Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2014 г. N 15АП-3989/14

город Ростов-на-Дону

28 августа 2014 г.

дело N А53-13689/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Николаева, А.Н. Стрекачёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

В.В. Провоторовой

при участии в деле:

от ОАО КБ "Центр-Инвест": представитель Нагаев А.Н. по доверенности от 30.12.2013, представитель Кашаев М.А. по доверенности от 30.12.2013;

от ООО "Галактика": представитель Мугу А.А. по доверенности от 12.08.2014, представитель Макарова С.Е. по доверенности от 08.05.2014, представитель Овчинникова М.Н. по доверенности от 15.07.2014,

временный управляющий Долженко А.Ю., лично, по паспорту;

Юшков Д.В., лично, по паспорту;

Батурин А.Л., лично, по паспорту.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого

акционерного общества Банк "Центр-инвест", закрытого акционерного общества по производству санитарно-технической арматуры "Сантарм" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2014 по делу N А53-13689/2013

об установлении размера требований кредитора по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Галактика" об установлении размера требований кредитора по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Доминант" принятое в составе судьи Латышевой К.В.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Доминант" (далее - должник) общество с ограниченной ответственностью "Галактика" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 60 280 995 руб. - основного долга по договору строительного подряда и 2 090 000 руб. - пени (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением суда от 27.02.2014 требование ООО "Галактика" в размере 60 280 995 руб. включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Доминант"; требование в размере 2 090 000 руб. пени учтено отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Судебный акт мотивирован тем, что наличие и размер задолженности подтверждены представленными актами КС-2 от 01.04.2013 на сумму 6 470 625 руб. и от 28.06.2013 на сумму 53 810 370 руб., а также соответствующими справками КС-3.

ОАО КБ "Центр-инвест" и ЗАО "Сантарм" (далее - заявители жалоб, кредиторы) обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просили отменить судебный акт.

В обоснование жалоб заявители ссылаются на то, что судом первой инстанции неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности: ООО "Галактика" создано и зарегистрировано 30.10.2012, то есть за один месяц до заключения договора 30.11.2012; Козлов А.В., подписавший договор от имени ООО "Галактика" N 01/02 от 30.11.2012 на выполнение работ по ремонту объектов ООО "Доминант", длительное время работал в непосредственном подчинении Батурина А.Л. и Юшкова Д.В. в ЗАО "Сантарм" и ООО "Доминант", соответственно, в качестве заместителя директора по безопасности; ООО "Галактика" не имело и не имеет ни соответствующих производственных мощностей, ни разрешений и лицензий на выполнение ремонтно-строительных работ, ни соответствующей техники, ни соответствующего штатного персонала строительного профиля; финансовая и бухгалтерская отчетность ООО "Галактика" за 2012, 1 полугодие 2013 года не содержат и признаков проведения подобного рода работ; суд первой инстанции не проанализировал содержание договора N 01/02 от 30.11.2012. Таким образом, кредиторами высказываются сомнения в реальности выполнения работ. Кроме того, ЗАО "Сантарм" указало на нарушение судом норм процессуального права, выразившихся в отсутствии аудиозаписи судебного заседания от 19.02.2014, в котором рассмотрено требование заявителя.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2014 по делу N А53-13689/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "Центр-инвест" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к жалобе, просили определение суда отменить.

Представители ООО "Галактика" поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, просили определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель ООО "Галактика" поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления объема выполненных работ и их стоимости.

Судебная коллегия сочла необходимым отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку при оценке представленных доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии признаков злоупотребления правом со сторону кредитора и должника и достаточности доказательств для рассмотрения заявленного требования.

Представителем ООО "Галактика" заявлено ходатайство о вызове в суд в качестве свидетелей: Директора ООО "Стройзащита" - Гусейнова О.М.; бригадира комплексной бригады рабочих, осуществлявших строительство объекта производственной площадки должника" Зацепина Р.Н., с целью установления обстоятельств выполнения спорных строительно-ремонтных работ.

Судебная коллегия отклонила заявленное ходатайство о вызове свидетелей, поскольку таковое направлено на изменение содержания ранее представленных самим ООО "Галактика" доказательств, которое в свою очередь произошло после учинении в отношении данных лиц оперативных действий сотрудниками органов внутренних дел.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2013 (резолютивная часть объявлена 21.11.2013) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Доминант" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утверждена кандидатура Долженко Анатолия Юрьевича.

В Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Галактика" о включении в реестр требований кредиторов должника в сумме 63 990 995 рублей основного долга и 2 090 000 рублей пени.

Должник, временный управляющий, руководитель должника - Юшков Д.В. пояснили, что возражений против уточненных требований не имеют.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (часть 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

Таким образом, отсутствие возражений лиц, указанных в части 2 статьи 71, на включение заявленных требований кредиторов в реестр не освобождают арбитражный суд от проверки обоснованности этих требований.

По существу заявленного требования судом установлено, что 30.11.2012 г. между ООО "Галактика" (подрядчик) и должником (заказчик) заключен договор строительного подряда N 01/02 на выполнение работ по ремонту общего имущества на производственной площадке, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена,83 в соответствии с локальным сметным расчетом.

Согласно заявлению ООО "Галактика" выполнила работы в соответствии с указанным договором силами привлеченного субподрядчика - ООО "Стройзащита".

В обоснование исполнения указанного договора заявителем представлены подписанные сторонами договора акты КС-2 от 01.04.2013 г. на сумму 6 470 625 рублей и от 28.06.2013 г. на сумму 53 810 370 рублей, а также соответствующие справки КС-3.

На основании указанных документов, а также с учетом просрочки исполнения обязательств по оплате работ должником ООО "Галактика" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции счел доказанным факт выполнения работ ООО "Галактика" по заказу должника на указанную сумму, а также просрочку исполнения денежного обязательства.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает арбитражный суд оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

По смыслу пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы или иные нормативные правовые акты.

Аналогичные требования к определению суда первой инстанции содержатся в статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обжалуемое определение суда первой инстанции данным требованиям не соответствует, поскольку судом допущено неполное установление обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу ст. 272 АПК РФ, арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе, в частности, отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод заявителей жалобы относительно нарушения судом первой инстанции процессуальных норм при принятии оспариваемого определения, выразившихся в отсутствии аудиозаписи судебного заседания от 19.02.2014, в котором рассмотрено требование.

Согласно п. 22 постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Таким образом, из указанного разъяснения следует, что отсутствие аудиозаписи протокола судебного заседания является безусловным основанием для отмены судебного акта, в случае, если на такой аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта.

Из материалов дела следует, что на основании акта сотрудников Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2014 установлена утрата аудиозаписи протокола судебного заседания по делу от 19.02.2014 (отсутствует звук на всем протяжении записи).

Вместе с тем, заявителями не представлено надлежащих доказательств того, что на указанной аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а равно не приведены конкретные доказательства, которые рассмотрены в указанном судебном заседании и отсутствуют в материалах дела.

Таким образом, доводы заявителей жалобы о нарушении судом при принятии оспариваемого определения норм процессуального права, которые являются основанием для перехода к рассмотрению требования по правилам суда первой инстанции, несостоятельны и подлежат отклонению.

Согласно п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 22.06.2012 при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При оценке достоверности факта наличия требования, суду надлежит учитывать среди прочего следующее: обстоятельства и факты, свидетельствующие о заключении и действительности договора; оценка лиц, заключивших договор, анализ документов о финансово-хозяйственной деятельности сторон договора, отражалось ли сделка в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д.

В целях защиты прав и законных интересов других кредиторов, в том числе заявивших возражения, и предотвращения злоупотребления правом со стороны должника, суд может истребовать дополнительные доказательства, свидетельствующие о добросовестности сторон при заключении договора.

Суд первой инстанции при рассмотрении требования основывал свои выводы на актах КС-2, КС-3, при этом не принял во внимание то обстоятельство, что должник и ООО "Галактика" являются взаимозависимыми предприятиями. При таких обстоятельствах, выполнение подрядных работ на значительную сумму, в течении непродолжительного периода времени, не может подтверждаться только формально составленным договором и актами. Судом также не проверено, была ли у ООО "Галактика" возможность выполнить условия договора, имелось ли намерение у должника данные работы оплачивать, отражен ли факт выполнения работ в отчетности ООО "Галактика", выполнены ли работы фактически.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции в соответствии с указаниями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ N 35 от 22.06.2012, истребованы соответствующие доказательства и установлена недоказанность заявленных ООО "Галактика" требований, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела, ООО "Галактика" образовано 30.10.2012 года за один месяц до заключения с должником договора подряда N 01/02 от 30.10.2012 по согласованию с руководством ООО "Доминант" с целью осуществления, функции генподрядчика для осуществления строительства, текущего ремонта, укрепления фундамента зданий, расположенных на производственной площадке ООО "Доминант", по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена,83, а также контроля за проводимыми строительными работами с правом привлечения субподрядчиков, расширения и строительства новых объектов на территории должника.

Материалами дела установлено, и сторонами не отрицается, что генеральный директор ООО "Галактика" (подрядчик) Козлов А.В., подписавший договор подряда на выполнение работ по ремонту объектов должника долгое время работал в непосредственном подчинении Батурина А.Л. в ЗАО "Сантарм" и Юшкова Д.В. в ООО "Доминант" в качестве заместителя директора по безопасности.

Дело о банкротстве ООО "Доминант" возбуждено по заявлению Батурина А.Л.

Таким образом, судом установлено наличие взаимозависимости сторон сделки, что могло повлиять на условия сделки и доказательства реальности ее исполнения сторонами.

Исходя из даты заключения договора подряда установлено, что проведение строительных и ремонтных работ на своей территории организовано ООО "Доминант" в конце 2012 года в преддверии банкротства по заявлению Батурина А.Л. от 03.07.2013, в условиях неудовлетворительного финансовое состояние должника.

Указанные обстоятельства следуют из анализа финансовых показателей деятельности предприятия, из которых следует, что убыток ООО "Доминант" за второе полугодие 2012 вырос почти в 2 раза с 14 838 млн. руб. до 29 011 млн. руб., а долги увеличились на 16 366 млн. руб. При этом чистые активы у ООО "Доминант" по состоянию на 30.06.2012 и на 31.12.2013 отсутствовали.

Таким образом, договор на выполнение работ по ремонту общего имущества на производственной площадке должника от 30.11.2012 заключен руководителем на сумму 60 285 995 руб., в том числе НДС - 9 195 406,01 руб. в момент финансовой несостоятельности, при отсутствии доказательств реального намерения какие либо работы оплачивать.

При этом суду не представлено доказательств возможности исполнения финансового обязательства со стороны должника, а также со стороны ООО "Галактика", которое не имело своих производственных и финансовых возможностей для исполнения условий договора и привлекло для выполнения подрядных работ субподрядчика - ООО "Стройзащита".

Указанное обстоятельство подтверждено выписками банков по счетам ООО "Галактика" и ООО "Доминант", которые явно не имели достаточного количества денежных средств в период с конца 2012 г.

Судебной коллегией установлено, что подрядчик - ООО "Галактика" фактически не имеет материальной базы для выполнения работ, а допуск к строительным работам получен лишь через 1,5 месяца после заключения договора - 15.01.2013.

Как следует из пункта 1.1. договора: Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство своим иждивением из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами выполнить весь комплекс работ по ремонту общего имущества на производственной площадке (далее - Работы), расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83, описание и перечень которых указаны в смете, согласованной сторонами и являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора.

ООО "Галактика", не располагая средствами и силами для производства работ, в свою очередь, заключило договор подряда с ООО "Стройзащита" N 1/2012 от 03.12.12 на сумму 51 641 812 руб., в том числе, НДС - 7 877 564,54 руб.

Таким образом, на момент заключения сделки не доказана возможность фактического исполнения и оплаты спорных подрядных работ подрядной организацией.

В свою очередь, как следует из пояснений заявителя, ООО "Стройзащита" для выполнения работ по договору с заказчиком - ООО "Галактика", заключило с бригадиром Зацепиным Р.Н. договор N 3 бригадного подряда на выполнение строительных работ от 01.02.2013 года, по условиям п.1.1 которого, Заказчик обязуется предоставить Подрядчику для проведения работ все необходимые материалы, надлежащего качества, сметную документацию, строительную технику.

При этом судом установлено, что фамилии и инициалы работников, входивших в комплексную бригаду и перечисленные в Приложении N 1 к договору бригадного подряда, их подписи об ознакомлении с договором, свидетельствуют о совпадении работников бригады лишь по 20 человекам из 38, перечисленных в приложении. Из 31 ознакомленных под подпись работников 10 человек не указаны в Приложении N 1 к договору.

Генеральный директор ООО "Галактика" А.В. Козлов в ходе рассмотрения апелляционной жалобы утверждал, что субподрядчиком - ООО "Стройзащита" заключен договор бригадного подряда N 3 от 01.02.2013 на выполнение строительных работ с трудовым коллективом (комплексная бригада, в лице бригадира - Зацепина Р.Н. в количестве 38 человек). В дальнейшем заявитель стал указывать, что такой договор был предварительным и фактически отказался от ранее данных пояснений и представленных доказательств. Указанное процессуальное поведение имело место быть после следующих событий.

На основании заявления ОАО Банк "Центр Инвест" Управлением экономической безопасности и противодействию коррупции ГУ МВД РФ по Ростовской области проведена проверка по факту возможных противоправных действий руководителей: ООО "Галактика", ООО "Стройзащита" и ООО "Доминант", в частности, показаний конкретных лиц, заявленных в качестве исполнителей по договору бригадного подряда N 3 от 01.02.2013, и результаты проверки представлены в материалы дела во исполнение определения суда.

Из материалов проверки Управлением экономической безопасности и противодействию коррупции ГУ МВД РФ по Ростовской области судом апелляционной инстанции установлено, что Зацепина Р.Н., его брат Зацепин В.Н. и отец - Зацепин Н.В. подтвердили выполнение определенных работ на территории производственной площадки ООО "Доминант", по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83. В некоторых случаях на вопрос оперативного работника, о конкретном характере работ, ответить затруднились.

Опрошенные Иванов А.П., Мустафин А.Х., Кравченко А.Н., Кудрявцев А.А., Зеленков Е.Б., Антоненко И.Ю., внесенные в список рабочих бригады под руководством Зацепина Р.Н., являющегося Приложением N 1 к договору бригадного подряда N 3 от 01.02.2013, указали, что никогда не выполняли работы на территории производственной площадки ООО "Доминант", по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83, вышеуказанный договор не подписывали, ООО "Доминант", ООО "Галактика", ООО "Стройзащита" им не известны, подписи, указанные в приложении к договору своими не признают либо признают со степенью вероятности.

Также установлено, что табель учета времени работников комплексной бригады, на который ссылается заявитель, подписан прорабом Журавлевым Ю.В. и руководителем ООО "Стройзащита" Гусейновым О.М., однако руководителем комплексной бригады не подписывался.

Показаниями Любченко Т.И, являющейся матерью, а также бухгалтером ИП Любченко С.В. опровергается довод заявителя о том, что ООО "Стройзащита" для выполнения работ на территории производственной площадки ООО "Доминант", по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83 по договору N 3 от 08.02.2013 арендовался КАМАЗ с прицепом. Указанные лица отрицают аренду имеющихся у них транспортного средства КАМАЗ, используемого для перевозки зерновых культур.

В равной степени опровергнут довод заявителя о наличии арендных взаимоотношений ООО "Стройзащита" в рамках договора от 01.04.2013 аренды буровой установки.

Согласно показаниям Добровольского А.О. буровая установка не передавалась им для работы ООО "Стройзащита", и вышеуказанный договор не заключался.

Таким образом, в рамках оперативно-розыскных мероприятий установлено, что указанные в договоре бригадного подряда N 3 от 01.02.2013 лица работы на территории производственной площадки ООО "Доминант", по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83 фактически не выполняли.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что результаты оперативно-розыскных мероприятий сами по себе не могут являться основанием для вынесения судебного акта, однако, Кодекс не содержит запрета на их оценку в совокупности с иными доказательствами по делу.

При этом суд апелляционной инстанции относится критически к доводу заявителя о том, что имеющийся в распоряжении договор бригадного подряда N 3 от 01.02.2013 является внутренним документом ООО "Стройзащита" и создавался с целью расчета затрат на производство работ, поэтому опрос лиц, указанных в договоре не имеет значения, поскольку указанные лица фактически работы не выполняли. Заявителем для приобщения к материалам дела представлен договор строительного подряда от 04.02.2013, который ООО "Галактика" именуется основным договором, и в приложении N 1 к которому указан список рабочих, действительно выполнявших спорные работы для должника, а также нотариально заверенные пояснения указанных лиц, в подтверждение доводов заявителя, которые не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу.

В ходе рассмотрения требования судом первой инстанции, а равно в ходе рассмотрения апелляционной жалобы и до проведения соответствующей проверки Управлением экономической безопасности и противодействию коррупции ГУ МВД РФ по Ростовской области по заявлению ОАО Банк "Центр-инвест" ООО "Галактика" неоднократно предлагалось представить в материалы дела все имеющиеся надлежащие документы в подтверждение реальности выполненных работ, однако до установления вышеописанных фактов в ходе оперативно-розыскных мероприятий такие доказательства, в частности договор бригадного подряда от 04.02.2013 и списки работников, выполнявших работы по заказу должника, не были представлены суду.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что согласно п. 2.2 договора субподряда между ООО "Галактика" и ООО "Стройзащита", оплата потребленной Подрядчиком электроэнергии не включена в цену работ, выполняемых подрядчиком и относится на счет "Заказчика". В случае неисполнения требований к обеспечению Подрядчика электроэнергией, Подрядчик составляет об этом акт, являющийся основанием для продления срока выполнения работ на весь период просрочки исполнения своих обязательств Заказчиком".

Учитывая утверждение о выполнении указанных работ в срок, что следует из актов о приеме выполненных работ от 01.04.2013 г., 28.06.2013 г., снабжение электроэнергией должно было обеспечиваться Заказчиком ООО "Галактика", в полном объеме, без срывов.

При этом в книге покупок ООО "Галактика", представленной за период действия договора, отсутствуют счета - фактуры на приобретение электроэнергии.

В книге покупок ООО "Доминант", в период действия договора с ООО "Галактика", также отсутствуют счета-фактуры на приобретение электроэнергии.

Между тем, исходя из обусловленных в договоре подряда работ, указанных в актах, их выполнение без обеспечения электроэнергией в соответствии со сметой невозможно.

О фиктивном характере работ свидетельствует также и порядок расчетов, осуществляемых в рублях РФ в наличной денежной форме через кассу заказчика с составлением сторонами расписки, подписанной подрядчиком (пункт 5.2 договора).

В соответствии с пунктом б) Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства", выдача денежных средств из кассы организации проводится по расходным кассовым ордерам.

Таким образом, сторонами договора игнорируется Порядок ведения кассовых операций, и исполнение обязательств заказчика по договору в части оплаты находится за пределами сферы бухгалтерского учета.

Опрошенные Зацепин Н.В. и Зацепин Р.Н. указали на осуществление расчетов наличными денежными средствами, и на наличие долга ООО "Стройзащита" за часть выполненных ими работ.

В отношении субподрядчика ООО "Стройзащита" судом апелляционной инстанции по данным бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2012 года также установлена невозможность выполнять субподрядные работы по договору стоимостью 51 641 812 руб. за счет собственных средств.

Из выписки по лицевому счету ООО "Стройзащита" в период выполнения заявленных работ по субподряду, (с 03.12.2012 по 28.06.2013), суммы денежных средств поступивших на расчетный счет ООО "Стройзащита" и списанных с расчетного счета не сопоставимы с масштабами работ по субподряду.

За указанный период на расчетный счет ООО "Стройзащита поступили денежные средства в сумме 4 961 300 руб. от одного покупателя - ООО "Аквареил".

При этом п. 4.1 договора субподряда между ООО "Галактика" и ООО "Стройзащита" предусматривает, что материалы для работы ООО "Стройзащита" приобретает самостоятельно.

Таким образом, денежные средства в таком объеме не могли обеспечить возможности выполнения договора в сумме 51 641 812 руб.

Представленная выписка по лицевому счету подтверждает отсутствие финансовых возможностей для исполнения контракта.

Также за период с 03.12.2013 по 28.06.2014 года ООО "Стройзащита" не перечисляло денежные средства ни одной компании из списка крупнейших поставщиков, указанных ООО "Стройзащита" в книге покупок за аналогичный период.

В составе крупнейших поставщиков, у которых по утверждениям заявителя, приобретались материальные ресурсы для выполнения контракта, имеются следующие компании: ООО "ОптоДон", ООО "Волго Ойл Сервис", ООО "Авангард ТК", ООО "Азовстрой", ООО "Азовская ПМК N 1", однако ООО "Стройзащита" не перечисляло денежные средства указанным организациям, в материалах дела отсутствуют доказательства фиксации долгов в форме кредиторской задолженности по состоянию на 31.12.2013 в бухгалтерском балансе перед указанными предприятиями.

Таким образом, подтверждается фиктивный характер спорных договорных отношений в рамках договора подряда N 01/02 от 30.10.2012, не представлено доказательств выполнения работ, а также возможность их выполнения в принципе силами ООО "Галактика" и ООО "Стройзащита".

Из представленных документов невозможно установить из каких средств предполагалось оплачивать заказанные работы.

Довод кредитора о том, что оплату планировалось производить за счет заемных средств у Батурина отклоняется судом поскольку не соответствует материалам дела, Батурин является взаимозависимым с кредитором и должником лицом, в силу чего, суд относится к данному заявлению критически.

Довод директора ООО "Доминант" Юшкова Д.В. о том, что расходы по проведенному ремонту в сумме 51 085 588 руб.99 коп. без НДС отражены на счете 25 "Внепроизводственные расходы" субсчет 25.02, не подтвержден материалами дела, поскольку в Отчете о финансовых результатах за 2013 год ООО "Доминант" указанные расходы не были включены, что подтверждает фиктивный характер этих расходов.

Кроме того, из судебных актов о взыскании денежных средств должника и обращении взыскания на заложенное имущество, в рамках дела N А53-6218/2013 установлен размер стоимости недвижимого имущества ООО "Доминант" на основании Отчета оценщика N 15-07/13-А, в отношении которого, по данным заявителя, проведены спорные ремонтные работы.

Согласно Отчету рыночная стоимость имущества, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83 по состоянию на 15.07.2013 (после выполнения заявленных работ) равна 69 063 400 руб., при этом требование ООО "Галактика", основанные на выполнении работ по ремонту указанного имущества составляют сумму - 60 280 995 руб.

Из стоимости имущества в размере 69 063 400 руб. стоимость земельного участка составляет - 46 358 938, 45 руб.

Таким образом, исходя из утверждений заявителя, им произведен ремонт недвижимого имущества рыночной стоимостью 22 704 461,55 руб. на сумму 60 280 995 руб., что сопоставимо стоимость вновь создаваемых, а не ремонтируемых объектов.

Вместе с тем, в рамках обеспечительных мер по обеспечению доказательств на основании заявления ОАО КБ "Центр-инвест", принятых определением суда апелляционной инстанции от 18.04.2014 судебным приставом-исполнителем и представителями ОАО КБ "Центр-инвест" в составе: Катаев М.А., Калмыков В.В., Литвиненко С.Ю., Кабанов С.С. в присутствии понятых произведен осмотр объектов недвижимости и территории, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 83 с использованием фото-, видео-, аудио- техники.

По результатам осмотра составлены акт совершения исполнительных действий и акт осмотра от 28.04.2014, которым с помощью средств фото- и видео- фиксации зафиксировано следующее состояние зданий, помещений, территории должника в соотношении с работами, которые указаны в акте выполненных работ.

Раздел 1. Верхняя площадка. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 1, номер позиции по смете 9 "Устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания щебня". Стоимость работ 41 396 руб.

"Щебень из природного камня", объемом 123 куб.м., стоимостью 105 451 руб.

-"Устройство покрытий 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных крупнозернистых типа АБ), единица измерения 1000 кв.м., количество всего 0,088 (1000х0,088=88кв.м.), стоимость работ 29 179 руб.

-Порядковый номер 5, номер позиции по смете 13 "Уплотнение грунта пневматическими трамбовками". Стоимость работ 12 256 руб.

-Порядковый номер 6, номер позиции по смете 14 "Устройство покрытия толщиной 4 см из горячекатных асфальтных покрытий". Стоимость работ 21396 руб.

-Порядковый номер 7, номер позиции по смете 15 "На каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавить или исключить к расценке 27-06-010-03". Стоимость работ 33 5 74 руб. Осмотр

Нового уложенного асфальтного покрытия на территории ООО "Доминант" не установлено, проведенные работы фактически не подтверждаются.

Нижняя площадка. Описание предполагаемых работ.

-Порядковый номер 8, номер позиции по смете 16 "Очистка от мусора". Стоимость работ 29076 руб.

-Порядковый номер 11, номер позиции по смете 19 "Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой вручную". Стоимость работ 223 125 руб.

-Порядковый номер 12, номер позиции по смете 20 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемность Ют, работающих вне карьера, на расстояние до 15 км". Стоимость работ 26 531 руб.

-Порядковый номер 13, номер позиции по смете "Утилизация строительного мусора". Стоимость работ 62 778 руб.

-Порядковый номер 7, номер позиции по смете 15 "На каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавить или исключить к расценке 27-06-010-03". Стоимость работ 33 5 74 руб.

Проведение работ осмотром не подтверждено, территория ООО "Доминант" захламлена строительным мусором который не вывозился.

- Порядковый номер 27, номер позиции по смете 35 "Устройство железобетонных буронабивных свай диаметром до 630 мм с бурением скважин ударно-канатным способом в грунтах группы 3". Стоимость работ 22 991 руб.

В действительности железобетонные буронабивные сваи представляют полые железные трубы без бетона. Срок установки более 5 лет.

Комплекс монтажных работ не проводился.

Автопарковка. Описание предполагаемых работ.

-Порядковый номер 40, номер позиции по смете 49 "Планировка ручным способом, группа грунтов 2". Площадь парковки 128 м2. Стоимость работ 4 030 руб.

-Порядковый номер 42, номер позиции по смете 51 "Смесь песчано-гравийная природная" количеством 378 куб.м. Стоимостью 290 327 руб.

С учетом данных указанных в строках: - порядковый номер 40, номер позиции по смете 49; - порядковый номер 42, номер позиции по смете 51, на ровную поверхность площадью 126 кв.м. высыпана "Смесь песчано-гравийная природная" объемом 378 куб.м. При делении 378 куб.м. на 128 кв.м. (378:126=3-м) получается 3 м, то есть на 1 кв.м. площади парковки насыпано "Смеси песчано-гравийной природной" 3 куб.м. Высота парковки должна составлять 3 метра вверх от уровня дороги, что ставит под сомнение возможность ее эксплуатации.

- Порядковый номер 43, номер позиции по смете 52 "Уплотнение грунта пневматическими трамбовками, группа грунтов1-2" количеством 0,378 единица измерения 100 куб.м. (0,378x100=37,8куб.м.) всего 37,8 куб.м. Стоимость единицы измерения 4 642,4 руб., сметная стоимость (4642,4x0,378=1754,83 руб.) 1 755 руб.

Учитывать выполненные работы по уплотнению невозможно, так как парковка согласно смете высотой 3 м и площадью 128 кв.м., а фактически представляет сложенные чугунные плиты на землю.

Проведение работ осмотром не подтверждено.

Раздел 2. Видеонаблюдение. Монтажные работы Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 46, номер позиции по смете 55 "установка аппаратов настенных, массой от 0,15т (150 кг) до 0,20т (200 кг) (видеокамера)", в количестве 112 штук (стоимость работ 519 849 руб.).

Для монтажа указанного оборудования (т.е. весом, якобы, 150 - 200 кг) использовался кран на автомобильном ходу грузоподъемностью 10 тонн (общая стоимость работ 62 608,00 + 8 014,31 = 70 622,31 руб.) и лебедка электрическая тяговым усилием 0,59 т (585,02 руб.). Перевозка осуществлена на автомобиле бортовом, грузоподъемностью до 5 т (общая стоимость 146 557,13 руб.).

Общая стоимость работ по указанной позиции составила 1 068 472,01 руб.

- Порядковый номер 50, номер позиции по смете 59.

Кабель двух-четырехжильный сечением жилы до 16 кв. мм с креплением накладными скобами, полосками с установкой ответвительных коробок.

При монтаже кабеля использовался кран на автомобильном ходу грузоподъемностью 10 тонн, подъемник гидравлический высотой подъема 10 м, автомобиль бортовой, грузоподъемностью до 8 т и т.д.

Общая стоимость работ по указанной позиции составила 1 198 664,81 руб. (без учета строки, цифры в которой не читаются).

- Порядковый номер 57, номер позиции по смете 66.

Приобретено 12 видеокамер уличных R-900. Согласно техническим характеристикам, вес каждой видеокамеры составляет 0,9 кг. Общая стоимость 91515 руб.

- Порядковый номер 58, номер позиции по смете 67.

Приобретено 100 видеокамер. В акте о приемке выполненных работ не указано названия или модель, идентифицировать и определить действительные вес и цену не представляется возможным. Общая стоимость оборудования 114 407 руб.

Иными словами, из акта усматривается, что с использованием автокрана грузоподъемностью 10 т устанавливались видеокамеры весом в 900 грамм, в количестве 112 штук, в то время, как в монтажных работах указаны видеокамеры весом от 150 кг до 200 кг.

- Порядковый номер 59, номер позиции по смете 68.

Приобретено 4 видеорегистратора 16 канальных. С использованием приобретенных 4-х 16-ти канальных видеорегистраторов можно производит запись только с 64-х видеокамер, но не с общего числа установленных видеокамер на предприятии в количестве 112 шт. Стоимость оборудования 153 140 руб.

- Порядковый номер 63, номер позиции по смете 72.

Монитор в количестве 1 шт. (для просмотра изображения с 112 шт. видеокамер).

Следовательно, исходя из изложенной в акте информации, на объекте установлены 4-е 16-канальных видеорегистратора, с помощью которых не возможно провести запись с 112 видеокамер, и один монитор, по которому не возможно осуществлять контроль ни за 64 видеокамерами, ни тем более за 112 видеокамерами.

В акте о приемке выполненных работ в строках: - порядковый номер 57, номер позиции по смете 66; - порядковый номер 58, номер позиции по смете 67; -порядковый номер 59, номер позиции по смете 68, перечислено оборудование и указаны цены из прайс-листа ООО "Техарм Альфа". Согласно выписке из ЕГРЮЛ, у ООО "Техарм Альфа" отсутствует вид деятельности, подтверждающий торговлю компьютерной техникой и системами видеонаблюдения, что вызывает сомнения как в достоверности указанных цен, и факте его приобретения.

Таким образом, работы не проводились, что следует из технических характеристик и параметров оборудования.

Раздел 3. Дренаж. Водоотвод ж/д. Описание предполагаемых работ.

-Порядковый номер 99, номер позиции по смете 108 "Очистка каналов от мокрого ила и грязи", в количестве 158,02 куб.м. Стоимостью 225 551 руб.

-Порядковый номер 101, номер позиции по смете 110 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т на расстояние до 15 км грунта и строительного мусора в количестве 622 тонны. Общая стоимость работ 110 940 руб.

-Порядковый номер 103, номер позиции по смете 112. Осмотр

Утилизация грунта и строительного мусора не произведена.

Согласно п. N 99 акта выполненных работ N 2 от 28.06.2013 г., произведена чистка каналов от мокрого ила и грязи объемом 158,03 куб.м. Указанный мусор погружен вручную (п. N 101 акта N2 от 28.06.2013 г.) уже общим весом 622 т и перевезен грузовым транспортом - автомобилями самосвалами грузоподъемностью 10 т, общим весом 622 т (п. N 102 акта N2 от 28.06.2013 г.).

Из технических характеристик следует, что каждый автомобиль самосвал грузоподъемность 10 т перевозит груз средним объемом 8 куб.м.

С учетом объема ила и грязи в количестве 158,03 куб.м. потребуется 20 рейсов автомобилей грузоподъемностью 10 т (объем 8 куб.м.), а с учетом веса грязи и строительного мусора в количестве 622 т потребуется уже 63 рейса автомобиля самосвала грузоподъемностью 10 т. На основании большой разницы в количестве рейсов автомобилей при перевозке одного и того же груза сделан вывод о том, что операции, указанные в строках: - порядковый номер 99, номер позиции по смете 108; - порядковый номер 101, номер позиции по смете 110; - порядковый номер 103, номер позиции по смете 112, не соответствуют действительным объемам работ в графе "Водоотвод ж\д" раздела 3 "Дренаж" и значительно завышены, а учитывая отсутствие проведенной утилизации ила и строительного мусора, можно предположить, что работы, указанные в п. N 99, п. N 101, п. N 102 вообще не производились. Стоимость работ завышена.

Таким образом, из анализа акта и осмотром не установлено признаков проведения работ по уборке мусора.

Раздел 4. Инструментальный цех. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 106, номер позиции по смете 115 "Разборка выравнивающих стяжек цементно-песчяных". Единица измерения 100 кв.м., количество всего 14,51. Стоимость работ 137 110 руб.

Ширина "инструментального цеха" составляет 15,32 м, длина "инструментального цеха" 79,05-м, площадь "инструментального цеха" составляет 15,32x79,05=1211,046 кв.м. Разобрано выравнивающей стяжки "инструментального цеха" на площади 1451 кв.м., согласно акта выполненных работ N 2 от 28.06.2013 г.

При осмотре проведения данных работ не установлено, более того, площадь выравнивающей стяжки "инструментального цеха" на площади большей, чем сам цех.

- Порядковый номер 107, номер позиции по смете 116 "Устройство выравнивающих стяжек цементно-песчаных". Единица измерения 100 кв.м., количество всего 14,51. Стоимость работ 258 636 руб.

Использовано готового кладочного цемента марки 100, в количестве 22,2т., стоимостью 79 411,84 руб.

- Порядковый номер 108, номер позиции по смете 117 "Устройство выравнивающих стяжек на каждый 1 мм изменения толщины". Единица измерения 100 кв.м., количество всего 14,51. Стоимость работ 151 617 руб.

Использовано готового кладочного цемента марки 100, в количестве 22,2т., стоимостью 79 411,84 руб.

При осмотре стяжка из бетона в инструментальном цеху на площади 1211 кв.м., не установлено, проведение работ не установлено, при этом согласно акту выполненных работ N 2 от 28.06.2013 г. стяжка из бетона площадью 1451 кв.м. больше, чем площадь инструментального цеха -1211 кв.м.

- Порядковый номер 116, номер позиции по смете 125 "Установка ворот с коробками стальными, с раздвижными или распахивающимися неутепленными полотнами и калитками". Стоимость работ 47 607 руб.

В инструментальном цеху все железные двери со следами застаревшей краски, не имеют признаков монтажа и демонтажа.

- Порядковый номер 130, номер позиции по смете 139 "Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой вручную". Количество 92 т. Стоимость работ 138 000 руб.

-Порядковый номер 131, номер позиции по смете 126 "Перевозка автомобильных грузов автомобилями-самосвалами". Количество 92 т. Стоимость работ 16 409 руб.

-Порядковый номер 132, номер позиции по смете 127 "Утилизация строительного мусора". Количество 92 т. Стоимость работ 38 828 руб.

В инструментальном цехе стяжка не разбиралась, ворота не менялись, то есть демонтажные работы не осуществлялись, поэтому строительного мусора в количестве 92 т не было и не вывозилось.

Таким образом, анализ акта и осмотр доказывает факт отсутствия работ (Приложение N 5).

Разделе 6. Котельная. Полы. Описание предполагаемых работ.

-Порядковый номер 269, номер позиции по смете 279 "Устройство покрытий бетонных толщиной 30 мм". Стоимость работ 19 839 руб.

-Порядковый номер 270, номер позиции по смете 280 "Устройство покрытий на каждые 5 мм изменения толщины покрытий добавлять или исключать к расценке 11-01-015-01". Стоимость работ 65 213 руб.

-Порядковый номер ?, номер позиции по смете 293 "Устройство стяжек бетонных толщиной 20 мм". Стоимость работ 15 416 руб.

-Порядковый номер ?, номер позиции по смете 293 "Устройство стяжек на каждые 5 мм изменения толщины покрытий добавлять или исключать к расценке 11-01-015-03". Стоимость работ 37 934 руб.

На полиэтиленовой пленки уложенной на пол, в произвольном порядке находятся куски искривленной арматуры. Бетонное покрытие отсутствует.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

Разделе 7. Литейный цех. ЛиГЭСН "А". Демонтажные работы. Описание предполагаемых работ.

-Порядковый номер 342, номер позиции по смете 355 "Очистка помещений от мусора" в количестве 147 т, стоимость работ 81 916 руб.

-Порядковый номер 344, номер позиции по смете 357 "Разборка выравнивающих стяжек цементно-песчаных, толщиной 15 мм", на площади 3 800 кв.м. Стоимость работ 358 812 руб.

Учитывая ширину цеха - 30,80-м и его длину - 79,05 площадь составит 2 434,74 кв.м. (30,80x79,05=434,74), а согласно акту выполненных работ N 2 от 28.06.2013 г. разобрано стяжки на площади 2800 кв.м. Площадь разобранной стяжки превышает в 1,54 раза площадь самого цеха.

При толщине стяжки 15 мм (0,015 м), объем строительного мусора составит 3 800 х 0,015 = 57 куб.м.

- Порядковый номер 347, номер позиции по смете 360.

Погрузочные работы при автомобильных перевозках мусора строительного с погрузкой вручную, количество 603 т, стоимостью 904 500 руб.;

- Порядковый номер 348, номер позиции по смете 361.

Перевозка грузов автомобилями самосвалами грузоподъемностью 10 т в количестве 603 т, стоимость работ 107 551 руб.

Таким образом, демонтажные работы в Литейном цехе ЛиГЭСН "А", указанные в акте о приемке выполненных работ N 2 от 28, не осуществлялись и существенно превышают параметры цеха.

- Порядковый номер 349, номер позиции по смете 362, "Утилизация строительного мусора", количество 603т, стоимость 254 490 руб.

Из технических характеристик следует, что каждый автомобиль самосвал грузоподъемность 10 т перевозит в среднем груз объемом 8 куб.м.

Для перевозки строительного мусора 603 т потребуется 61 рейс автомобиля самосвала грузоподъемностью 10 т.

При демонтажных работах "Литейный цех ЛиГЭСН "А" очищено помещения от строительного мусора в количестве 147 т и 57 куб. м., при этом объем перевозки и утилизация строительного мусора значительно завышен и составил 603 т. Строительного мусора перевезено и утилизировано в 3 раза больше, чем его получено при демонтаже.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 350, номер позиции по смете 363 "Монтаж ворот большепролетных зданий, ангаров и др. без механизма открывания". Стоимость работ 12 916 руб.

- Порядковый номер 351, номер позиции по смете 364 "Ворота распашные". Стоимость 35 ООО руб.

-Порядковый номер 353, номер позиции по смете 369 "Утепление существующих ворот плитами". Стоимость работ 6 745 руб.

-Порядковый номер 354, номер позиции по смете 370 "Установка пароизоляционного слоя". Стоимость работ 26 411 руб.

Находящиеся в цеху ворота имеют покрытие застаревшей краской, без утепления и пароизоляционного слоя, признаки демонтажа и монтажа отсутствуют.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

Электромонтажные работы. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 370, номер позиции по смете 392 "Ремонт светильника". Количество всего 76 шт. Стоимость работ 43 474 руб.

Неустановленно указанное количество светильников, некоторые светильники в неисправном состоянии.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

Теплый пол. Описание предполагаемых работ.

-Порядковый номер 371, номер позиции по смете 393 "Устройство бетонной подготовки". Единица измерения 100 куб.м., количество всего 0,512. Стоимость работ 250 069 руб.

-Порядковый номер 3 72, номер позиции по смете 394 "Прокладка трубопроводов отопления при коллекторной системе из многослойных металл-полимерных труб диаметром 16 мм". Единица измерения 100-м., количество всего 15,36. Стоимость работ 465 908 руб.

-Порядковый номер 377, номер позиции по смете 400 "Устройство гидроизоляции из полиэтиленовой пленки на бутилкоучуковом клее с защитой рубероидом, первый слой". Единица измерения 100 куб.м., количество всего 0,512. Стоимость работ 162 517 руб.

-Порядковый номер 381, номер позиции по смете 404 "Устройство бетонной покрытий толщиной 30 мм". Единица измерения 100куб.м., количество всего 0,512. Стоимость работ 67 483 руб.

Бетонное покрытие отсутствует.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

Раздел 8. Офисно-бытовые помещения. Сантехнические работы. Описание предполагаемых работ.

-Порядковый номер 408, номер позиции по смете 439 "Разборка трубопроводов из чугунных канализационных труб диаметром 50 мм". Единица измерения 100-м., количество всего 0,05. Стоимость работ 896 руб.

-Порядковый номер 410, номер позиции по смете 441 "Прокладка трубопроводов из чугунных канализационных труб диаметром 50 мм". Единица измерения 100-м., количество всего 0,05. Стоимость работ 1 476 руб.

-Порядковый номер 413, номер позиции по смете 445 "Смена унитазов". Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,06. Стоимость работ 14 091 руб.

-Порядковый номер 414, номер позиции по смете 446 "Смена раковин". Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,02. Стоимость работ 2 696 руб.

-Порядковый номер 415, номер позиции по смете 447 "Смена писсуаров". Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,06. Стоимость работ 2 726 руб.

Проведение работ осмотром не подтверждено.

Раздел 9. ЛиГЭСН Б. Цех. Санузлы. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 457, номер позиции по смете 494 "Разборка трубопроводов из чугунных канализационных труб диаметром 50 мм". Единица измерения 100 м., количество всего 0,05. Стоимость работ 896 руб.

- Порядковый номер 459, номер позиции по смете 496 "Прокладка трубопроводов из полиэтиленовых труб высокой плотности диаметром 50 мм". Единица измерения 100 м., количество всего 0,05. Стоимость работ 1 476 руб.

- Порядковый номер 462, номер позиции по смете 499 "Смена унитазов". Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,08. Стоимость работ 18 789 руб. к,

-Порядковый номер 463, номер позиции по смете 500 "Смена раковин". Единица измерения 100 приборов, количество всего 0,04. Стоимость работ 2 696 руб.

Период установки унитазов в количестве только 2 штук, и одной раковины определить не возможно, из чего сделан вывод, что проведение работ осмотром не подтверждено.

Раздел 10. Цоколь. Описание предполагаемых работ.

- Порядковый номер 474, номер позиции по смете 516 "Устройство подстилающих слоев щебеночных". Единица измерения 1куб.м., количество всего 30. Стоимость 74 220 руб.

Указанный в акте щебень из природного камня объемом 30 куб.м., стоимость 25 682,1 руб., отсутствует.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 475, номер позиции по смете 517 "Устройство покрытий бетонных толщиной 30 мм". Единица измерения 100 кв.м., количество всего 1,5. Стоимость работ 39 541 руб.

Указанный в акте бетон тяжелый, крупность заполнения 40 мм, класс В15 объемом 4,59 куб.м., стоимость 15 568,64 руб. отсутствует. Бетонное покрытие отсутствует, имеется не заполненные траншеи.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 476, номер позиции по смете 518 "Устройство покрытий на каждые 5 мм изменения толщины покрытия добавлять или исключать к расценке 11-01-015-01". Единица измерения 100 куб.м., количество всего 1,5. Стоимость работ 68 881 руб.

Указанный в акте бетон тяжелый, крупность заполнения 40 мм, класс В15 объемом 13,77 куб.м., стоимость 46 705,91 руб., отсутствует. Бетонное покрытие отсутствует, имеется не заполненные траншеи.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

- Порядковый номер 477, номер позиции по смете 519 "Установка ворот с коробками стальными, с раздвижными или распахивающимися неутепленными полотнами и калитками". Стоимость работ 47 607 руб.

Указанные в акте "ворота неутепленные с полотнами" стоимость 34 688,87 руб., отсутствуют. Находящиеся в цеху ворота имеют покрытие застаревших слоев отслаивающейся краски, признаки демонтажа и монтажа отсутствуют.

Таким образом, проведение работ осмотром не подтверждено.

Указанные обстоятельства подтверждены фотосъемкой, фотографии представлены в материалы дела (т. 9).

Таким образом, основная часть работ, указанная в акте выполненных работ фактически не выполнялась.

В свою очередь ООО "Галатика" также представлены фотографии спорных объектов, однако из таковых явно следует только выполнение работ в кабинете директора и в одном санузле.

Исходя из совокупности представленных доказательств, поскольку сторонами допущено явное злоупотребление своими правами, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание наличие отремонтированного кабинета руководителя, частично санузлов, и установка видеонаблюдения, с учетом также того обстоятельства, что дату выполнения указанных работ установить невозможно.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку заявителя экспертного заключения N 160-Э от 28.02.2014 о подтверждении заявленной стоимости и объеме выполненных работ имущества должника, поскольку указанное экспертное заключение не представлялось в суд первой инстанции и указанные в нем данные явно не соответствуют действительности.

Учитывая изложенные обстоятельства, оценив представленные доказательства и факты в совокупности, судебная коллегия пришла к выводу, что ООО "Галактика" и должник ООО "Доминант", поддерживающий требования заявителя, с учетом взаимозависимости руководителей предприятий - сторон сделки, ссылаются в подтверждение своих требований исключительно на формально составленные документы, действуют сознательно и явно в ущерб иным кредиторам должника, их действия направлены на создание искусственной и значительной кредиторской задолженности перед одним кредитором, что в свою очередь позволяет противопоставить требования ООО "Галактика" заявленным к должнику иным требованиям кредиторов /по данным сайта ВАС РФ у должника имеются реальные задолженности перед кредиторами банками/.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Указанные действия должника и кредитора суд расценивает как попытку безосновательного установления преимущества перед другими кредиторами в деле о банкротстве, с целью существенного влияния на решения, принимаемые собранием кредиторов должника, и соответственно на ход дела о несостоятельности, а в последствии на возможность незаконного распределения конкурсной массы должника, так как предъявленная заявителем сумма превышает размер всех остальных требований должника, что говорит о злоупотреблении правом.

Таким образом, ООО "Галактика" не доказано право требования к должнику в размере 60 280 995 руб. - основного долга по договору строительного подряда, 2 090 000 руб. - пени, в связи с чем в удовлетворении требования надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетелей и проведении судебной экспертизы.

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2014 по делу N А53-13689/2013 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Стрекачёв Д.В. Николаев