Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2014 г. N 09АП-29071/14

г. Москва

18 августа 2014 г.

Дело N А40-180279/13

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Овчинниковой С.Н., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дубовиком В.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО НПО "Элевар"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" мая 2014 года,

принятое судьей М.А. Ведерниковым (шифр 15-1610) по делу N А40-180279/13

по иску ЗАО НПО "Элевар" (ОГРН 1027739484772)

к ООО "РН-Смазочные материалы" (ОГРН 1026200872939)

при участии третьего лица: ВУ ЗАО НПО "Элевар" Наталкин Дмитрий Владимирович

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Окорокова А. С. по доверенности от 14.01.2014,

от ответчика: Голованова Е.А. по доверенности от 01.01.2014, Кушнир Т.Г. по доверенности от 17.02.2014,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ЗАО НПО "Элевар" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "РН-Смазочные материалы" о взыскании убытков в размере 28 313 046,22 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2014 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ЗАО НПО "Элевар" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в обжалуемом судебном акте, обстоятельствам дела, просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что обязательство по оплате стоимости выполненных работ на сумму 3 856 679,38 руб. заказчиком не выполнено, на несвоевременное предоставление заказчиком рабочей документации, заказчиком регулярно вносились изменения в рабочую документацию, которые приводили к переделке ранее выполненных работ и значительным изменениям объемов поставляемых подрядчиком материалов, что также увеличивало объем и стоимость работ.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 15.11.2012 между ЗАО НПО "Элевар" (Подрядчик) и ООО "РН-Смазочные материалы" ("Заказчик", на дату подачи заявления - ООО "ТНК смазочные материалы", переименовано с 23.07.2013 на основании Устава и листа записи ЕГРЮЛ от 23.07.2013, ГРН 2136229025876) был заключен Договор N СМ-02704/2012 (далее по тексту - Договор), по которому Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ в рамках проекта "Перенос узла разогрева и слива присадок установки ТГиЭ цеха N1" на производстве смазочных материалов на территории Рязанского НПК по заданию заказчика в соответствии с Договором, Рабочей документацией и Техническим заданием (Работы)". Содержание и сроки выполнения основных этапов по Договору определяются Календарным планом выполнения работ (приложение N2 к Договору). Дата окончания Работ в соответствии с Календарным планом выполнения работ - 03.04.2013.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Договорная цена в соответствии п.3.1. Договора составляет 156 809 069,85 руб. Согласно п.4.1.2. Договора авансовый платеж, начиная с первого отчетного периода выполнения Работ, засчитывается в счет оплаты фактически выполненных Работ по Объекту в размере 20% от стоимости выполненных Работ по Объекту за отчетный период (согласно ст.21.1 Договора) до полного его погашения.

27.11.2012 Заказчиком был перечислен на счет Подрядчика аванс в размере 20% от договорной цены, что составляет 31 361 813,97 руб.

В соответствии с условиями Договора, Подрядчиком выполнены и Заказчиком приняты работы на сумму 4 820 849,23 руб., что подтверждается подписанными Сторонами актами выполненных работ, представленными Подрядчиком в материалы дела. В соответствии с п.4.1.2. Договора, работы оплачены в размере 20% в счет перечисленного аванса на сумму 964 169,84 руб.

21.07.2013 Договор был расторгнут Заказчиком в одностороннем порядке в связи с тем, что Подрядчик нарушал сроки выполнения работ, не выполнял обязанности, согласованные Сторонами. Учитывая изложенное, заказчику стало очевидным, что Подрядчик выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку, согласованному Договором, явно невозможно. В результате чего, 28.06.2013 Заказчик на основании п. 31.1 Договора и п. 2 ст. 715 ГК направил Подрядчику уведомление о расторжении Договора. Указанное уведомление было вручено представителю Подрядчика 01.07.2013.

В соответствии с п.4.1.5 Договора, в случае расторжения Договора, возврат аванса, не засчитанного в счет оплаты стоимости выполненных Работ по Объекту, производится в течение 10 (десяти) календарных дней с даты получения письменного уведомления заказчика.

В то же время, в нарушение п.4.1.5 Договора Истцом обязанности по возврату неотработанного аванса не исполнены. В связи с неисполнением Истцом обязанности по возврату неотработанного аванса в сумме 30 397 644,13 руб. ООО "РН-Смазочные материалы" было подано заявление об установлении размера требований кредиторов в рамках дела N А40-47818/13 о несостоятельности ЗАО НПО "Элевар".

Согласно ст.712 ГК РФ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 ГК РФ результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

В соответствии со ст.360 ГК РФ, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Следовательно, как правильно указал суд в решении, в силу статей 360, 712 ГК РФ, стоимость принятых работ, не оплаченных ООО "РН-Смазочные материалы", была удержана Истцом из суммы неотработанного аванса, и не подлежит повторному возмещению.

В удовлетворении требования Истца о взыскании пени от суммы просроченного платежа судом первой инстанции также правомерно отказано.

В силу п.27.2.1. ст.27 Договора, в случае если Заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в статье 4 Договора, на срок свыше пятнадцати календарных дней, Заказчик, при условии выполнения Подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить Подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задержанного, просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа.

Как указано выше, Истцом обязательства по Договору не исполнены, работы в рамках проекта "Перенос узла разогрева и слива присадок установки ТГиЭ цеха N 1" не выполнены, следовательно, у Ответчика (Заказчик) не возникло обязательства уплатить Подрядчику пени в порядке, предусмотренном п.27.2.1. ст.27 Договора.

Истец, в качестве причин задержки сроков выполнения работ, указывает на несвоевременное предоставление рабочей документации. Согласно п. 8.3 Договора Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Договора передает Подрядчику комплект Рабочей документации со штампом "В производство работ", а также Регламенты Заказчика по проведению указанных Работ, в том числе в случае их изменения или дополнения. Факт передачи вышеуказанной документации подтверждается соответствующим актом приема-передачи, подписанным представителями сторон.

Как правильно установлено судом первой инстанции, комплект рабочей документации был передан Подрядчику своевременно. Передача комплекта рабочей документации и регламента, достаточного для начала работ (Памятка по безопасному проведению земляных работ на территории ЗАО "РНПК"), подтверждается Реестром, подписанным Заказчиком и Подрядчиком 20.11.2012.

20.11.2012 документы, указанные в п. 34.3 Договора (регламенты по промышленной безопасности), Заказчик вручил представителю Подрядчика Кохану А.В. Однако, Кохан А.В. от подписания реестра передачи документов отказался, о чем в реестре была сделана отметка.

Истец указал, что регламенты безопасности Заказчика были переданы только 28.02.2013. В обоснование указанного довода Истец ссылался на Акт приема-передачи N 1 от 28.02.2013. Между тем, указанный акт подписан в одностороннем порядке менеджером проекта ЗАО НПО "Элевар" и не содержит отметок Заказчика о передаче указанных документов.

В соответствии п.1. ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. Между тем, Истцом не представлено доказательств, что несвоевременное предоставление Заказчиком регламентов безопасности повлияло, либо могло повлиять на сроки выполнения работ по Договору.

Истец указал, что в соответствии с п. 8.8 Заказчик обязан был передать по акту приема-передачи Строительную площадку не позднее 22.11.2012, а вместо Строительной площадки по акту Заказчиком 06.12.2012 были предоставлены оборудование, трубопроводы, коммуникации, здания и сооружения с участком территории на котором они расположены.

В то же время, в соответствии с п.8.8 ст.8 Договора Заказчик "передает Подрядчику по акту приема-передачи Строительную площадку", т.е. срок для передачи строительной площадки по акту договором не установлен. Заказчик 06.12.2012 передал Подрядчику строительную площадку по акту сдачи оборудования, трубопроводов, коммуникаций, зданий и сооружений с участком территории, на котором они расположены для производства работ. Следовательно, обязательство по передаче строительной площадки Заказчик выполнил надлежащим образом.

В отношении доводов истца о том, что разрешение (выкопировка из ген.плана) на производство работ в зоне воздушных линий электропередач была предоставлена Заявителем 09.01.2013, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Пункт 8.14 Договора устанавливает, что "До начала соответствующих работ заказчик передает Подрядчику разрешение (выкопировку из ген.плана) на производство Работ в зоне воздушных линий электропередач, в полосе отвода железных и автомобильных дорог, подземных коммуникаций и инженерных сооружений за пределами строительной площадки для согласования со службами ЗАО "РНПК". В случае, если ЗАО "РНПК" не согласует Подрядчику разрешение на производство указанных в настоящем пункте Работ, Заказчик должен будет самостоятельно получить в ЗАО "РПНК" необходимые согласования и передать их Подрядчику. Если вследствие невыдачи ЗАО "РПНК" соответствующего согласования Подрядчик не сможет выполнять Работы, то Подрядчик не будет нести ответственность за нарушение срока Работ на период задержки получения согласования на проведение соответствующего вида Работ".

Реестром, подписанным сторонами 20.11.2012, подтверждается, что выкопировка из ген.плана коммуникаций на площадке была передана Подрядчику для согласования с ЗАО "РНПК". Таким образом, Заказчик своевременно исполнил обязанность по передаче разрешения на производство работ в зоне коммуникаций.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства по делу, представитель ответчика пояснил, что разрешение на производство работ в зоне воздушных линий электропередач не требовалось, т.к. воздушные линии электропередач в зоне производства работ отсутствуют.

Как указано выше, в соответствии с нормой п.1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с абз.1 п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Согласно пояснений истца, Подрядчику стало известно о "непригодности документации" 20.11.2012, т.е. после подписания Реестра передачи рабочей документации и до начала работ. В то же время, некомплект исполнительной документации в части предоставления регламентов безопасности не послужил препятствием для выполнения работ по Договору. Как следует из документов, представленных Истцом в обоснование заявленных требований, Подрядчик выполнение работ по Договору по основаниям, указанным в статьях 716, 719 ГК РФ, не прекращал и не приостанавливал, работы были начаты в сроки, определенные Договором.

Довод Истца о том, что изменения, вносимые Заказчиком в рабочую документацию, вели к увеличению объемов и стоимости работ, к переделке ранее выполненных работ и соответственно - к смещению сроков выполнения работ, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Как следует из пункта 1 ст. 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (п.3 ст. 744 ГК РФ).

Между тем, внесенные Заказчиком изменения в техническую документацию не превысили десяти процентов указанной в смете общей стоимости работ, равно как и не увеличили объем работ к выполнению, доказательств обратного Истцом не представлено.

Более того, как следует из письма организации - автора проекта "Перенос узла разогрева и слива присадок установки ТГ и Э цеха N 1" ООО "Институт химико-технологического проектирования" (исх. N 625), удорожания стоимости работ после внесения изменений в рабочую документацию не произошло.

Также правомерно судом первой инстанции признан несостоятельным довод истца о необходимости переделки ранее выполненных работ.

Согласно перечню работ, указанных в календарном плане (приложение N 2 к Договору), Подрядчиком были выполнены работы, указанные в п.п.1 - 7 графика, связанные с мобилизацией подрядной организации и демонтажными работами. Данное обстоятельство подтверждается Перечнем работ (выполненных, выполненных с нарушением срока, не выполненных), подготовленным ООО "Независимый экспертный союз" (был передан Подрядчику вместе с уведомлением о расторжении Договора подряда).

Согласно письму ООО "Институт химико-технологического проектирования" (исх.N 625) и приложенному к нему отчету о проведении авторского надзора за выполнением строительно-монтажных работ по проекту, перенос узла разогрева и слива присадок, изменения, вносимые Заказчиком не затронули работы, указанные в п.п.1-7 календарного плана и относились к тем этапам работ, которые Подрядчиком не выполнялись. Следовательно, внесенные Заказчиком изменения в Рабочую документацию не могли вести к переделке ранее выполненных работ.

Также в обоснование исковых требований Истец ссылался на то, что до отказа ответчика от Договора Истцом выполнена часть работ по договору и заключенным к нему трем дополнительным соглашениям за рамками сметы, однако ответчик эти работы не оплатил, дополнительные соглашения, акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат не подписал, что в силу ст. 753 ГК РФ не препятствует оплате фактически выполненных работ.

В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В силу п.п. 1, 2 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В соответствии с п.п. 3, 4, 5, 6 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Доводы истца о своевременном направлении Заказчику уведомлений о необходимости проведения дополнительных работ опровергаются документами, представленными Истцом в материалы дела. Сметы, касающиеся выполнения работ, не предусмотренных договором, были направлены в адрес Заказчика исходящим письмом N 380/13 от 05.04.2013, а дополнительное соглашение относительно перемещения бытового городка направлено Заказчику исходящим письмом N 385/13 от 09.04.2013, т.е. после окончания срока выполнения работ по Договору (03.04.2013), что, как правильно указал суд в решении, не может рассматриваться как своевременно направленное уведомление.

В соответствии с п.п. 32.1 и 32.2 Договора все изменения и Дополнения к Договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны Сторонами. Любая договоренность между Заказчиком и Подрядчиком, влекущая за собой новые обязательства, касающиеся предмета Договора, должна быть письменно подтверждена Сторонами в форме Дополнения или изменения к Договору.

Заказчик не подписывал дополнительные соглашения, следовательно, выполнение работ по указанным дополнительным соглашениям не могло быть предметом Договора.

Согласно п. 21.2 Договора Подрядчик после завершения каждого отчётного периода направляет Заказчику для сдачи-приемки Работ комплект документов, подписанных уполномоченным представителем Подрядчика и заверенные печатью Подрядчика и только после согласования со Строительным Контролем Заказчика.

Между тем акты КС-2 и справки КС-3, представленные Истцом, не были согласованы с организацией, осуществляющей строительный контроль Заказчика. Объем и стоимость предъявленных к оплате работ Истцом документально не подтверждены. Так, поз.21 Акта выполненных работ N 1, раздел "Устройство бытового городка", подраздел "Строительно-монтажные работы" включает в себя стоимость работ по сборке временных жилых зданий контейнерного типа. Между тем, данный тип работ (сборка временных жилых зданий контейнерного типа) не актируется, а закладывается как процент от общей стоимости CMP и является коэффициентом локальной сметы, представленным в разделе "Временные здания и сооружения".

В ходе судебного разбирательства представитель ответчика указал, что в период с 26.02.2013 по 28.02.2013 по инициативе службы безопасности был произведен контрольный обмер выполненных работ и использованных в процессе работ материалов, в ходе которого были выявлены завышения объемов и стоимости выполненных работ по Акту КС-2 N 2 от 15.02.2013 на сумму 240 743,42 руб., Акту КС-2 N 3 от 15.02.2013 - на сумму 6 439 376,65. Общая сумма превышения составила 6 680 120,05 руб.

Акты выполненных работ, представленные Истцом, включают скрытые работы (строительно-монтажные работы, визуальный осмотр которых после завершения строительства затруднен или невозможен). Указанные работы подлежат отдельному актированию. В соответствии с п. 7.7. Строительных норм и правил СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства" скрытые работы подлежат освидетельствованию с составлением актов по форме, приведенной в прил. 6. Акт освидетельствования скрытых работ должен составляться на завершенный процесс, выполненный самостоятельным подразделением исполнителей.

Освидетельствование скрытых работ и составление акта в случаях, когда последующие работы должны начинаться после перерыва, следует производить непосредственно перед производством последующих работ. Запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях.

Акты на скрытые работы должны быть составлены на следующие работы, предъявленные Истцом к оплате (доп. Соглашение N 2, акт выполненных работ N 1, раздел "Устройство бытового городка", подраздел "Строительно-монтажные работы):

- разработка грунта с перемещением до 10 м. бульдозерами мощностью 59 кВт (поз. 15 раздела);

- перемещение грунта на каждые последующие 10-м (поз. 16 раздела);

- планировка площадей механизированным способом (поз. 17 раздела);

- устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований их песка (поз. 18 раздела);

- устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня под бытовой городок, склад и временную дорогу (поз.20 раздела) и др.

Истцом не представлено доказательств выполнения дополнительных работ в рамках спорного договора, не представлено доказательств фактического выполнения предъявленных работ, в связи с чем, в удовлетворении требования Истца об оплате указанных работ судом первой инстанции правомерно отказано. Одностороннее подписание Истцом дополнительных соглашений, актов выполненных работ само по себе не свидетельствует о выполнении Истцом заявленных работ.

Пунктом 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как правильно указал суд в решении, представленные истцом дополнительные соглашения, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по выполненным работам не свидетельствуют о предварительном согласовании сторонами выполнения не учтенных в смете работ по смыслу п. 5 ст. 709 ГК РФ, в соответствии с которым подрядчик обязан заблаговременно предупредить заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, равно как и не свидетельствуют о том, что указанные работы выполнялись Подрядчиком.

Как следует из пп.3 п.6 Методики формирования и определения стоимости строительно-монтажных работ (Приложение N 3 к Договору), Стороны при заключении Договора предусматривали возможность несения затрат на непредвиденные дополнительные работы, предусмотреть и рассчитать которые на момент заключения договора невозможно. Указанным пунктом, предельный уровень затрат для строительных работ составляет 3% от стоимости строительно-монтажных работ и они оплачиваются на основании подтверждающих документов, согласованных Заказчиком до проведения работ. Следовательно, максимальная стоимость дополнительных работ, не может превышать 4 702 272,1 руб. (из расчета 156 809 069,85 руб. (СМР) *3/100) при условии согласования Заказчиком указанных работ до их проведения.

Также в соответствии с Примечанием к Методике формирования и определения стоимости строительно-монтажных работ, Заказчик при формировании Базовой стоимости, Договорной цены и определении фактической стоимости выполненных строительных работ не согласовывает применение следующих коэффициентов (и не компенсирует соответствующие затраты): затраты на перевозку работников подрядной организации; затраты, связанные с осуществлением работы вахтовым методом; командировочные затраты; все другие прочие работы и затраты согласно МДС 81-35.2004.

Как следует из п.9.7 Главы 9 МДС 81-35.2004, к прочим работам и затратам, помимо указанных выше, относятся затраты, связанные с перебазированием строительно-монтажной организации.

Таким образом, у истца отсутствуют основания ссылаться на Акты КС-2 и справки КС-3 от 15.05.2013 на суммы 3 160 650,46 руб., 1 787 948,81 руб. и 3 577 862,11 руб., поскольку на выполнение работ, предъявляемых к оплате истцом, сторонами дополнительные соглашения подписаны не были, работы заказчиком у подрядчика не заказывались и, соответственно, не относятся к работам, выполняемым в рамках Договора.

Согласно строке 10 расчета убытков, представленного Истцом в обоснование размера заявленных требований, доля накладных расходов в затратах Подрядчика по объекту без НДС составляет 20 245 485,57 руб., т.е. 68,9% от общих затрат. В то же время, из Расчета договорной цены и методики определения стоимости работ (приложение N 3 к Договору), следует, что Стороны согласовали общий размер накладных расходов по проекту в сумме 9 225 305,32 руб., что составляет приблизительно 6% от общей стоимости работ с учетом НДС (из расчета 9 225 305, 32*100/156 809 069,85).

Как указал Истец, им были выполнены работы (как принятые, так и не принятые Заказчиком) на общую стоимость 13 347 310,61 руб. (из них: 4 820 849,23 руб. - работы, принятые Заказчиком, 8 526 461,38 руб. - работы не принятые Заказчиком). То есть, получается, что сумма накладных расходов, понесенных Подрядчиком, составила 152% от общей стоимости выполненных Подрядчиком работ (из расчета 20 245 485,57*100/13 347 347 310,61).

Из документов, представленных в обоснование доли накладных расходов не следует, что расходы были понесены непосредственно в связи с осуществлением Подрядчиком работ в рамках проекта "Перенос узла разогрева и слива присадок установки ТГ и Э цеха N 1". Более того, Истцом в обоснование накладных расходов не представлена первичная документация, подтверждающая фактическое несение и объем расходов.

Требование Истца о возмещении Заказчиком в случае одностороннего расторжения Договора, сумм заработной платы работникам, занятым на выполнении Договора, сумм обязательных платежей и расходов по уплате страховых взносов является несостоятельным.

Как следует из расчета убытков Истца, расходы по выплате заработной платы по проекту "Перенос узла разогрева и слива присадок установки ТГ и Э цеха N 1" составили 10 285 858,46 руб. Указанная сумма является необоснованной.

В соответствии с п.1 Методики формирования и определения стоимости строительно-монтажных работ (Приложение N 3 к Договору) расчёт договорной цены и методика определения стоимости работ, затраты на оплату труда рабочих - строителей при установлении стоимости строительно-монтажных работ изначально были заложены в общую стоимость выполняемых работ пропорционально стоимости работ, выполняемых на каждом этапе. В соответствии расчетом договорной цены и методики определения стоимости работ (приложение N 3), фонд основной заработной платы в рамах выполнения работ по первому этапу "Подготовительные работы по демонтажу емкости и устройству временной площадки" составил 297 949,76 руб. Размер фонда основной заработной платы по второму этапу "Основные работы по переносу узла разогрева и слива присадок установки ТГ и Э цеха N 1", с учетом заработной платы рабочих, обслуживающих машины, составил 12 181 145,63 руб.

Как уже было указано выше, Подрядчиком были выполнены работы п.п.1 - 7 графика, связанные с мобилизацией подрядной организации и демонтажными работами. Данное обстоятельство подтверждается Перечнем работ (выполненных, выполненных с нарушением срока, не выполненных). К работам, относящимся ко второму этапу - "Основные работы по переносу узла разогрева и слива присадок установки ТГ и Э цеха N 1" Подрядчик не приступал, подтверждение нахождения персонала подрядчика, задействованного в выполнении второго этапа работ о договору документально Истцом не подтверждено.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, в материалах дела отсутствуют доказательства фактического несения расходов по заработной плате. Приложение N 23, на которое Истец ссылается как на подтверждение расходов по заработной плате, доказательством несения фактических расходов не является, поскольку свидетельствует лишь о начислении указанных расходов в рамках бухгалтерского учета; документы, подтверждающие фактическое списание денежных средств с расчетного счета Подрядчика, не представлены.

Расходы Истца по выплате заработной платы, связанные с мобилизацией подрядной организации и демонтажными работами, принятыми Заказчиком, были удержаны Подрядчиком из суммы неотработанного аванса. Следовательно, довод Истца о несении расходов по выплате заработной платы в размере 10 285 858,46 руб. является необоснованным.

Расходы юридического лица, связанные с уплатой заработной платы, не могут рассматриваться как убытки.

Согласно общему правилу, затраты на выплату заработной платы включаются в состав расходов по обычным видам деятельности предприятия. Пунктом 1 ст.225 НК РФ предусмотрено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Следовательно, понесенные расходы по выплате заработной платы представляют собой расходы, обусловленные обычной хозяйственной деятельностью.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 13923/10 выражена правовая позиция, согласно которой расходы организации, обусловленные обычной хозяйственной деятельностью, убытками в значении статьи 15 ГК РФ не являются.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что понесенные Подрядчиком расходы по выплате заработной платы не могут быть квалифицированы как убытки, подлежащие возмещению в соответствии со статьями 15, 16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 35 Налогового кодекса Российской Федерации (Определение ВАС РФ N ВАС-6308/13 от 07.06.2013 по делу N А56-32498/2012).

В соответствии с Примечанием к Методике формирования и определения стоимости строительно-монтажных работ Заказчик при формировании Базовой стоимости, Договорной цены и определении фактической стоимости выполненных строительных работ не согласовывает применение следующих коэффициентов (и не компенсирует соответствующие затраты): затраты на перевозку работников подрядной организации; затраты, связанные с осуществлением работы вахтовым методом; командировочные затраты; все другие прочие работы и затраты согласно МДС 81-35.2004.

Следовательно, доводы о возмещении расходов, связанных с командированием сотрудников Подрядчика, являются необоснованными.

В соответствии с п.31.3, 31.4 Договора в случае одностороннего расторжения Договора Подрядчик, до даты одностороннего отказа от исполнения настоящего Договора, обязан прекратить выполнение работ на Объекте, передать заказчику объекты незавершенного строительства, Рабочую и Исполнительную документацию, неиспользованные Материалы и Оборудование. Подрядчик до даты расторжения Договора не выполнил указанных обязанностей, не передал Заказчику неиспользованные материалы. Следовательно, право требовать возмещения стоимости закупленных товаров и услуг у Подрядчика не возникло.

Транспортные расходы, предъявленные в качестве убытков, документально не подтверждены. В материалы дела Истцом представлены Акты N 7 от 20.02.2013 и N 18 от 18.08.2013 об оказании транспортных услуг. Акт N 7 не содержит указаний на Договор Подряда, Акт N 18 содержит приписку от руки, касающуюся Договора N СМ-02704/12, без указания числа. Иных доказательств, подтверждающих несение указанных расходов, не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Таким образом, поскольку объем дополнительных работ, предъявленных к оплате, не был согласован Заказчиком, выполнение перечисленных в актах по формам КС-2 и справках по форме КС-3 работ Истцом не доказано, требование Истца о возмещении убытков, связанных с расторжением Договора подряда, не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, согласно ч.2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с ч.1 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Частью 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, в силу ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера, понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между правонарушением и убытками.

В соответствии с законодательством возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность нескольких условий (оснований возмещения убытков): противоправности действий (бездействия) причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и убытками, наличие и размер понесенных убытков. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

На основании изложенного, из представленных документов не усматривается наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, как и сам факт их несения.

Таким образом, требования истца являются не обоснованными и подлежат отклонению в полном объеме.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности заявленных требований.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "13" мая 2014 года по делу N А40-180279/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО НПО "Элевар" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО НПО "Элевар" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич С.Н. Овчинникова