Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2014 г. N 09АП-28631/14

г. Москва

07 августа 2014 г.

Дело N А40-173233/13

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Промоборудование"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2014 г. по делу N А40-173233/13, принятое судьей Гутник П.С. (шифр судьи 96-725)

по иску ООО "Промоборудование" (ИНН 7715886340, 127106, г. Москва, Алтуфьевское шоссе, д. 13, корпус 2, стр. 1)

к ООО "Арт-Вижен" (ИНН 7720612730, 111123, г. Москва, Электродный проезд, д. 14, стр. 1)

о взыскании убытков в сумме 8 425 928 руб. 25 коп., неустойки в сумме 5 032 473 руб. 75 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: не явился, извещен.

От ответчика: Куликов А.К. - гендиректор, Тюник Р.Н. по доверенности от 24.09.2013 г., Лиданова С.В. по доверенности от 25.06.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Промоборудование" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ООО "Арт-Вижен" о взыскании убытков в размере 8 425 928 руб. 25 коп., неустойки в размере 5 032 473 руб. 75 коп. по договору строительного подряда N ПД-01/12 от 03.09.12г.

Решением суда от 29.07.2014 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Указал, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что ответчик не просрочил исполнение обязательств по договору.

Заявитель в жалобе указал, что не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что истец не указал назначение и дату закупки оборудования на сумму 1 522 616, 25 руб.

Также заявитель считает, что работы по зачистке и дегазации топливных резервуаров входили в сметную документацию и техническое задание.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласился. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебное заседание представитель истца не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение ответчика, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 03.09.2012 г. между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен Договор строительного подряда N ПД-01/12, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить работы по строительству АЗС N 43 на земельном участке, находящемся по адресу: Московская область, Ступинский район, Каширское шоссе, 85 км., а истец - принять результат услуг (работ) и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно п. 3.1 договора, цена услуг (работ) составила 32 965 750 руб.

В соответствии с пунктом 4.2. договора, срок сдачи подрядчиком Объекта по Акту приемки в режиме пуско-наладки - не позднее 15.12.2012 г.

Дополнительным соглашением N 1 к договору, общая стоимость работ составила 33 549 825 руб.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что ответчиком работы были выполнены с существенными недостатками, а именно, нарушил срок сдачи завершенного строительством объекта и допустил ряд недостатков, не позволяющих использовать объект по назначению.

При этом истец ссылается на следующие документы: акт рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию АЗС N 43 от 15.12.13г., составленный с представителем ответчика; акт рабочей комиссии по приемке законченного строительством объекта АЗС N43 от 26.12.12, составленный в порядке, предусмотренном п. 5.4 Договора; техническое заключение по результатам строительно-технического обследования; протокол заседания выездной комиссии от 06.06.2013 г.; протокол N 330 о проведении визуального осмотра электроустановки от 07.03.2013 г.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что истец не доказал причинение убытков действиями ответчика и возникновение обязанности возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Кроме того, действия истца направлены на пересмотр и переоценку обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами.

В силу ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так, спорный договор уже являлся предметом рассмотрения Арбитражного суда, при рассмотрении дела N А40-51059/13 между теми же сторонами, предметом спора являлся вопрос надлежащего выполнения договорных обязательств.

При этом стороны выдвигали взаимные требования: ООО "Арт-Вижен" просило взыскать средства, не выплаченные ООО "ПромОборудование", а ООО "ПромОборудование" указывало на ущерб, причиненный ненадлежащим выполнением договора.

Судебный акт, вынесенный по делу N А40-51059/13, рассмотренному по существу, вступил в законную силу и оставлен в силе постановлением N 09АП-42041/2013-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда.

Как следует из содержания указанного судебного акта, работы истцом были выполнены надлежащим образом, в соответствии с условиями заключенного договора.

В адрес ответчика направлялись первичные документы по результатам выполненных работ, от подписания которых ответчик уклонился, сославшись на недостатки в выполненных работах.

При этом непринятие объекта у истца не помешало ответчику сдать этот же объект по акту приемки в режиме пуско-наладки заказчику - ООО "Строительные Технологии", а также застройщику - ООО "Газпромнефть-Центр", о чем свидетельствует копия акта приема-сдачи в режиме пуско-наладки, представленная истцом и не оспоренная ответчиком.

В настоящее время объект введен в работу и используется для извлечения прибыли, что подтверждает квитанция об оплате ГСМ и сопутствующих товаров, не опровергнутая ответчиком.

Как усматривается из материалов дела и установлено в решении по делу N А40-51059/13, 15.12.2012 г. на объекте работала комиссия по приемке объекта в режиме пуско-наладки, в которую входил представитель ответчика.

По итогам работы комиссии был составлен акт об устранении недостатков до 24.12.2012 г. Между тем, от подписания документов формы КС-2 и КС-3 от 24.12.2012 г. истец немотивированно уклонился.

Кроме того, на срок сдачи объекта также оказал влияние факт подписания сторонами Дополнительного соглашения N 1 от 13.12.2012 г., в котором предусматривались закупка оборудования и выполнение работ, препятствующих сдачи объекта в срок.

Акт о выполнении условий данного соглашения подписан сторонами 15.01.2013 г., в п.п. 5 и 6 которого указано, что на момент подписания акта у заказчика (истца) отсутствуют претензии к объему и качеству выполненных работ.

После подписания указанного акта с 16.01.2013 г. построенный истцом объект введен в эксплуатацию, дата ввода объекта в эксплуатацию указана в заявке N 91/114 от 28.02.2013 г.

Ссылка истца на непринятие работ по договору на основании того, что недостатки, препятствующие вводу объекта в эксплуатацию, не устранены, отклоняется. Более того, построенный истцом объект с момента ввода его в эксплуатацию активно используется для извлечения прибыли.

Данный факт подтверждается чеками об оплате ГСМ и сопутствующих товаров N 8035 от 05.03.2013 г. и N 8289 от 06.03.2013 г., в которых указанно количество продаж более восьми тысяч.

15.12.2012 г. между истцом и ответчиком был составлен акт рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию АЗС N 43, которым стороны согласовали условие о том, что недостатки, изложенные в акте, будут устранены до 24.12.2012 г.

В назначенный срок, нарушив положения договора п.п. 6.2.2 и 5.3. Договора, истец от приемки объекта строительства уклонился, от подписания актов формы КС-2 и КС-3 немотивированно отказался.

Более того, ответчик письмом от 24.12.2012 г. (исх. N 37) направил истцу акты выполненных работ.

Истец свои действия объяснил работой комиссии по приемке объекта застройщиком (исх. N 495 от 28.12.2012 г.) и приложил к данному письму перечень замечаний, не подписанный сторонами Договора.

В исковом заявлении представитель истца указал на то, что перечень замечаний, приложенный к письму, подписан Куликовым А.К., генеральным директором ООО "Арт-Вижен".

В обоснование своей позиции истец ссылается на акт рабочей комиссии, оформленный между ООО "Газпромнефть-Центр" (по Договору "Застройщик") и ООО "Строительные Технологии" (по Договору "Заказчик") от 26.12.2012 г.

Данный акт, по мнению истца, составлен в порядке, предусмотренном п. 5.4. Договора.

Однако пунктом 5.4. договора предусмотрено право истца на привлечение независимых экспертов для проверки качества выполненных работ.

При этом составленный 26.12.2012 г. акт не соответствует требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям.

Более того, он составлен между застройщиком и заказчиком, что указывает на нарушение обязанности истца осуществить приемку выполненных ответчиком работ.

Также из акта от 26.12.2012 г. не следует то, что указанные в нем недостатки относятся к ООО "Арт-Вижен", т.к. в приложении к акту указано ответственное лицо за их устранение - ООО "Строительные технологии".

Однако приемку завершенного строительством объекта истец не осуществил в срок, указанный сторонами в акте от 15.12.2012 г.

В дальнейшем истец не указал ответчику недостатки, которые исключают возможность использования построенного им объекта в режиме пуско-наладки.

Суд первой инстанции правильно указал, что акт от 26.12.2012 г. не является надлежащим доказательством; истец немотивированно отказался от приемки выполненных ответчиком работ.

Также и другие документы с перечнем замечаний по строительству объекта, на которых истец основывает свои требования, составлялись не между истцом и ответчиком, а между истцом и третьими лицами, без участия истца, в более поздние сроки, чем указано в акте от 15.12.2012 г

Протокол заседания выездной комиссии от 06.06.2013 г. составлен между ООО "ПромОборудование" и ООО "Строительные технологии", а протокол N 330 о проведении визуального осмотра электроустановки здания от 07.03.2013 г. составлен ООО "Лаборатория ИнжГрупп" для ООО "Строительные технологии".

Истец уклонялся от приемки у ответчика построенного и введенного в эксплуатацию объекта.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что истец не может ссылаться в обоснование своих требований на недостатки, указанные в документах, составленных им не в процессе приемки выполненных работ у ответчика.

Истец указывает на наличие своих обязательств перед ООО "Строительная компания "ПАРИТЕТ" в размере 6 667 177,00 руб.

Однако, как было указано выше, данные требования истца уже были исследованы в рамках дела N А40-51059/13 и судом дана следующая оценка:

Указанное утверждение является как минимум спорным, поскольку в техническое задание и смету по условиям Договора не входят: автоматическая пожарная сигнализация; автоматизация технологических процессов; монтаж системы связи ГСС, телефонных сетей.

Из материалов дела усматривается, что письмом ООО "ПромОборудование" к ООО "Арт- Вижен" от 17.04.13г. N 676, истец просил произвести ремонт асфальтобетонного покрытия.

В заключение эксперта указано, что техническое состояние асфальтобетонного покрытия площадки не соответствует требованиям нормативно-технической документации, оценивается как неудовлетворительное и критическое, не обеспечивает безопасность дорожного движения и угрожает жизни, здоровью и имуществу населения. Локальному ремонту не подлежит. Подлежит капитальному ремонту с полным демонтажем асфальтобетонного покрытия согласно подготовленному проекту, строительным нормам, государственным стандартам.

Представленное в материалы дела техническое заключение, составленное на основании акта осмотра от 29.04.13г., судом не может быть принято во внимание, поскольку представитель ответчика в осмотре не участвовал и на его составление не приглашался.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно исследовал указанные доказательства и обстоятельства, а также дал им свою оценку, так как данные положения не могут повторно оцениваться судом на основании ст. 69 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истцом не представлено доказательств возникновения убытков, нарушения ответчиком обязательств по договору, причиной связи между убытками и ненадлежащим исполнением обязательства, а также размера убытков, в связи с чем, требования истца о взыскании убытков в размере 8 425 928 руб. 25 коп. заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 5 032 473 руб. 75 коп. на основании п.10.4 договора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в данной части суд сослался на п. 10.5 договора, в соответствии с которым подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если просрочка исполнения произошла в следствии: п. 10.4.1. не представления или несвоевременного предоставления Генеральным подрядчиком проектной и рабочей документации, необходимой для производства СМР в соответствии с графиком производства работ; п. 10.5. Срок сдачи Подрядчиком Объекта по Акту приемки в режиме пуско-наладки сдвигается соразмерно срокам просрочки исполнения обязательства согласно п. 10.4.1.-10.4.3.

Ответчик направлял истцу запросы о предоставлении проектной и рабочей документации, необходимой для производства СМР ( N 21 от 08.11.2012 г.; N 12 от 29.01.2013 г.), оставленные истцом без внимания.

Письмо ООО "Арт-Вижен" от 29.01.2013 г. N 12 указывает на то, что ответчиком уже после завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию так и не получена проектно-сметная документация, предусмотренная пунктами 6.2.3. и 6.2.7. Договора.

Также на срок сдачи построенного ответчиком объекта оказало влияние подписание дополнительного соглашения от 13.12.2012 г. к Договору на закупку дополнительного оборудования.

Акт о выполнении условий Дополнительного соглашения N 1 подписан сторонами 15.01.2013 г., а с 16.01.2013 г. построенный истцом объект введен в эксплуатацию, дата ввода которого указана в заявке N 91/114 от 28.02.2013 г.

Таким образом, объект, построенный ООО "Арт-Вижен", введен в эксплуатацию после подписания акта от 15.01.2013 г. об окончательном завершении работ по дополнительному соглашению N 1. В п. 4 данного акта указано, что на момент подписания настоящего Акта у Заказчика отсутствуют претензии к объемам и качеству выполненных работ. В п. 5 указано, что настоящий Акт является основанием для расчетов за выполнение работ по Договору.

Судом первой инстанции рассмотрены данные обстоятельства в рамках дела N А40-51059/13 и установлен факт надлежащего выполнения договорных обязательств ответчиком.

Согласно п. 4.1. договора, истец (ООО "Арт-Вижен") производил работы в соответствии с Календарным графиком производства работ; Работы Истцом выполнены надлежащим образом, в соответствии с условиями заключенного Договора.

При изложенных обстоятельствах, ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по договору, а потому требование о взыскании неустойки заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2014 г. по делу N А40-173233/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Промоборудование" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова