Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2014 г. N 15АП-10374/14

город Ростов-на-Дону

07 августа 2014 г.

дело N А53-2392/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куликовым Г.А.,

при участии: от истца: Арнольдов Р.В. (доверенность от 26.12.2013),

от ответчика: Волков С.А. (доверенность N 26 от 28.04.2014),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Интэк"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2014 по делу N А53-2392/2014

по иску корпорации "Майкрософт"

к закрытому акционерному обществу "Интэк"

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права,

принятое в составе судьи Авдеева В.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Корпорация "Майкрософт" (далее - истец) обратилась в суд с иском к ЗАО "ИНТЭК" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на программы для ЭВМ в размере 494 445 руб. 38 коп., а также расходов по оплате государственной пошлины.

Исковые требования мотивированы нарушением исключительных прав авторов спорных программ для ЭВМ в связи с использованием ответчиком контрафактных экземпляров программ Microsoft Windows ХР Professional Russian (4 экземпляра), Microsoft Windows Server 2003 R2 Enterprise Edition ( 1 экземпляр), Microsoft Windows XP Home (1 экземпляр), Microsoft Office Excel 2003 (2 экземпляра), Microsoft Office Word 2003 ( 2 экземпляра), Microsoft Office Power Point 2003 ( 2 экземпляра). Компенсация рассчитана истцом в размере двукратной стоимости соответствующего количества экземпляров программ на дату выявления нарушения.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд установил, что 29.08.2013 сотрудниками ОЭБ И ПК Таганрогского линейного отдела МВД России на транспорте была проведена проверка деятельности общества, в ходе которой были изъяты и подвергнуты экспертному исследованию 8 системных блоков ПЭВМ, на которых установлены спорные программные продукты. Договоров на использование указанных программных продуктов с их правообладателем ответчик в материалы дела не представил, на основании чего и принимая во внимание заключение эксперта, суд установил, что ответчик в хозяйственной деятельности использовал имеющие признаки контрафактности программные продукты, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ИНТЭК" обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в размере 19 371 руб., поскольку полагает обоснованными требования в части использования программы Microsoft Windows ХР Professional Russian.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что им приобретено программное обеспечение Microsoft Windows ХР Home и Microsoft Windows ХР Professional. Ответчик полагает, что хранение дистрибутива программного обеспечения без активации не является нарушением авторских прав, поскольку не подтверждает факт их использования.

От представителя истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросу о возможности использования выявленных программных продуктов и с целью установления правообладателя портативной версии программ.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы и назначения экспертизы по делу возражал, пояснил, что портативная версия (для планшета) правообладателем не выпускается, ее наличие свидетельствует о неправомерной переработке программ, дистрибутивы программ сжаты в файлы формата, не предусмотренного правообладателем, то есть программный продукт модифицирован, в каталогах с дистрибутивами имеются текстовые файлы со значением неуникального установочного ключа, что свидетельствует о контрафактности экземпляра продукта. Представленные документы о приобретении программных продуктов не подтверждают соблюдение авторских прав истца, поскольку ответчик должен подтвердить соблюдение установленного порядка заключения договора в части установки спорного программного продукта только на один компьютер (материальный носитель, регистрационная карта, сертификат с идентификационным номером (ключом) продукта на корпусе копьютера).

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Между тем, суд отмечает, что для оценки правомерности использования программного обеспечения необходимо знание закона, а не наличие специальных познаний в компьютерной технике. Субъекты хозяйственной деятельности не вправе ссылаться на неосведомленность о нормах действующего законодательства как основание освобождения от ответственности за нарушение прав авторов программ для ЭВМ.

Кроме того, как установлено в суде первой инстанции ответчик не заявлял о проведении экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчиком не представлено суду апелляционной инстанции доказательств, обосновывающих невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения экспертизы.

Судом установлено и не оспаривается ответчиком, что корпорация "Майкрософт" является обладателем исключительных авторских прав на программы для ЭВМ Microsoft Windows ХР Professional Russian, Microsoft Windows Server 2003 R2 Enterprise Edition, Microsoft Windows XP Home, Microsoft Office Excel 2003, Microsoft Office Word 2003, Microsoft Office Power Point 2003.

В силу статьи 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются также, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Из статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу пункта 3 статьи 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Исходя из положений статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе обстоятельства дела, в связи с которыми подается иск о взыскании компенсации за незаконное использование авторских прав на программы для ЭВМ, не должны быть подтверждены какими-либо определенными доказательствами, а поэтому могут подтверждаться любыми доказательствами, оформленными надлежащим образом.

На основании статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право на произведение, в том числе воспроизведение произведения (подпункт 1 пункт 2 указанной статьи). При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

Согласно пункту 4 указанной статьи для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Государственная регистрация программ для ЭВМ осуществляется по желанию правообладателя, то есть не является обязательной (статья 1262 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обладатель исключительных авторских прав имеет право использовать знак охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности, наименования обладателя исключительных авторских прав и года опубликования произведения в соответствии со статьей 1271 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При отсутствии доказательств обратного, автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (статья 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В полных названиях программных продуктов, за незаконное использование которых истцы требует взыскать компенсацию, содержатся указания на фирмы-производители такого программного обеспечения - Майкрософт. Принадлежность прав на спорное программное обеспечение Корпорациям "Майкрософт", " является общеизвестным фактом, не требующим доказывания.

Судом установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что истцы являются обладателями исключительных авторских прав на программные продукты, установленные на изъятой компьютерной технике.

Согласно пункту 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации запись программы в память ЭВМ по общему правилу считается воспроизведением, использованием программы.

Экспертом выявлены установленные в памяти компьютеров, изъятых в офисе ответчиков программы, право использования которых не подтверждено ответчиком документально.

В соответствие с протоколом проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия от 29.08.2013 указано, что с рабочих мест изъято 8 персональных компьютеров. В протоколе указано: "При осмотре остальных ПК находящихся в помещениях ЗАО "ИНТЭК" программ имеющих отличия от оригиналов программ обнаружено не было".

Однако в соответствие со справкой об исследовании от 04.09.2013 N 86-2013 Операционная система "Microsoft Windows ХР Professional Russian (стр. 9 Исследования) Каталог установки: C:\WINDOWS по своей функциональности продукт соответствует "Windows ХР Professional)), однако значение "Код продукта" указывает на "Windows ХР Home Edition)). Такое возможно в случае модификации пользователем системного реестра.

По адресу: "Раздел 1 :\iso\ru_winxppro_with_sp3_vl" зарегистрированы файлы и каталоги дистрибутива операционной системы "Microsoft Windows ХР Professional)), русская версия (стр. 12 Исследования)

Microsoft Windows Server 2003 R2 Enterprise Edition (стр. 12 Исследования) Дистрибутив программы сжат в файл-конейнер формата "ISO", что не предусмотрено правообладателем. В каталоге с дистрибутивом зарегистрирован текстовый файл со значением установочного ключа, что не предусмотрено правообладателем.

Поставка ПО Майкрософт в формате файла.iso не производится, т.е. файл модифицирован. Кроме того, имеется ключ установки программы, что также является нарушением условий лицензионного соглашения.

В архиве по адресу: "Раздел l:\iso\ WindowsXPHome_RU.iso" зарегистрированы файлы и каталоги дистрибутива операционной системы "Microsoft Windows ХР Ноте", русская версия (стр. 12 Исследования) Дистрибутив программы сжат в файл-конейнер формата "ISO", что не предусмотрено правообладателем.

Поставка ПО Майкрософт в формате файла.iso не производится, т.е. файл модифицирован. Кроме того, имеется ключ установки программы, что также является нарушением условий лицензионного соглашения.

В каталоге по адресу: "Раздел 2:\ Васкир\Рабочий cтoл\ш_winxp_pro_with_spЗ_vl" зарегистрированы файлы и каталоги дистрибутива операционной системы "Microsoft Windows ХР Professional)), русская версия (стр. 12 Исследования).Правила лицензионного соглашения допускают создание только одной резервной копии программы при условии правомерного владения экземпляром программы и только для архивных целей.

По адресу <<Н:\ключи\ОгТюе 2003 SP3 PortableYMicrosoft Office Excel 2003.exe" зарегистрирован модуль из пакета офисных программ "Microsoft Office Excel 2003", русская, портативная версия, (стр. 19 Исследования). Компилирование данного программного продукта в портативную версию не предусмотрено правообладателем. Не разрешено лицензионным соглашением.

Правообладатель не выпускает программу Microsoft Office Excel 2003 в виде портативной версии. Таким образом, произведена модификация ПО без согласия правообладателя путем обхода средств защиты.

То же касается ПО Microsoft Office Word 2003, Microsoft Office Power Point 2003 (стр. 19 Исследования); Microsoft Office Excel 2003, Microsoft Office Word 2003, Microsoft Office Power Point 2003 (стр. 21 Исследования)

Операционная система "Microsoft Windows ХР Professional)) Russian (стр. 27 Исследования). Каталог установки: C:\WrNDOWS по своей функциональности продукт соответствует "Windows ХР Professional)), однако значение "Код продукта" указывает на "Windows ХР Home Edition)). Такое возможно в случае модификации пользователем системного реестра.

Экспертом в выводах (стр. 31-33 Исследования) указано на наличие программ на представленных на экспертизу жестких дисках. Довод ответчика об отсутствии использованных программ на магнитном носителе (ввиду выявления дистрибутива, то есть файла, позволяющего произвести установку программы) основан на ошибочном понимании норм материального права.

Нарушением исключительного права истца является не только непосредственное фактическое использование программного продукта, но и согласно положениям статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, а также переработка. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Экспертом выявлено наличие модифицированных программных продуктов истца в памяти компьютеров ответчика. Доводы жалобы в соответствующей части несостоятельны.

Операционные системы Корпорации "Майкрософт" могут распространяться в так называемой OEM-версии. Существенным условием соответствующего лицензионного соглашения является возможность установки программного продукта только на новый компьютер без права последующего копирования на другие компьютеры. В этом случае вместе с новым компьютером продавец компьютера обязан передать покупателю специально упакованный пластиковый конверт, внутри которого содержится материальный носитель, руководство пользователя с лицензионным соглашением и регистрационная карта. Упаковка защищена сертификатом пользователя, на котором проставлен идентификационный номер (ключ) продукта. Сам продукт уже установлен на компьютер и настроен продавцом с тем, чтобы пользователь мог приступить к работе сразу после покупки. На корпус компьютера наклеен сертификат подлинности.

Как следует из представленных документов, ответчиком соответствующий порядок заключения договоров не доказан. Выявить факт установки программного обеспечения именно на спорных компьютерах на основании представленных первичных документов не представляется возможным.

При описании внешнего вида исследуемых компьютеров в справке об исследовании экспертом не указано на наличие сертификатов подлинности на спорное программное обеспечение на компьютерах.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Это положение подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, действия третьих лиц, установивших в системных блока ПЭВМ ответчиков спорные программные продукты.

Расчет цены иска представлен истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арифметически и методологически верен. Пересчет в рубли по курсу валюты произведен корректно.

За основу расчета допустимо взята информация о стоимости программ корпорации "Майкрософт" из справочника цен на лицензионное программное обеспечение НП ППП.

Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 23 совместного постановления пленумов ВС РФ N 5 и ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 года "О некоторых вопросах возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ"). Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое подлежит частичной отмене лишь в связи с принятием отказа истца от части исковых требований. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании заявителем норм материального права и не подтверждены документально.

На основании вышеуказанного, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2014 по делу N А53-2392/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов