Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2014 г. N 03АП-4108/14

г. Красноярск

27 августа 2014 г.

Дело N А33-5636/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "20" августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" августа 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (Главного управления образования администрации города Красноярска) - Баранниковой Ю.А., представителя по доверенности от 29.11.2013 N 26.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Бокаревой О.В., представителя по доверенности от 09.01.2014 N 11,

от третьего лица (Департамента муниципального заказа администрации города Красноярска) - Лебедко М.М., представителя по доверенности от 09.01.2014 N 3,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" июня 2014 года по делу N А33-5636/2014, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

Главное управление образования администрации города Красноярска, ИНН 2466004445, ОГРН 1022402661270 (далее - заявитель, управление образования) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным его решения от 18.02.2014 N 103.

Определением суда от 01.04.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью (ООО) "СибГрупп-Н" и Департамент муниципального заказа администрации города Красноярска (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "20" июня 2013 года заявленное требование удовлетворено, признано недействительным решение Красноярского УФАС России от 18.02.2014 N 103 как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что проведение конкурса с ограниченным участием в соответствии с частью 2 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) производится в случаях, предусмотренных Перечнем случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 (далее - Перечень).

Антимонопольный орган не согласен с толкованием судом пункта 6 Перечня, считает, что данный пункт для проведения конкурса с ограниченным участием содержит два условия:

- объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку

- начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Поскольку предметом конкурса являлось выполнение капитального ремонта здания школы, не относящегося в соответствии с частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к особо опасным и технически сложным объектам капитального строительства, то, несмотря на превышение начальной (максимальной) цены 50 млн. рублей, осуществление управлением образования и департаментом закупки для муниципальных нужд путем проведения конкурса с ограниченным участием не соответствует пункту 6 Перечня.

Заявитель и департамент в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просят решение суда оставить без изменения, полагая правильным толкование судом пункта 6 Перечня о возможности проведения конкурса с ограниченным участием при выполнении капитального ремонта объекта, не относящегося к особо опасным и технически сложным объектам капитального строительства, если начальная (максимальная) цена при размещении заказа для муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

ООО "СибГрупп-Н" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 23.07.2014 ему направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http: www.kad.arbitr.ru).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением образования (заказчиком) и департаментом (уполномоченным органом) в связи с возникшей потребностью заказчика совершены действия по размещению закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием "Выполнение работ по капитальному ремонту МДОУ СОШ N 34", начальная (максимальная) цена 54 986 197 рублей, извещение N 0119300019814000002.

ООО "СибГрупп-Н" обратилось в Красноярское УФАС России с жалобой на действия заказчика и уполномоченного органа по выбору способа размещения закупки.

Решением антимонопольного органа от 18.02.2014 N 103 жалоба ООО "СибГрупп-Н" признана обоснованной, заказчик признан нарушившим требования статьи 56 Закона о контрактной системе, предусмотрена выдача заказчику предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, прав и законных интересов участников закупки путем аннулирования закупки.

Управление образования оспорило решение Красноярского УФАС России от 18.02.2014 N 103 в судебном порядке, полагая, что выводы антимонопольного органа о неправильном выборе способа закупки не соответствуют статье 56 Закона о контрактной системе и пункту 6 Перечня.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо установить, что данное решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Федеральная антимонопольная служба в соответствии с пунктами 1, 4, 5.3.9.Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Пунктами 4.1.7, 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 N 30, предусмотрено, что территориальный орган осуществляет контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации о размещении заказов, рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа.

Следовательно, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, исходил из отсутствия у заказчика оснований, предусмотренных пунктом 6 Перечня и статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации для осуществления закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием, так как объектом закупки не является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства; действия заказчика, выразившиеся в выборе способа определения поставщика с нарушением требований Закона о контрактной системе ущемляют права и законные интересы участников закупки, а также приводят к необоснованному ограничению числа участников закупки.

В соответствии со статьей 3 Закона о контрактной системе под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Статья 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частями 1 и 2 статьи 48 Закона о контрактной системе предусмотрено, что под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Под конкурсом с ограниченным участием согласно части 1 статьи 56 Закона о контрактной системе понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Из пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе следует, что проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Такой Перечень утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089.

В соответствии с пунктом 6 Перечня от 28.11.2013 N 1089 выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей.

Суд первой инстанции при толковании указанных правовых норм пришел к выводу о том, что конкурс с ограниченным участием осуществляется при необходимости выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту в отношении определенных видов объектов капитального строительства независимо от начальной (максимальной) цены контракта либо при необходимости выполнения указанных работ в отношении объектов, не относящихся к вышеперечисленным, но включенных в указанную группировку работ (работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту), если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн. рублей при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд. При этом судом учтено, что работы по капитальному ремонту в МБОУ СОШ N 34 включены в группировку 45 "Работы строительные" Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, принятого и введенного в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст (далее - ОК 034-2007).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный вывод суда основан на неправильном толковании норм материального права, так как из буквального содержания пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе следует, что конкурс с ограниченным участием проводится при закупке товаров (услуг, работ), которые в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации.

В связи с этим суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что пункт 6 Перечня применяется в отношении поименованных в нем работ, а также иных работ, включенных в эту группировку, и подлежащих выполнению в отношении особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, с соблюдением ценового критерия.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 Дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, и Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупки дополнительным требованиям, предъявляемым к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, предполагают наличие у участника закупок технологического оборудования и опыта работы, необходимых для выполнения технически и (или) технологически сложных работ инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Выделение ценового критерия в качестве самостоятельного основания для проведения конкурса с ограниченным участием приводит к возможности применения данного способа закупки для выполнения работ, включенных в группировку 45 "Работы строительные" ОК 034-2007, но не относящихся к работам особой сложности, инновационного или специализированного характера, не требующих соответствующего уровня квалификации, в целях определения которого производится предквалификационный отбор, и в отношении объектов, не являющихся особо опасными, технически сложными объектами капитального строительства. Такой подход противоречит целям проведения конкурса с ограниченным участием, установленным статьей 56 Закона о контрактной системе.

Перечень не содержит определения особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что поскольку отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту регулируются Градостроительным кодексом Российской Федерации, то определение таких объектов должно производиться в соответствии со статьей 48.1 названного Кодекса.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "СибГруппа-Н" установил, что здание школы, для капитального ремонта которой был проведен конкурс с ограниченным участием, не относится к особо опасным и технически сложным объектам, предусмотренным частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, поэтому правильно признал, что заказчиком и уполномоченным органом способ определения поставщика путем проведения закупки в форме конкурса с ограниченным участием выбран в нарушение требований пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям статьи 56 Закона о контрактной системе и пункту 6 Перечня, поэтому отсутствуют предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания его недействительным.

С учетом изложенного решение суда в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене, как основанное на неправильном толковании норм материального права, с принятием нового решения об отказе в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 18.02.2014 N 103.

Стороны от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены, поэтому государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы не взыскивается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" июня 2014 года по делу N А33-5636/2014 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова