Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2014 г. N 07АП-6879/14

г. Томск

25 августа 2014 г.

Дело N А45-23154/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Хайкиной С. Н., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плешивцевой Ю. В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Королевой М. Н. по дов. от 24.01.2014, Коваленко В. А. по дов. от 25.12.2013, Луцыка Э. В. по дов. от 25.02.2014,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьих лиц: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 июня 2014 г. по делу N А45-23154/2013 (судья А.В. Хорошилов) по заявлению государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (ОГРН 1025401923580) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) общество с ограниченной ответственностью "Бентонит-Сибирь"; 2) Государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы", о признании незаконным решения от 05.12.2013 N 08-01-454,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (далее - ГКУ НСО ТУ АД, заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 05.12.2013 N 08-01-454 о признании учреждения нарушившим часть 3, пункт 7 части 4, часть 5 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Бентонит-Сибирь" (далее - ООО "Бетонит-Сибирь"), государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы" (далее - ГКУ НСО "УКСис").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.06.2014 заявленные требования удовлетворены частично - суд признал незаконным решение УФАС по Новосибирской области от 05.12.2013 N 08-01-454 в части признания ГКУ НСО ТУ АД нарушившим часть 3, 5 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, как несоответствующее нормам Закона N 94-ФЗ, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Новосибирской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконным решения, в остальной части оставить решение суда без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что заказчик не указал в аукционных документациях требования к участникам размещения заказа о предоставлении в составе второй части заявки документов, в соответствии с требованиями части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, чем нарушил положения части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу ГКУ НСО "УКСис" и ГКУ НСО ТУ АД просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС по Новосибирской области - без удовлетворения.

ООО "Бетонит-Сибирь" отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Дело рассмотрено на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей УФАС по Новосибирской области и третьих лиц.

Представители ГКУ НСО ТУ АД в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали свою позицию по делу, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Бетонит-Сибирь" в УФАС по Новосибирской области была подана жалоба о незаконности действий ГКУ НСО ТУ АД при размещении заказов путем проведения открытых аукционов в электронной форме на выполнение комплекса работ по планово-предупредительному ремонту автомобильных дорог общего пользования и сооружений на них в Каргатском районе Новосибирской области, объем работ - 16000,00 кв.м., извещение N 0351200005813000514 и выполнение комплекса работ по планово-предупредительному ремонту автомобильных дорог общего пользования и сооружений на них в Каргатском районе Новосибирской области, объем работ - 16000,00 кв.м., извещение N 0351200005813000515, размещены на сайте 01.11.2013, начальная максимальная цена контракта 9 919 820 руб. и 9 482 300 руб., соответственно.

05.12.2013 в результате рассмотрения жалобы Управлением было вынесено решение N 08-01-454, в соответствии с которым жалоба общества была признана обоснованной, при этом в действиях заявителя установлено нарушение положений части 3, пункта 7 части 4, части 5 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением, ГКУ НСО ТУ АД обратилось в суд с настоящим заявлением.

Поскольку, как следует из текста апелляционной жалобы, Управление не оспаривает решение суда первой инстанции от 06.06.2014 в части отказа учреждению в удовлетворении заявленных требований, а не согласно с указанным решением только в части признания решения УФАС по Новосибирской области незаконным, апелляционный суд на основании части 5 статьи 268 АПК РФ при отсутствии возражений иных лиц, участвующих в деле, проверяет законность и обоснованность решения от 06.06.2014 в обжалуемой части.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель указал в конкурсной документации необходимые требования к участникам размещения заказа.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта и его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В спорный период отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ целью данного Закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 3 Закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

Статьей 41.6 Закона N 94-ФЗ предусмотрены требования к документации об открытом аукционе в электронной форме

В соответствии с частью 5 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, аукционная документация должна содержат требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона N 94-ФЗ, а именно, требование, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов, в частности, о наличии допуска СРО, предусмотренного частью 3 и частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

По мнению антимонопольного органа, заказчиком, в нарушение требований данной статьи в аукционных документах не установлено данное требование.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, аукционная документация должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4, 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

Как полагает апеллянт, поскольку работы, указанные в технических заданиях аукционных документаций извещения N 0351200005813000514 и N 0351200005813000515 относятся к работам по капитальному ремонту автомобильных дорог, заказчику необходимо было указать в требованиях к составу второй части заявки о предоставлении участникам размещения заказа копии допуска СРО по пункту 33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства,, утвержденного приказом Минрегиона РФ N 624 от 30.12.2009.

Суд первой инстанции, установив, что работы, перечисленные в техническом задании аукционной документации, не относятся к работам по капитальному ремонту автомобильных дорог, а относятся к работам планово-предупредительного ремонта, пришел к выводу о том, что заявитель указал в конкурсной документации все необходимые требования к участникам размещения заказа.

Управление ссылается на то, что работы, указанные в подпунктах в), г) подпункта 2 пункта 4 раздела 3 приказа Минтранса России N 402 от 16.11.2012 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (далее - Приказ N 402) не относятся к капитальному ремонту в случае, если используются повторно материалы старого покрытия; поскольку заказчиком ни в смете, ни в техническом задании не указывается на повторное использование старого покрытия, то работы, указанные в техническом задании, являются работами капитального ремонта.

Данный довод апеллянта судом апелляционной инстанции отклоняется.

Так, в подпункте в) подпункта 2 пункта 5 раздела 3 Приказа N 402 указано, что восстановление изношенных покрытий производится, в том числе методами термопрофилирования или холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, обеспечивающими повторное использование материала старого покрытия; использование армирующих и трещинопрерывающих материалов при восстановлении изношенных покрытий".

Исходя из буквального толкования данного пункта следует, что к ремонту автомобильных дорог относится такой вид работ как "восстановление изношенных покрытий", то есть независимо от того, используется или не используется повторно старое покрытие. Данное восстановление может быть выполнено, в том числе, методом холодной регенерации с добавлением материалов, обеспечивающим повторное использование материала старого покрытия.

В подпунктах от а) до з) подпункта 2 пункта 5. Раздела 3 Приказа N 402 указаны работы, относящиеся к определению "ремонтных", при выполнении которых используется как существующая дорожная одежда, регенерируемые материалы, так и использование новых материалов, необходимых для осуществления ремонтных работ.

При таких обстоятельствах, работы с использованием метода холодной регенерации, согласно подпунктов в), г) подпункта 2 пункта 5. Раздела III Приказа N 402 относятся к работам по определению своему как "ремонт".

Из материалов дела следует, что ГКУ НСО ТУ АД в техническом задании аукционной документации указан вид работ "Устройство основания дорожного полотна методом холодного ресайклинга толщиной от 15 до 25 см с добавлением: минеральных добавок и битумной эмульсии".

Принцип холодного ресайклинга дорожной одежды заключается в ее максимальной регенерации путем фрезерования и последующего укрепления с целью создания однородного слоя с более высокими прочностными свойствами и улучшения эксплуатационных характеристик покрытия низшего типа из грунтов, укрепленных неорганическими вяжущими.

В соответствии с пунктом 3.17. ОДМ 218.3.004-2010. Методические рекомендации по термопрофилированию асфальтобетонных покрытий" (издан на основании распоряжения Росавтодора от 11.01.2011 N 8-р) "Холодная регенерация: метод восстановления асфальтобетонного покрытия или усиления дорожной одежды, заключающийся в измельчении покрытия (иногда с захватом части несвязного слоя основания) посредством холодного фрезерования, введении в образовавшийся асфальтобетонный гранулят вяжущего и других добавок, перемешивании всех компонентов, распределении смеси в виде слоя и его уплотнении с проведением всех технологических операций на дороге".

ОДМ 218.3.004-2010 предусмотрено, что положения ОДМ предназначены для применения организациями, выполняющими работы по ремонту автомобильных дорог (в соответствии с Классификацией работ (пункт 1.2. ОДМ)

Следовательно, сам способ восстановления основания дорожного полотна методом холодного ресайклинга означает повторное использование старого покрытия.

Иного апеллянтом не доказано.

Кроме того, ни в смете, ни в Техническом задании не указано о доставке грунта на объект с целью использования его для устройства основания дорожного полотна. Соответственно, применение грунтопесчаной смеси при устройстве основания дорожного полотна возможно только с использованием старого материала.

Согласно Техническому заданию подрядчику необходимо "Разработать состав смеси для покрытия низшего типа из грунтов, укрепленных неорганическими вяжущими...". Необходимость разработки смеси для покрытия низшего типа вызвана возможностью применения подрядчиком поверхностно активных веществ и добавок, имеющих различные технические характеристики, в том числе используемые в условиях пониженных температур. Для обеспечения необходимых физико-химических свойств смеси, указанных в пункте 4 Технического задания, и необходимо подобрать состав с учетом характеристик применяемых вяжущих, состава грунта и др.

Кроме того, поскольку указанные в подпункте 7 пункта 3 Технического задания работы по планировке откосов и полотна, насыпей механизированным способом не относятся к работам по изменению конструкции и параметров существующего земляного полотна, соответственно, ссылка апеллянта на подпункты д), е) подпункта 1 пункта 4 Раздела 2 Приказа N 402 является несостоятельной.

Апеллянт также утверждает, что работы относятся к комплексу работ капитального ремонта, так как подпадают под подпункт е), подпункта 2 пункта 4. Раздела 2 Приказа N 402: "укладка основания и покрытия с использованием материалов старого покрытия, в том числе путем холодной регенерации старых конструктивных слоев с добавлением органических и неорганических материалов и устройством новых слоев покрытий".

Между тем, Техническим заданием укладка основания и покрытия не предусмотрена, не предусмотрено и устройство новых слоев покрытия, в связи с чем ссылка на данный пункт Приказа N 402 является несостоятельной.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается, что работы, перечисленные в техническом задании аукционной документации относятся к работам планово-предупредительного ремонта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявитель указал в конкурсной документации необходимые требования к участникам размещения заказа.

Указание в аукционной документации требований к лицам, осуществляющим выполнение работ, о наличии допуска СРО, предусмотренного частью 3 и частью 3.1 статьи 52 ГрК РФ, при таких обстоятельствах не требовалось.

Кроме того, как обоснованно отмечено ГКУ НСО "УКСис" в отзыве на апелляционную жалобу, требование Управления поменять планово-предупредительный ремонт на капитальный влечет за собой изменение в Закон об областном бюджете на 2013 год, Постановление Правительства Новосибирской области от 21.12.2011 N 571-п (в редакции Постановления Правительства Новосибирской области N 532-п от 04.12.2013) "Об утверждении долгосрочной целевой программы "Развитие автомобильных дорог регионального, межмуниципального и местного значения в Новосибирской области в 2012 - 2015 годах", так как лимиты бюджетных обязательств на капитальный ремонт дорог утверждаются данной Программой, необходимости разработки проектной документации в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Размещение заказа без соблюдения данных условий будет нарушением со стороны заказчика норм бюджетного и градостроительного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, содержащиеся в решении суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области от 06.06.2014 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области 06 июня 2014 г. по делу N А45-23154/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

С. Н. Хайкина Л. Е. Ходырева