Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2014 г. N 09АП-32156/14

г. Москва

26 августа 2014 г.

Дело N А40-89041/13

Резолютивная часть постановления объявлена "26" августа 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" августа 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания В.Г. Дубовиком

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 мая 2014 года

по делу N А40-89041/13, принятое судьей К.В. Вольской

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства"

третьи лица: ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ", ФГУП "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании денежных средств в размере 39 464 173 руб. 14 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Скопина П.В. - дов. от 30.06.2014

от ответчика: Чистякова О.В. - дов. от 14.03.2014

от третьих лиц:

ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ": неявка, извещено

от ФГУП "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства": Соколова М.А. - дов. от 17.06.2014

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ФГУП "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" неустойки в размере 39 464 173 руб. 14 коп.

Решением суда от 26.05.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком нарушены сроки выполнения работ по контракту, вины истца в данной просрочке не имеется.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик, третье лицо ФГУП "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчике) был заключен государственный контракт от 06.12.2011 г. N ДГЗ-1-09/ВОЛС/2011 на выполнение работ по строительству объекта шифр: 1-09/ВОЛС-1, 1-09/ВОЛС-2 (далее - государственный контракт).

В соответствии с п. 2.5 Контракта Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком передал исполнение своих функций, определенных в разделе 7 Контракта, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (Заказчик). При осуществлении прав и обязанностей по Контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, Заказчик действует от имени Государственного заказчика. Ответственность за действия и/или бездействия Заказчика при осуществлении им функций Государственного заказчика несет Государственный заказчик.

В соответствии с п. 5.2 государственного контракта дата окончания работ по государственному контракту - 20 июня 2012 года.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что по состоянию на 05 июня 2013 года работы ответчиком не выполнены.

Истцом заявлены требования по взысканию неустойки на основании п. 18.3 контракта, согласно которому в случае нарушения сроков окончания Работ, предусмотренных контрактом, Генподрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки финансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Учитывая, что согласно п.3.1. контракта цена контракта составляет 113 077 860 рублей, истцом начислена неустойка за просрочку исполнения обязательств по выполнению этапа работ на 349 дней в размере 39 464 173,14 рублей.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с позицией истца в силу следующего.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Статьей 404 ГК РФ установлено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как следует из представленных в материалы дела документов и не оспаривается ответчиком, ответчиком нарушены сроки выполнения работ по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как правильно указал суд в решении, истцом не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

При этом суд первой инстанции правомерно учитывал, что исходя из установленных контрактом сроков выполнения работ истцу было известно о нарушении ответчиком срока выполнения работ по контракту с 21.06.2012, при этом истец, узнав о нарушении ответчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для предупреждения возможных убытков, не назначил ответчику разумный срок для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

Также суд первой инстанции правомерно учитывал, что контрактом установлены взаимные обязательства истца и ответчика.

Согласно п. 8.2.1 Контракта Генподрядчик обязан выполнить все работы по Контракту в соответствии с проектной и рабочей документацией, условиями Контракта и требованиями нормативных документов в области строительства.

Пунктом 8.2.5 Контракта установлена обязанность Генподрядчика принять от Заказчика строительную площадку по Акту передачи строительной площадки. Датой начала фактического использования строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на объекте является дата принятия строительной площадки Генподрядчиком.

Как правильно установлено судом первой инстанции, согласно материалам дела строительная площадка была передана Генподрядчику после 25.06.2012, что следует из содержания Актов приема-передачи строительных площадок. От лица Предприятия приемку осуществлял Маругин B.C. по доверенности N 106/12 от 25.06.2012.

Таким образом, до указанной даты Генподрядчик был лишен возможности производить работы, следовательно, собственными действиями Заказчик сделал невозможным исполнение Контракта в установленные сроки, что в силу ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации означает просрочку кредитора, а в соответствии с ч. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Кроме того, до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик должен был передать Генподрядчику разрешительную документацию, в том числе разрешение на строительство (п. 7.1.6 Контракта).

Без разрешения на строительство согласно части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса производство строительно-монтажных работ запрещено.

Разрешения на строительство объектов капитального строительства с шифрами 1/09-ВОЛС-1; 1/09-ВОЛС-2 получены Заказчиком 14.06.2012.

В соответствии с пунктом 10.1 Контракта для осуществления технического надзора за выполнением работ Заказчик соответствующим приказом назначает на строительной площадке своих уполномоченных представителей и в срок не позднее 5 рабочих дней после подписания Контракта направляет копию этого приказа Генподрядчику.

Как правильно указал суд в решении, учитывая, что обязанность по получению разрешения на строительство возложена на Заказчика в силу части 4 ст. 52 Грк РФ, предусмотрена условиями Контракта п.п. 7.1.10, 7.1.6, а также в соответствии с п.п. 10.1, 7.1.5 в целях осуществления контроля за производством строительно-монтажных работ Заказчик имел своих представителей на строительной площадке, и знал о происходящих событиях, дополнительного уведомления Заказчика не требовалось.

Согласно Определения ВАС РФ N ВАС-14965/11 от 28.02.2012 пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применяются, поскольку обязанность по предоставлению разрешения на строительство возложена на заказчика в силу, закона. Таким образом, Заказчик знал о невозможности выполнения строительно-монтажных работ, в связи с непредставлением им Генподрядчику разрешения на строительство.

После начала производства работ, из-за отсутствия разрешительной документации при осуществлении работ по вырубке просеки под трассы ВОЛС, на территории 155 военного лесничества МО РФ, представителем 155 лесничества был внесен запрет на производство работ с требованием предоставить порубочный билет.

Генподрядчик неоднократно обращался к Заказчику и Государственному заказчику с просьбой предоставить порубочный билет и информировал о невозможности дальнейшего производства работ, что подтверждается письмами N 21/11-2379 от 24.07.2012; N 21/11-2689 от 17.08.2012; N 21/11-2772 от 23.08.2012; N 21/11-3255 от 03.10.2012.

Письмом от 03.10.2012 N 21/11-3255 Минобороны России и ФКП "УЗКС МО РФ" были уведомлены о том, что по строительным номам прокладка волоконно-оптического кабеля в грунт возможна при температуре не ниже -10°С.

Порубочный билет от Государственного заказчика в адрес 155 лесничества МО РФ поступил после 07.11.2012 (письмо ФГКУ "Территориальное управление лесного хозяйства" МО РФ от 07.11.2012 N 14/880 с приложением разрешения Министерства обороны Российской Федерации в лице Департамента имущественных отношений на производство работ по вырубке леса под трассы ВОЛС).

Согласно строительным нормам прокладка волоконно-оптического кабеля должна производиться при температуре окружающего воздуха не ниже минус 10°С (п. 3.5.1 Руководства по прокладке, монтажу и сдаче в эксплуатацию ВОЛС, утвержденные Министерством связи СССР 08.07.1987), в связи с чем сторонами были согласованы новые графики производства работ на 2013 год с периодом выполнения с 01.04.2013 по 30.09.2013.

Согласно п. 1.7 Контракта График производства работ - документ, подписанный уполномоченными представителями Сторон, в котором определен срок выполнения строительно-монтажных работ по Контракту, в том числе определены сроки выполнения отдельных видов работ.

В соответствии с п. 5.1 Контракта установлено, что работы выполняются в соответствии с Графиком производства работ.

ФКП "УЗКС МО РФ" в соответствии условиями Контракта (п.п. 2.5 и 7.1.11) обладало необходимыми полномочиями действовать от лица Государственного заказчика по всем вопросам за исключением обязанности по финансированию и оплате работ. Ответственность за действия и/или бездействия Заказчика при осуществлении им функций Государственного заказчика несет Государственный заказчик.

06.06.2013 ответчику поступило сообщение Субподрядчика о запрете производства работ Североморского участкового лесничества 155 лесничества МО РФ с 29.05.2013, в связи с установившейся сухой и жаркой погодой на территории лесничества. Для дальнейшего производства работ Субподрядчик просил оказать содействие в получении особого разрешения на производство работ в Департаменте имущественных отношений (вх. 3867 от 06.06.2013).

ФКП "УЗКС МО РФ" обратилось в Департамент имущественных отношений с просьбой об оказании содействия в получении особого распоряжения на производство работ на территории лесничества письмом от 14.06.2013 исх. ФКП/14/623 9.

До настоящего времени указанное обращение не рассмотрено. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Технологическая карта по объектам с шифрами 1-09/ВОЛС-1, 1-09/ВОЛС-2 была утверждена начальником 155 лесничества МО РФ 22.07.2013.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что задержка в выполнении работ связана с поздней передачей строительных площадок, несвоевременным представлением Заказчиком разрешительной документации, в том числе разрешения на строительство и порубочного билета, невозможностью осуществления работ по прокладке волоконно-оптического кабеля при температуре ниже -10 С, запретом производства работ из-за установившейся сухой и жаркой погоды до получения особого разрешения.

В соответствии с п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а в соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ поставщик (подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Правила Закона 94-ФЗ являются специальными по отношению к общим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах, в том числе заключаемых в обязательном порядке. Данный довод подтверждается сложившейся судебной практикой, например постановление ФАС Московского округа от 20.08.2012 по делу N А40-123984/11-141-1071, определение ВАС РФ от 21.10.2013 N ВАС-12945/13.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Министерства обороны Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2014 года по делу N А40-89041/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич