 л.д. 19-21, т. 2 л.д. 25-27).

Основные технические параметры присоединения содержатся в принципиальной схеме вновь проектируемого участка (т. 1 л.д. 73).

Однако, принципиальная схема вновь проектируемого участка имеется в материалах дела в ином варианте (т. 1 л.д. 59), с иным механизмом подключения.

Обе схемы вновь проектируемого земельного участка представлялась ООО "Лукойл-Ростовэнерго" для рассмотрения.

Названные выше условия на подключение должны соответствовать разработанной проектной документации. Судом первой инстанции установлено наличие противоречий между проектом и условиями подключения, на которые ссылается заявитель жалобы.

В технических условиях подключения тепловой энергией в паре (т. 1 л.д. 74-75), указаны следующие технические параметры: максимальное потребление пара - 90 т/ч; давление пара - 1,4-1,6 МПа; температура пара - до 210 С (пиковый режим 240-280 С); возврат чистого конденсата - 75 %, с давлением в точке подключения от 0,2 до 0,5 Мпа; температура конденсата - 105 С и ниже; расход питательной воды для впрыска в РОУ - 10 т/ч.

В пункте 1.3 спорного договора указаны иные параметры возврата чистого конденсата - 60 % с давлением в точке подключения от 0,2 до 0,5 МПа, температура конденсата - 80 С и ниже.

В томе 1.1 проектной документации указаны технические параметры:

параметры пара: давление Р=1,6 Мпа; температура Т =210-280 С; расход пара - 90,0 т/с;

параметры питательной воды: давление Р = 5,0 Мпа; Т=104 С; расход питательной воды 6,05 т/ч.

Оценив указанные противоречия, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что условия подключения сторонами не согласованы, в связи с тем что условия подключения составляют предмет договора, предмет спорного договора не определен сторонами, договор является незаключенным.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что факт отсутствия условий присоединения не отрицался заявителем, о чем свидетельствует письмо от 22.07.2013, адресованное в ООО "Лукойл-Ростовэнерго" (т. 2 л.д. 37).

В пункте 31 Правил подключения к системам теплоснабжения нормативный срок подключения не может превышать для теплопотребляющих установок 18 месяцев с даты заключения договора о подключении, если более длительные сроки не указаны в инвестиционной программе исполнителя, а также в инвестиционных программах организаций, владеющих на праве собственности или ином законном основании смежными тепловыми сетями и (или) источниками тепловой энергии, с которыми заключены договоры о подключении, в связи с обеспечением технической возможности подключения, но при этом срок подключения не должен превышать 3 лет.

В спорном договоре сторонами не определены конкретные сроки исполнения обязательств исполнителем и заказчиком.

Как отмечено выше, в пункте 9 статьи 14 Федерального закона "О теплоснабжении" установлено, что плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в случае отсутствия технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения для каждого потребителя, в том числе застройщика, устанавливается в индивидуальном порядке.

Плата за подключение является регулируемой государством ценой, устанавливаемая в определенном порядке. Определение регулируемой цены по усмотрению сторон не соответствует порядку ценообразования, предусмотренного действующим законодательством.

Согласно пункту 8 статьи 14 Федерального закона "О теплоснабжении" плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения устанавливается органом регулирования в расчете на единицу мощности подключаемой тепловой нагрузки и может быть дифференцирована в зависимости от параметров данного подключения (технологического присоединения), определенных основами ценообразования в сфере теплоснабжения и правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Как отмечено выше, у теплоснабжающей организации отсутствуют необходимые сведения для определения тепловой нагрузки подключаемого объекта, в связи с чем определить цену договора не представляется возможным, поскольку плата за подключение рассчитывается исходя из единицы мощности подключаемой тепловой нагрузки.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несогласованности сторонами цены договора правомерен.

ООО "Лукойл-Ростовэнерго" не исполнялся спорный договор, отсутствуют расчет максимальных часовых и среднечасовых расходов тепловой энергии и теплоносителей на технологические нужды, отопление, вентиляцию, кондиционирование воздуха и горячее водоснабжение, не определен режим теплопотребления для подключаемого объекта (непрерывный, одно-, двухсменный и др.), не определено расположение узла учета тепловой энергии и теплоносителей и контроля их качества, не определены требования к надежности теплоснабжения подключаемого объекта (допустимые перерывы в подаче теплоносителей по продолжительности, периодам года и др.), отсутствует информация о предельных параметрах разрешенного строительства подключаемого объекта, не определено наличие и возможность использования собственных источников тепловой энергии (с указанием их мощностей и режимов работы).

Названные действия не могли быть произведены теплоснабжающей организацией ввиду отсутствия исходных данных, представляемых заявителем.

Денежные средства, полученные ООО "Лукойл-Ростовэнерго" от ООО "ДонБиоТех" возвращены как неосновательное обогащение в связи с незаключенностью договора после получения письма от 18.02.2014 N 34-02/2014.

По заявлению ООО "ДонБиоТех" в отношении ООО "Лукойл-Ростовэнерго" возбуждено дело об административном правонарушении.

Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.6 КоАП РФ.

Указанное постановление являлось предметом спора по делу N А53-24396/2013.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 по названному делу признано незаконным и отменено постановление Региональной службы по тарифам Ростовской области N 193 от 31.10.2013 о назначении административного наказания ООО "Лукойл-Ростовэнерго".

Выводы суда апелляционной инстанции о незаконном привлечении к административной ответственности основаны, в том числе на факте незаключенности спорного по настоящему делу договора.

В рассмотрении названного дела в качестве третьего лица участвовало ООО "ДонБиоТех".

Ссылка заявителя жалобы на частичное исполнение спорного договора, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как в данном случае исполнение договора заказчиком в части оплаты не устраняет неопределенность условий договора о предмете и несогласованность воли сторон по данному условию договора.

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что судом первой инстанции спорный договор не квалифицирован как публичный, по мнению заявителя, публичный характер спорного договора не позволяет сделать вывод о незаключенности договора.

Вместе с тем, квалификация договора как публичного не исключает необходимости согласования воли сторон относительно предмета договора и иных существенных условий.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не рассмотрен первоначальный иск, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то он не считается заключенным и к нему неприменимы правила об основаниях недействительности сделок. Договор, являющийся незаключенным вследствие несогласования существенных условий, не может быть признан недействительным, так как он не только не порождает последствий, на которые был направлен, но и является отсутствующим фактически ввиду недостижения сторонами какого-либо соглашения, а, следовательно, не может породить такие последствия и в будущем.

В отношении незаключенного договора не может применяться такой способ защиты гражданского права, как признание сделки недействительной, в удовлетворении требования о признании договора недействительным (в части) отказано правомерно.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование об изменении условий спорного договора и обязании ООО "Лукойл-Ростовэнерго" обратиться в Региональную службу по тарифам Ростовской области для установления платы за подключение к сетям теплоснабжения.

Заявителем жалобы не дано пояснений о том, каким образом указанные требования связаны с требованием о признании договора недействительным.

Вместе с тем, поскольку спорный договор является незаключенным, в удовлетворении требования об изменении условий спорного договора отказано правомерно. Незаключенный договор в смысле статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации не является действием граждан и юридических лиц, направленным на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не порождает те правовые последствия, на которые это действие в своем фактическом осуществлении было направлено.

В связи с тем, что договорные отношения между сторонами отсутствуют требование о внесении изменений в договор, правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения. Соблюдение досудебного порядка по требованию об изменении условий незаключенного договора не требуется.

Обязанность ООО "Лукойл-Ростовэнерго" обратиться в Региональную службу по тарифам Ростовской области может быть возложена на общество в силу закона либо договора (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае договор является незаключенным, иные соглашения между сторонами отсутствуют.

Как следует из названных выше норм Федерального закона "О теплоснабжении", Правил подключения к сетям теплоснабжения отношения между сторонами по подключению возникают с момента подачи заявки.

В соответствии с пунктами 3 и 14 Правил подключения к системам теплоснабжения основанием для заключения договора о подключении является подача заявителем заявки на подключение к системе теплоснабжения. В случае необходимости установления платы за подключение к системе теплоснабжения в индивидуальном порядке подписанный договор направляется заявителю в 2 экземплярах в течение 30 дней с даты установления уполномоченными органами регулирования платы за подключение.

В данном случае заявка на подключение не подавалась, имеющаяся в материалах дела заявка не соответствует установленным требованиям, обязательственные отношения между сторонами по подключению объекта к системе теплоснабжения не возникли.

Следовательно, истец не совершил действия, которые в силу закона обязан совершить для возникновения у ответчика обязанности обратиться в РСТ Ростовской области за установлением платы за подключение.

При таких условиях, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований, встречный иск удовлетворен правомерно, оснований для изменения или отмены обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Представленные в судебном заседании апелляционной инстанции решение Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 18.02.2014 по делу N 11-301/14 и решение Ростовского областного суда от 31.03.2014, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, так как стороны по настоящему делу не являются лицами, участвующими в названном гражданском деле.

В силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Довод заявителя жалобы на наличие в действиях ООО "Лукойл-Ростовэнерго" признаков, свидетельствующих о злоупотреблении правом, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 5 статьи 10 Гражданского кодекса истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном поведении ответчика. Такие доводы при производстве по делу в суде первой инстанций со ссылкой на представленные в дело доказательства истец по первоначальному иску не приводил, что исключает возможность проверки соответствующего аргумента истца апелляционным судом (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2014 по делу N А53-1357/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.