Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2014 г. N 09АП-30038/14

г. Москва

26 августа 2014 г.

Дело N А40-75829/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола помощником судьи Рахмановой Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Аэрофлот"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2014 г. по делу N А40-75829/13

вынесенное судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ОАО "Аэрофлот"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим

налогоплательщикам N 6

о признании недействительным решения налогового органа N 1894 от 19.11.2012 об

отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и

N 247 от 19.11.2012

в судебное заседание явились:

от ОАО "Аэрофлот" - Юдепков А.П. дов. от 25.10.13г.. Аникин Д.В. дов. от 30.01.13г.

от Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим

налогоплательщикам N 6 - Кожевников Д.С. дов. от 13.01.14г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Аэрофлот-российские авиалинии" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Инспекция) от 19.11.2012 N 1894 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение, т.1 л.д.38-54) и решения Инспекции об отказе в возмещении частично суммы НДС N247 от 19.11.2012 (т.1 л.д.36-37), вынесенных по результатам проведенной камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость Общества за 2 квартал 2012 года.

В пункте 2.1. Решения Инспекции (Налог на добавленную стоимость), Обществу вменено завышение суммы налога к возмещению за 2 квартал 2012 года в размере 16 518 632 рублей в связи с неправомерным применением налоговой ставки 0% по налогу на добавленную стоимость к операциям по договору фрахтования N 29063984/Р3330-06/21.12.2006 от 01.11.2006 (далее - договор фрахтования от 01.11.2006), заключенному между ОАО "Аэрофлот-российские авиалинии" и ЗАО "Аэрофлот-Карго" (т.2 л.д.42-62).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2014 по делу N А40-75829/13 (140-230) (далее - решение суда) Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

С решением суда не согласился налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Не может быть принят во внимание довод общества :"Мнение суда первой инстанции о том, что по Договору фрахтования от 01.11.2006 в аренду предоставляются грузопочтовые емкости, являющиеся частями воздушных судов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит нормам ГК РФ о договоре аренды"

Общество не учитывает, что объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации, далее - Кодекс).

При этом в соответствии си. 1 ст. 39 Кодекса под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем понимается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Из анализа указанных выше норм следует, что объектом налогообложения выступает не само соглашение сторон, а хозяйственные операции, которые стороны совершают в рамках договора в частности "оказание услуг по перевозке пассажира", "выполнение работ по ремонту", "передача имущества в аренду" и др. Выручка, полученная за совершение операций (за выполнение работ, оказание услуг, передачу прав на имущество) составляет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (п. 1 ст.53, ст.54, п.2 ст.153, п.1 ст.154 Кодекса). Данное толкование соответствует позиции ВАС РФ, в соответствии с которой, налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции, что следует из содержания п.1 ст.54 Кодекса (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 N 148 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации").

В данном случае, судом первой инстанции проанализированы первичные документы, проведен анализ и дана квалификация хозяйственным операциям, совершаемым в рамках договора. Однако, Общество указывает на необходимость указания точной квалификации заключенного договора фрахтования от 01.11.2006, не учитывая действительный экономический смысл услуги, оказанной в рамках спорного договора. Между тем, для целей налогообложения операции должны учитываться в соответствии с их действительным экономическим смыслом, что следует из п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В зависимости от вида соответствующей операции, к налоговой базе применяется соответствующая налоговая ставка (п. 1 ст. 53, ст. 164 Кодекса). Так в п. 1 и п. 2 ст. 164 Кодекса содержится перечень операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 0% и 10%. К операциям, не поименованным в п.п. 1, 2, 4 ст. 164 Кодекса, применяется ставка 18%, что следует из нормы, установленной п. 3 ст. 164 Кодекса.

В период совершения Обществом спорных операций по договору фрахтования от 01.11.2006 (т.2 л.д.42-62), в соответствии с пп. 2,3 п. 1 ст. 164 Кодекса, ставка 0% применялась к работам (услугам) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также к работам (услугам) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории, работам (услугам) непосредственно связанным с перевозкой или транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита

Как было установлено судом первой инстанции из фактических обстоятельств дела следует, что предметом договора фрахтования от 01.11.2006 (т.2 л.д.42-62) является предоставление Фрахтовщиком Фрахтователю располагаемых грузопочтовых емкостей пассажирских воздушных судов по всей маршрутной сети для перевозки почты и груза (п.2.1. Договора фрахтования(т.2 л.д.42).

В рамках указанного договора фрахтования от 01.11.2006 (т.2 л.д.42-62) стороны согласовывают размер части воздушного судна (размер грузопочтовых емкостей), предоставляемой Фрахтовщиком Фрахтователю (см. Дополнительное соглашение N N 6, 7 к Договору фрахтования, (т.2 л.д.57-58). Предоставленные на рейс грузопочтовые емкости оплачиваются по утвержденной Сторонами ставке фрахта (п.4.2 договора фрахтования, т.2 л.д.44). Также Фрахтовщик представляет Фрахтователю технические документы на воздушные суда, часть которых предоставляется во фрахт (Приложение N 1 к договору фрахтования, т.2 л.д.49). ЗАО "Аэрофлот-Карго" оплачивает предоставление емкостей и в тех случаях, когда их использует и в тех случаях, когда они не загружены (то есть в тех случаях, когда перевозка груза фактически не производилась), что подтверждается Актом об объемах предоставленных располагаемых грузопочтовых емкостей за 2009 год (т.5 л.д.48-150, т.6 л.д.1-150). В указанных актах стороны фиксируют факт совершения хозяйственной операции по предоставлению части воздушного судна на рейс и факт начисления вознаграждения за предоставление части воздушного судна на рейс. Акты также содержат указание на тип воздушного судна, часть которого была предоставлена во фрахт.

Кодекс не дает определения понятий "услуга по перевозке груза" и "вознаграждения за оказание услуг по перевозке груза", в связи с чем, в силу п. 1 ст. 11 НК РФ следует обратиться к соответствующим отраслям законодательства.

О перевозке груза говорится в ст.ст. 784, 785, 787, 788, 789, 790 ГК РФ, а также в ст.ст. 100, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 116, 118, 119 и др. Воздушного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ). Между тем, значение данного термина раскрывается непосредственно в ст. 785 ГК РФ и ст. 103 ВК РФ, содержание которых

позволяет прийти к выводу, что под перевозкой груза подразумевается перемещение

груза в пункт назначения.

Перевозка груза является возмездной услугой, за которую взимается соответствующая плата. Так в соответствии с п.1 ст. 790 ГК РФ за перевозку грузов, пассажиров и багажа взимается провозная плата, установленная соглашением сторон, если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами. Плата за воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов и почты устанавливается перевозчиками (п. 5 ст. 64 ВК РФ).

Обязательство перевозчика по перемещению груза в пункт назначения и обязательство по оплате перемещения груза в пункт назначения являются в силу п. 1 ст. 328 ГК РФ встречными, так как исполнение одного обязательства обусловлено исполнением другого и наоборот. В случае неисполнения одной из сторон возложенного на нее обязательства, она обязана будет возместить другой стороне причиненные убытки (п.1 ст. 393 ГК РФ).

Анализ указанных выше положений, а также ст.ст. 39, 146, 153, 157, 164 Кодекса, позволяет прийти к выводу, что при применении пп. 2,3 п. 1 ст. 164 Кодекса

Объектом налогообложения будет выступать возмездная реализация услуги по доставке груза в пункт назначения и выдача его управомоченному лицу;

Налоговую базу будет формировать провозная плата, которая представляет собой вознаграждение за доставку груза в пункт назначения и выдача его управомоченному лицу.

Сопоставление содержания обозначенных понятий с содержанием хозяйственных операций по Договору фрахтования позволяет прийти к выводу, что они не являются идентичными.

Таким образом, на основании анализа первичных документов, имеющихся в материалах дела, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что объектом налогообложения НДС в данном случае является "предоставление части воздушного судна". Налогооблагаемой базой будет "выручка, полученная за предоставление части воздушного судна". Данная операция не поименована в п. 1 и п.2 ст. 164 Кодекса, в связи с чем, подлежит налогообложению по ставке 18% в силу п.З ст. 164 Кодекса.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что по договору аренды имущество должно быть индивидуально определено, на основании чего делает вывод, о том, что отсутствие в договоре фрахтования от 01.11.2006 индивидуализирующих имущество признаков, ведет к невозможности признать реализацию по договору фрахтования от 01.11.2006 в качестве предоставления в пользование части имущества с применением к такой реализации ставки 18%. Однако не согласование в договоре существенных условий влечет признание договора незаключенным, т.е. наступают соответствующие гражданско-правовые последствия. Объектом же налогообложения выступает не сам договор, а хозяйственные операции, совершаемые в рамках договора (см. п.9. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 N 148 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации"). Именно квалификация хозяйственных операций имеет значение при решении вопроса о применении соответствующей налоговой ставки. Следует подчеркнуть, что ряд признаков индивидуализирующих имущество, а именно типы воздушных судов, указаны в Актах об объемах предоставленных располагаемых грузопочтовых емкостей за 2009 год (т.5 л.д.48-150, т.6 л.д.1-150). Указанные обстоятельства были исследованы и оценены судом первой инстанции.

Также Общество ссылается на то, что в соответствии с условиями договора фрахтования от 01.11.2006 фрахтовщик имеет право по своему усмотрению осуществить замену воздушного судна, изменить провозную емкость для перевозки груза и почты.

Между тем, в действующем гражданском законодательстве отсутствуют императивные нормы, запрещающие замену объекта аренды по договору аренды, при наличии на то воли сторон. Более того, в отдельных случаях ГК РФ прямо устанавливает возможность такой замены, например в п.1 ст. 612, п. 1 ст. 629 ГК РФ.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п.1 ст. 422 ГК РФ). В остальной части его условия определяются по усмотрению сторон.

Довод общества о "возможности предоставления воздушного судна в аренду по частям не предусмотрена ни Гражданским кодексом РФ, ни Воздушным законодательством. В соответствии гл. 34 ГК РФ транспортное средство может быть сдано в аренду только в целом, не принимается во внимание.

Данная позиция Общества не соответствует ни Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ) ни ГК РФ.

В соответствии с ч. 3. ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2 Конституции РФ); в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции РФ); каждый имеет право на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1 Конституции РФ).

Таким образом, любое произвольное ограничение прав частной собственности не допускается. Такое толкование Конституции РФ соответствует позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 06.06.2000 N 9-П.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п.1 ст. 422 ГК РФ).

Общество в своей кассационной жалобе не приводит ни одной императивной нормы, запрещающей сдачу части имущества в аренду. Между тем сложившаяся судебная практика подтверждает возможность такой передачи.

Так, в ГК РФ отсутствуют нормы права, посвященные аренде части зданий и сооружений. Если руководствоваться подходом Общества и проанализировать содержание ст. 650 ГК РФ, то можно прийти к выводу, что ГК РФ не допускает сдачу в аренду нежилых помещений, которые являются частью зданий. Пункт 1 ст. 650 ГК РФ говорит только о передаче здания и сооружения целиком (к таким же выводам только в отношении транспортных средств пришло Общество, анализируя ст. 632 ГК РФ).

Между тем такая передача возможна, а к договору о передаче в аренду нежилого помещения (части Здания) будут применяться те же нормы права по аналогии (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений"). Следует отметить, что воздушное судно также является недвижимым имуществом, как и Здание, что позволяет говорить об определенном сходстве между ними для целей гражданского оборота (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ).

Сложившаяся судебная практика также подтверждает возможность предоставления части воздушного судна, при этом, суды указывают, что такое предоставления облагается НДС по ставке 18 %.

Не является основанием к отмене решения довод общества:. "неправильным является толкование судом первой инстанции норм права об аренде, как допускающих передачу транспортного средства (его части) в пользование арендатора без передачи правомочия по владению" - стр. 4-5 апелляционной жалобы.

Принцип свободы договора может быть ограничен только императивными нормами. В ГК РФ отсутствуют нормы права, запрещающие передавать часть воздушного судна в аренду. Более того, в соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Таким образом, предоставление имущества исключительно в пользование без предоставления правомочия по его владению прямо разрешено ГК РФ.

Общество отмечает, что суд первой инстанции оставил без внимания акты об объемах, грузовые авианакладные и др. документы. Также суд оставил без внимания выводы и доводы о квалификации договора фрахтования от 01.11.2006 г., довод о применении п.п. 2 и 3 п. 1 ст. 164 НК РФ к услугам непосредственно связанным с перевозкой, довод о статусе аэрофлота как фактического перевозчика.

Данный довод Общества является необоснованным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Судом первой инстанции была дана оценка всем документам, которые имеют значение для разрешения настоящего дела.

Применение п.п. 2 и 3 п. 1 ст. 164 НК РФ к услугам непосредственно связанным с перевозкой не имеет никакого отношения к данному делу, так как предоставление части воздушного судна такой услугой не является. Данная позиция выработана многочисленной судебной практикой, в том числе на уровне ВАС РФ, что было проанализировано судом первой инстанции на стр. 12-13 решения.

Довод Общества относительно статуса фактического перевозчика заявлялся в суде первой инстанции и ему была дана надлежащая оценка.

В соответствии с пунктом "с" статьи "I" Конвенции, дополнительной к Варшавской конвенции, для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, осуществляемых лицом, не являющимся перевозчиком по договору" (заключена в г. Гвадалахаре 18.09.1961), далее - дополнительная конвенция, "фактический перевозчик" означает лицо, не являющееся перевозчиком по договору, которое, будучи уполномочено перевозчиком по договору, осуществляет полностью или частично перевозку, предусмотренную в пункте Ь, но который в отношении этой части не является последовательным перевозчиком в смысле Варшавской конвенции. При этом, "перевозчик по договору" означает лицо, заключающее в качестве стороны договор перевозки, подпадающий под Варшавскую конвенцию, с пассажиром или отправителем либо с лицом, действующим от имени пассажира или отправителя (пункт b статьи 1 дополнительной конвенции).

Инспекция отмечает, что указанное выше положение соотносится со ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которой исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Таким образом, фактическая перевозка подразумевает факт исполнения основного обязательства основным перевозчиком ("перевозчиком по договору") путем привлечения третьего лица ("фактического перевозчика").

в рамках Договора фрахтования, Стороны согласовывают рейсы, совместную эксплуатацию которых они осуществляют, при этом, наличие или отсутствие грузов ЗАО "Аэрофлот-Карго" в самолете ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии" будет напрямую зависеть от успешности "перевозчика по договору" (от количества полученных им заказов на перевозку груза). Таким образом, нет никакой гарантии, что грузопочтовые емкости, предоставленные во фрахт, будут заполнены полностью или вообще будут заполнены "перевозчиком по договору", при этом, возможность исполнения обязательства Фрахтовщика (ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии") по Договору фрахтования не зависит от наличия или отсутствия основных обязательств по перевозке, которые принимает на себя "перевозчик по договору" (см. Акт об объемах предоставленных располагаемых грузопочтовых емкостей за 2009 год, (т.5 л.д.48-150, т.6 л.д.1-150).

Следовательно, Договор фрахтования представляет собой не договор, заключенный во исполнение основных договоров перевозки, которых может и не быть, а самостоятельный отдельный договор фрахта как особого вида аренды, предметом которого выступает не исполнение уже заключенных договоров перевозки, а предоставление грузопочтовых емкостей.

Общество заявляет довод о том,что "предмет договора фрахтования от 01.11.2006 полностью соответствует нормативному определению договора фрахтования, содержащемуся в ст. 787 ГК РФ... обжалуемое решение не содержит мотивов, по которым суд первой инстанции не согласился с выводами Общества о том, что коммерческая эксплуатация воздушных судов осуществляется Обществом, а не ЗАО "Аэрофлот-Карго"

Как уже было указано выше, не квалификация договора имеет решающее значение в данном деле, а квалификация хозяйственных операций, совершаемых в его рамках (см. подробнее стр. 2-5 настоящего отзыва). Общество не акцентирует внимание на анализе первичных документов, составляемых в рамках договора и фактически сложившихся между сторонами отношений, в связи с чем, приходит к неправильным выводам.

Статьей 786 ГК РФ определен договор перевозки пассажира, предметом которого выступает доставка пассажира и его багажа в пункт назначения. Договор перевозки грузов, предметом которого выступает доставка перевозчиком вверенного ему отправителем груза в пункт назначения и выдача его управомоченному на получение груза лицу предусмотрен ст. 785 ГК РФ и др.

При этом, законом предусмотрено, что при исполнении своего обязательства перевозчиком, а именно доставки пассажира или груза из пункта А в пункт Б, обязательство по перевозке прекращается (п. 1 ст. 408 ГК РФ) и последний получает в свою очередь право на встречное представление, а именно на получение вознаграждения (провозной платы), в соответствии с договором (п. 1 ст. 424, п. 1 ст. 423, ст. 790 ГК РФ).

Вместе с тем, в силу различных причин, груз может быть не перевезен, что свидетельствует о неисполнении перевозчиком своего обязательства по доставке груза или пассажира, в связи с чем, ГК РФ предусмотрена соответствующая ответственность. К примеру, груз не доставлен по вине перевозчика в связи с его утратой или повреждением, в таком случае перевозчик обязан возместить причиненный ущерб (ст. 796 ГК РФ), при этом также производится возврат провозной платы (п. 3 ст. 796 ГК РФ). Кроме того, неисполнение договора перевозки перевозчиком может быть обусловлено не подачей соответствующего транспортного средства или неиспользованием его отправителем, за что также может наступить ответственность соответствующего лица (ст. 794 ГК РФ).

Договор воздушной перевозки также может быть не исполнен перевозчиком при отказе пассажира от перевозки, при этом, если отказ сделан в установленной срок, то производится возврат провозной платы (ст. 108 ВК РФ), если нет, то провозная плата также возвращается за минусом сбора (ст. 108 ВК РФ).

Таким образом, при оказании услуг по перевозке, сам факт перемещения объекта (груза или пассажира) из пункта А в пункт Б имеет существенное значение, поскольку именно за осуществление указанных действий взимается вознаграждение. При этом, при не осуществлении данных действий по вине отправителя, исполнение договора перевозки, в части обязанностей перевозчика становится невозможным, в связи с чем, наступает ответственность грузоотправителя (ст. 794 ГК РФ, ст. 108 ВК РФ).

Инспекцией установлено, что исходя из фактически сложившихся отношений между ОАО "Аэрофлот-российские авиалинии" и ЗАО "Аэрофлот-Карго" по договору фрахтования и условий Договора (пункты 4.1, 4.2, 4.3) встречная обязанность ЗАО "Аэрофлот-Карго" по оплате возникает не по факту доставки определенного груза из пункта отправки в пункт назначения и его выдачи управомоченному лицу, а по факту предоставления для ЗАО "Аэрофлот-Карго" части имущества в пользование, а именно части воздушного судна, осуществляющего определенные рейсы.

Указанное обстоятельство подтверждается тем, что в соответствии с условиями договора, ЗАО "Аэрофлот-Карго" оплачивает вместимость судна и в тех случаях, когда грузопочтовые емкости загружены и в тех случаях, когда они не загружены (то есть в тех случаях, когда перевозка груза фактически не производилась), что подтверждается Актами об объемах предоставленных располагаемых грузопочтовых емкостей (т.5 л.д.48-150, т.6 л.д.1-150). Также следует отметить, что предоставленная часть воздушного судна практически никогда не заполнялась полностью, что никак не влияло на размер рассчитываемого вознаграждения (см. Акты об объемах предоставленных располагаемых грузопочтовых емкостей за июнь 2009 года, (т.5 л.д.48-150, т.6 л.д.1-150).

ГК РФ предусматривает право сторон заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Также стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, т.е. смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии с пп. 2 и 1 п. 1 ст. 164 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период) операции по предоставлению части воздушного судна не предусмотрена, так же как и другими подпунктами ст. 164 Кодекса, в связи с чем, указанная операция должна облагаться по ставке 18% (п. 3 ст. 164 Кодекса).

Относительно ссылок Общества на дополнительные обязанности и дополнительную ответственность, предусмотренные договором, а именно: направление фрахтователю расписание движения судов, обеспечение погрузки и разгрузки, обеспечение сохранности грузов, несение ответственности в отношении груза.

положения об ответственности за вред, причиненный воздушным судном, и о страховании ответственности характерны не только для договоров перевозки. Так, в соответствии со ст.637 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства с экипажем, обязанность страховать транспортное средство и (или) страховать ответственность за ущерб, который может быть причинен им или в связи с его эксплуатацией, возлагается на арендодателя в тех случаях, когда такое страхование является обязательным в силу закона или договора.

В соответствии со ст. 640 ГК РФ ответственность за вред, причиненный третьим лицам арендованным транспортным средством, его механизмами, устройствами, оборудованием, несет арендодатель в соответствии с правилами, предусмотренными главой 59 ГК РФ. Он вправе предъявить к арендатору регрессное требование о возмещении сумм, выплаченных третьим лицам, если докажет, что вред возник по вине арендатора.

Во-вторых, дополнительные расходы и обязательства, о которых говорит Общество, не являются основанием для квалификации спорного договора в качестве договора перевозки. В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Анализ ст. 421 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что усмотрение Сторон при согласовании условий договора может быть ограничено только императивными нормами.

Все указанные выше обязательства и расходы могут быть предусмотрены не только в договоре перевозки, но и в договорах других видов, например, в договоре аренды воздушного судна с экипажем. Более того, услуги по обеспечению погрузки и разгрузки грузов и т.д. могут быть согласованы в рамках отдельного договора возмездного оказания услуг. В указанном примере они будут согласованы в предмете договора в отсутствии услуги по перевозке, что действующему законодательству РФ не противоречит.

Довод Общества о том, что ЗАО "Аэрофлот-Карго" не может в соответствии с п. 2 ст. 635 ГК РФ, отдавать распоряжения экипажу, что, по мнению Общества, свидетельствует о неправомерности квалификации договора фрахтования от 01.11.2006 в качестве договора аренды не должен приниматься судом во внимание на основании следующего.

Во-первых, Общество не сделало ссылок ни на одно положение договора, которое бы свидетельствовало о том, что экипаж не подчиняется никаким указаниям ЗАО "Аэро флот-Карго ".

п. 2 ст. 635 ГК РФ имеет прямое действие и содержит императивную норму. Для его применения нет никакой необходимости дублировать аналогичные положения в тексте самого договора.

Инспекция не квалифицируют договор фрахтования от 01.11.2006 в чистом виде в качестве договора аренды с экипажем. Данный договор отчасти схож по своей правовой природе с договором аренды транспортного средства с экипажем.

Таким образом, указанные выше доводы не могут быть положены в основу вывода о квалификации договора фрахтования от 01.11.2006 в качестве договора перевозки.

По мнению Общества, авианакладные, оформленные ЗАО "Аэрофлот-Карго", подтверждают применение Обществом ставки 0%. Кроме того, как видно из материалов дела авианакладные содержат не только указание на перевозчика ЗАО "Аэрофлот-Карго", но и код Общества (SU")

Согласно Стандартам ИАТА по заполнению авианакладной Резолюция 600а Авианакладная CSC (17) 600а, Авианакладная - это документ, который может быть определен либо как авианакладная авиакомпании с напечатанным идентификационным кодом выдающего перевозчика, либо как нейтральная авианакладная без указания кода выдающего перевозчика, которая может быть использована другими перевозчиками, кроме воздушных.

Выдающий перевозчик - это либо: - в случае "авианакладной перевозчика", перевозчик, чья форма авианакладной используется, или - в случае нейтральной авианакладной, либо: - первый перевозчик, либо - предполагаемый участвующий перевозчик на маршруте, или - перевозчик, выступающий как агент по обработке грузов или агент по продаже для первого перевозчика в стране отправления.

Согласно авианакладным, представленным Обществом, авиакомпания ЗАО "Аэрофлот-Карго" указано в качестве выдающего накладную перевозчика, а также в части накладных в качестве первого перевозчика. Представленные ОАО "Аэрофлот-российские авиалинии" авианакладные имеют кодовый номер авиакомпании ЗАО "Аэрофлот-Карго" 507.

В соответствии с п. 2 ст. 105 ВК РФ договор воздушной перевозки пассажира, договор воздушной перевозки груза или договор воздушной перевозки почты удостоверяется соответственно билетом и багажной квитанцией в случае перевозки пассажиром багажа, грузовой накладной, почтовой накладной.

В данном случае, существенным является то обстоятельство, что представленные авианакладные подтверждают оказанные именно ЗАО "Аэрофлот-Карго" услуги по доставке груза в рамках заключенного договора и не могут быть приняты во внимание в качестве документа, подтверждающего право на применение ОАО "Аэрофлот" ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость в отношении услуг по предоставлению части воздушного судна.

Общество считает, что оплату по договору фрахтования следует квалифицировать, как провозную плату, которая формирует налоговую базу по услугам по перевозке груза. Предусмотренный договором порядок оплаты не противоречит ГК РФ и ВК РФ - стр. 11-13 апелляционной жалобы.

В настоящем деле значение имеет не порядок расчетов, а за какую хозяйственную операцию (реализация) взимается вознаграждение по договору.

Судебно-арбитражная практик исходит из того, что к аналогичным хозяйственным операциям следует применять ставку 18% по налогу на добавленную стоимость.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2014 г. по делу N А40-75829/13 Д оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев