Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2014 г. N 07АП-5440/14

г. Томск

4 сентября 2014 г.

Дело N А27-18183/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С. Н. Хайкиной

судей: С. В. Кривошеиной, Л. Е. Ходыревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И. М. Казариным с использованием средств аудиозаписи

от заявителя: Е. В. Смирнова по доверенности от 03.02.2014, паспорт; В. Ю. Юркова по доверенности от 20.11.2013, паспорт;

от заинтересованного лица: С. С. Пальяновой по доверенности от 13.01.2014, удостоверение; Е. В. Воеводиной по доверенности от 13.01.2014, удостоверение; А. С. Будехина по доверенности от 14.01.2014, удостоверение; Е. Ю. Пронякиной по доверенности от 13.01.2014, удостоверение; Е. В. Коневой по доверенности от 17.12.2013, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Белон" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.04.2014 по делу N А27-18183/2013 (судья Т. А. Мраморная)

по заявлению открытого акционерного общества "Белон" (ОГРН 1025403902303, ИНН 5410102823) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N й 2 по Кемеровской области (ОГРН 1044217029834, ИНН 1044217029834) о признании недействительным решения от 30.09.2013 N 13 в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Белон" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2013 N 13 в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 56 309 821 рубля, налога на прибыль за 2011 год в сумме 71 669 488,60 рублей, НДС за 2011 год в сумме 10 522 364 рублей, штрафа по налогу на прибыль за 2010 - 2011 годы в сумме 25 595 861,92 рубля, штрафа по НДС за 2011 год в сумме 2 104 472,80 рублей, пени по налогу на прибыль за 2010 - 2011 годы в сумме 9 088 790,11 рублей.

Решением суда от 25.04.2014 решение Инспекции N 13 от 30.09.2013 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2010 год в размере 56 301 912 рублей, за 2011 год в размере 18 767 304 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ, налога на прибыль в размере 14 933,60 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ, налога на прибыль в сумме 40 830 607 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ, в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в размере 2 258 691,91 рубля; в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, Инспекция и Общество обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Инспекция в жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения требований Общества и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества в полном объеме.

В обоснование жалобы Инспекция указывает, что судом первой инстанции неправильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела. В частности, судом не учтено, что при продаже доли в уставном капитале ООО "Шахта Листвяжная" налогоплательщик, в нарушении подпункта 2.1 пункта 1 статьи 268 НК РФ уменьшил доходы от реализации не на цену приобретения имущественных прав, а на рыночную стоимость акций, внесенных в уставной капитал ООО "Шахта Листвяжная", что привело к неполной уплате налога на прибыль; по эпизоду, связанному с невключением в доход сумм госпошлины, суд не применил пункт 1 статьи 252 НК РФ, требующий от налогоплательщика документального подтверждения понесенных затрат, и пункт 1 статьи 272 НК РФ в части периода признания расходов; суд первой инстанции ошибочно не усмотрел в действиях заявителя наличия схемы ухода от налогообложения, выразившейся в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. По мнению налогового органа если бы ОАО "Белон" отразило займы как оплату за третьих лиц, оно не имело бы права включить данные суммы в состав расходов. Оформив операции как заем и переуступив в дальнейшем право требования долга, заявитель неправомерно получил возможность отразить убыток от данных операций; суд первой инстанции неправомерно снизил размер налоговых санкций.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в остальной части просит решение суда оставить без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что суд необоснованно посчитал, что ОАО "Белон" фактически начисляло проценты, не получив от ЗАО "Шахта "Костромовская" на свой расчетный счет в течение определенного времени самой суммы займа, и неправомерно включило их в расходы; по эпизоду отказа в признании расходов по контрагенту "ТД СтройИндустрия" суд неверно пришел к выводу об отсутствии реального характера сделки и о непроявлении заявителем должной осмотрительности; в части привлечении к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ судом первой инстанции принято решение без учета заявленного довода о наличии переплаты по налогу на прибыль на дату уплаты налога по итогам 2010, 2011 годов и дату вынесения решения.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт N 44 от 15.08.2013 с отражением выявленных нарушений.

По итогам рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией принято решение N 13 от 30.09.2013, согласно которому Обществу доначислены налог на прибыль за 2010 - 2011 годы в общей сумме 128 299 641 рубль, НДС за 2011 год - 10 522 364 рубля, пени по налогу на прибыль - 9 088 790,11 рублей, пени по НДС - 1 571 179,97 рублей, пени по НДФЛ - 28 703,30 рубля.

Также Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 25 659 928,20 рублей, по НДС - 2 104 472,80 рубля, по статье 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 рублей, по статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 676 рублей.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 27.11.2013 N 634 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

В связи с этим Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводам о том, что Обществом документально подтверждены и обоснованы понесенные затраты на приобретение доли в уставном капитале, подлежащие учету в составе расходов по цене сделки исходя из рыночной стоимости; невключение в состав внереализационных доходов полученной государственной пошлины не привело к занижению налоговой базы, поскольку в составе внереализационных расходов уплаченная по делам государственная пошлина не учтена; начисленные проценты на заемные средства, которые не получены Обществом и не использовались в деятельности, направленной на получение дохода, не могут быть учтены в целях налогообложения; между Обществом и ООО "ТД СтройИндустрия", ООО "Терминал" отсутствовали реальные хозяйственные операции; документы по взаимоотношениям с ООО "ТД СтройИндустрия", ООО "Терминал" содержат недостоверные сведения; выводы Инспекции о нецелесообразности несения расходов по ЗАО ОФ "Чертинская" не обоснованы; переплата по налогу на прибыль на дату принятия Инспекцией решения не сохранилась; имеются смягчающие ответственность Общества обстоятельства.

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части, при этом исходит из следующего.

По апелляционной жалобе налогового органа.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами в целях исчисления налога на прибыль признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 этого Кодекса).

В подпункте 20 пункта 1 статьи 265 НК РФ предусмотрено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, другие обоснованные расходы.

Согласно подпункту 2.1 пункта 1 статьи 268 НК РФ при реализации имущественных прав (долей, паев) налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на цену приобретения данных имущественных прав (долей, паев) и на сумму расходов, связанных с их приобретением и реализацией.

Как следует из материалов дела, в 2010 - 2011 годах Обществом реализована принадлежащая ему доля в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная" на общую сумму 1 116 204 144 рубля.

При исчислении налога на прибыль за 2010 - 2011 годы Обществом в составе расходов учтены затраты на приобретение доли в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная" в размере 1 080 204 144 рублей. При этом налогоплательщик уменьшил доходы от реализации не на стоимость приобретения вложенных акций по налоговому учету, а на их стоимость с учетом переоценки по данным бухгалтерского учета.

Указанная сумма расходов сложилась в результате внесения в уставный капитал при создании ООО "Шахта "Листвяжная" 50 000 рублей, увеличения уставного капитала акциями ОАО "Шахта Инская" на сумму 462 859 рублей, увеличения уставного капитала акциями ОАО "Шахта Инская" на сумму 333 405 рублей, увеличения стоимости доли за счет переоценки акций ОАО "Шахта Инская" на сумму 375 346 080 рублей, приобретения доли в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная" на сумму 104 011 800 рублей и увеличения уставного капитала ООО "Шахта "Листвяжная" на 600 000 000 рублей.

При этом подтвержденные расходы Общества на приобретение в последующем реализованной доли в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная" составляют 704 858 064 рубля.

Расходы Общества в сумме 375 346 080 рублей, составляющих переоценку стоимости акций ОАО "Шахта Инская", документально не подтверждены.

Переоценка номинальной стоимости акций ОАО "Шахта Инская" не обусловлена внесением Обществом в уставный капитал ООО "Шахта "Листвяжная" денежных средств либо иного эквивалентного имущества в размере вновь определенной стоимости акций.

Фактически увеличение стоимости акций ОАО "Шахта Инская" в результате переоценки не связано с несением Обществом расходов в понимании налогового законодательства, учитываемых при исчислении налога на прибыль. Переоценка акций ОАО "Шахта Инская" в сумме 375 346 080 рублей согласно данным бухгалтерского учета ОАО "Белон" не оплачивалась, платежными документами данный факт не подтвержден.

Сумма переоценки стоимости акций не является ценой приобретения этих акций.

В связи с этим подлежат отклонению доводы Общества о том, что участники ООО "Шахта "Листвяжная" утвердили фактическую оплату увеличения уставного капитала в размере 376 142 344 рублей внесением акций ОАО "Шахта Инская", поскольку в результате переоценки акций ОАО "Шахта Инская" Обществом не понесено расходов на сумму 375 346 080 рублей, связанных с приобретением доли в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная".

Оплата Обществом доли в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная" осуществлена акциями ОАО "Шахта Инская", расходы Общества на приобретение которых составили 796 264 рубля.

Именно указанная стоимость акций подлежит учету при исчислении налога на прибыль по эпизоду, связанному с реализацией доли в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная".

Учитывая, что Обществом не представлено доказательств несения расходов на приобретение доли в уставном капитале ООО "Шахта "Листвяжная" в размере 375 346 080 рублей, Инспекцией правомерно исключены указанные расходы из состава затрат, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 - 2011 годы.

Кроме того в силу пункта 1 статьи 277 НК РФ стоимость приобретаемых акций (долей, паев) для целей настоящей главы признается равной стоимости (остаточной стоимости) вносимого имущества (имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку (далее в настоящей статье - имущественные права)), определяемой по данным налогового учета на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права), с учетом дополнительных расходов, которые для целей налогообложения признаются у передающей стороны при таком внесении.

Из материалов дела следует, что данные налогового учета Общества не содержат сведений о стоимости переоцененных акций ОАО "Шахта Инская" в размере 375 346 080 рублей.

Указанные сведения содержаться только в бухгалтерском учете Общества.

Также арбитражный апелляционный суд учитывает, что произведенная Обществом переоценка стоимости акций ОАО "Шахта Инская" на основании статьи 251 НК РФ не учитывалась в составе доходов Общества после такой переоценки.

В связи с этим в силу статьи 277 НК РФ в составе расходов Общества за 2010 - 2011 годы не может учитываться сумма 375 346 080 рублей.

Выводы суда первой инстанции о документальном подтверждении понесенных Обществом затрат на приобретение доли в уставном капитале в размере 375 346 080 рублей и обоснованности их учета в составе расходов не соответствуют фактическим обстоятельствам, а также положениям статьи 268 НК РФ.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы налогового органа по данному эпизоду подлежат удовлетворению, соответственно решение суда в указанной части подлежит отмене, а требования Общества - оставлению без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Как следует из материалов дела, Инспекцией доначислен налог на прибыль за 2010 - 2011 годы в связи с невключением Обществом в состав внереализационных доходов средств, присужденных ему в качестве возмещения расходов по уплате государственной пошлины по искам к ЗАО "СтройИнвестПарапет", ООО "СтройИнвест" и ООО "СТК Вавилон".

Вместе с тем, судом первой инстанции установлен факт несения Обществом расходов на оплату государственных пошлин по искам к ЗАО "СтройИнвестПарапет", ООО "СтройИнвест" и ООО "СТК Вавилон".

Ссылка Инспекции на то, что Обществом не представлены первичные документы подтверждающие несение указанных расходов, не опровергает факта оплаты Обществом государственных пошлин.

Согласно решениям Арбитражного суда Иркутской области и города Москвы с ответчиков в пользу ОАО "Белон" взысканы расходы по оплате государственных пошлин.

При этом в силу положений АПК РФ взыскание судебных расходов по оплате истцом государственных пошлин возможно только в случае реального несения истцом таких расходов.

Таким образом, судебными актами арбитражных судов подтверждается факт несения ОАО "Белон" расходов по оплате государственных пошлин, в связи с чем доводы Инспекции о неподтверждении Обществом расходов являются несостоятельными.

Одновременно суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Инспекцией при определении доначислений по налогу на прибыль по результатам проверки следовало учесть затраты Общества по уплате спорной суммы государственной пошлины, следовательно, невключение Обществом в состав внереализационных доходов полученной государственной пошлины не привело к занижению налоговой базы, поскольку налоговый орган обязан был учесть в составе внереализационных расходов уплаченную по делам государственную пошлину, т.е. в соответствии с положениями статей 89, 101 НК РФ налоговый орган должен был определить действительные налоговые обязательства налогоплательщика.

Вместе с тем, данный вывод суда сделан без учета следующих норм налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы оплаты. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.18 НК РФ государственная пошлина при обращении в арбитражные суды уплачивается до подачи искового заявления.

Следовательно, в целях налогообложения прибыли при применении метода начисления расходы, понесенные в 2009 году, не могут быть учтены при определении налоговой базы за 2010 - 2011 годы. Факт несения расходов по уплате госпошлины ранее 2010 года не оспаривался заявителем.

В случае если налогоплательщик не учел ранее понесенные расходы при исчислении налога на прибыль, он имеет право представить уточненную налоговую декларацию по тому периоду, в котором подлежат учету понесенные расходы в соответствии с положениями пункта 1 статьи 272 НК РФ.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы налогового органа по данному эпизоду подлежат удовлетворению, соответственно решение суда в указанной части подлежит отмене, а требования Общества - оставлению без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 265 НК РФ в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности убытки по сделке уступки права требования в порядке, установленном статьей 279 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в 2011 году Обществом заключены договоры уступки прав требований с ООО "Торговый дом СДН-Трейдинг" от 26.07.201 и N 4/11-7 от 30.08.2011, согласно которым ОАО "Белон" уступило ООО "Торговый дом СДН-Трейдинг" право требования к ЗАО ОФ "Чертинская" по договорам займов в сумме 207 345 615 рублей.

Стоимость уступленного права определена сторонами в размере 1 000 000 рублей.

Также по итогам 2011 года Общество отразило процентный доход по договорам займа за период с 2006 по 2011 годы в общей сумме 2 192 580 рублей.

В связи с этим финансовый результат уступки права требования составил убыток в размере 204 153 035 рублей.

Указанная сумма включена Обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2011 год.

Оснований для исключения указанной суммы из состава расходов арбитражный апелляционный суд не усматривает.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что операции по выдаче ЗАО ОФ "Чертинская" учтены Обществом не в соответствии с их действительным смыслом, а именно: выдача займов направлена на финансирование деятельности ЗАО ФО "Чертинская" и на расчеты с кредиторами ЗАО ОФ "Чертинская" в ущерб собственным интересам.

Вместе с тем, указанные выводы Инспекции сделаны без учета фактических отношений между ОАО "Белон" и ЗАО ОФ "Чертинская".

ОАО "Белон" владеет 100% долей ОАО "ЦОФ Беловская", владеющим 100% долей ЗАО ОФ "Чертинская".

Таким образом, ОАО "Белон" и ЗАО ОФ "Чертинская" являются взаимозависимыми лицами; ОАО "Белон" имеет 100% участие в ЗАО ОФ "Чертинская".

Выдача займов взаимозависимому лицу, в том числе беспроцентных не противоречит действующему законодательству.

Кроме того, выдача беспроцентных займов в рамках группы компаний соответствует обычаям делового оборота.

Ссылка Инспекции на то, что ОАО "Белон", располагая информацией о невозможности возвращения займов ЗАО ОФ "Чертинская", продолжало выдавать займы, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не опровергает экономической целесообразности выдачи таких займов.

Из материалов дела следует, что у ЗАО ОФ "Чертинская" не имелось достаточных денежных средств, в связи с чем заключались договоры займа, заемные средства направлялись на оплату арендных платежей, налогов, электроэнергии, воды и заработной платы, а также на выполнение обязательств по рекультивации земель по условиям договоров аренды с Администрацией Беловского район под технологическую дорогу, под шламовые отстойники, пульпопровод и водовод осветления воды, гидроотвал илов и отстойник.

Указывая на уступку права требования в размере более 200 миллионов рублей за 1 миллион рублей и на продажу ЗАО ОФ "Чертинская" за 10 000 рублей, Инспекция не учитывает, что дальнейшее нахождение ЗАО ОФ "Чертинская" в группе предприятий ОАО "Белон" предполагало несение неразумных расходов на ее ликвидацию.

При этом продажа ЗАО ОФ "Чертинская", имеющего отрицательные активы (наличие долгов свыше 180 миллионов рублей), за 10 000 рублей не может расцениваться как неразумная или нецелесообразная сделка.

Большая часть заемных денежных средств направлялась ЗАО ОФ "Чертинская" на рекультивацию земель.

По рабочему проекту рекультивации предполагались расходы на ликвидацию и рекультивацию в общей сумме 408 миллионов рублей.

Однако запланированные объемы рекультивации невозможно было исполнить в установленные проектом сроки.

Для выемки шлама в целях ликвидации и рекультивации шламовых отстойников в силу особенностей деятельности ОАО ЦОФ "Беловская" требуется значительный период использования земельных участков и значительные расходы на их аренду.

Общие расходы на ликвидацию и рекультивацию шламоотстойников предполагали более 1 миллиарда рублей.

В связи с этим уступка права требования за 1 000 000 рублей и последующая продажа ЗАО ОФ "Чертинская" за 10 000 рублей свидетельствуют о целесообразности и разумности действий ОАО "Белон".

Указанные обстоятельства Инспекцией не опровергнуты.

Кроме того, Обществом указано, что после уступки права требования ЗАО ОФ "Чертинская" исполняет свои обязательства по возврату суммы займа в адрес ООО "СНД-Трейдинг".

Данные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Также из материалов дела следует, что до уступки права требования ЗАО ОФ "Чертинская" частично возвращало суммы займа ОАО "Белон".

При этом последующая выдача ОАО "Белон" новых займов, на что ссылается Инспекция в апелляционной жалобе, не опровергает факта заемных отношений между ОАО "Белон" и ЗАО ФО "Чертинская".

В связи с этим являются необоснованными доводы Инспекции о невозвратном характере займа и о фактическом финансировании ОАО "Белон" деятельности ЗАО ОФ "Чертинская".

Налоговый орган считает, что в рассматриваемой ситуации, направляя денежные средства ЗАО ОФ "Чертинская", ОАО "Белон" в ущерб собственным интересам выдавало денежные средства для погашения кредиторской задолженности ЗАО ОФ "Чертинская" перед третьими лицами. Таким образом, отсутствует экономическая обоснованность сделки и направленность на получение дохода.

Однако в настоящем случае целью выдачи займов ЗАО ОФ "Чертинская" являлось поддержание деятельности указанного лица и его последующей продажи с целью минимизация собственных расходов ОАО "Белон", связанных с ликвидацией ЗАО ОФ "Чертинская", размер которых значительно превышал сумму выданных займов.

Оценка экономической целесообразности указанных действий заявителя выходит за рамки налогового и судебного контроля.

При этом доказательств преследования Обществом цели получения именно необоснованной налоговой выгоды от выдачи займов ЗАО ОФ "Чертинская" Инспекцией в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что операции учтены заявителем не в соответствии с их действительным смыслом и договор займа прикрывает операции по несению расходов за третье лицо, основаны на предположениях.

В указанной части предположения Инспекции основаны на собственном представлении об экономической целесообразности и разумности ведения хозяйственной деятельности юридическими лицами, входящими в группу компаний, что в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 04.06.2007 N 320-О-П, постановление от 24.02.2004 N 3-П) является недопустимым для оценки деятельности налогоплательщика.

С учетом изложенного судом первой инстанции обоснованно признано недействительным решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль по эпизоду с уступкой заявителем ООО "Торговый дом СДН-Трейдинг" права требования к ЗАО ОФ "Чертинская".

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на необоснованное снижение судом первой инстанции размера штрафных санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Согласно статьям 112 и 114 НК РФ, статье 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств является открытым, и суд самостоятельно устанавливает такие обстоятельства.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

При этом указанные выше нормы не ставят в зависимость размер снижения штрафных санкций от наличия одного смягчающего ответственность обстоятельства либо их совокупности.

При рассмотрении настоящего дела, суд первой инстанции в качестве смягчающих ответственность установил следующие обстоятельства: тяжелое финансовое положение Общества, предварительное внесение в бюджет денежных средств в размере 148 миллионов рублей с целью покрытия возможного доначисления налога.

Наличие указанных обстоятельств подтверждено представленными в материалы дела доказательствами.

Ссылка Инспекции на значительный размер полученной Обществом выручки, а также на значительные суммы, перечисляемые Обществу его контрагентами, не опровергают тяжелого финансового положения заявителя, поскольку не учитывают несение Обществом не менее значительных расходов.

При этом согласно отчету о прибылях и убытках за 9 месяцев 2013 года Обществом получен убыток.

Предварительное внесение в бюджет денежных средств также характеризует Общество как добросовестного налогоплательщика, не имеющего умысла на уклонение от уплаты налогов.

Учитывая наличие вышеуказанных смягчающих ответственность обстоятельств, а также характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности снижения размера штрафных санкций в 2 раза.

Несогласие Инспекции с признанием судом первой инстанции указанных обстоятельств в качестве смягчающих ответственность не свидетельствует о незаконности и необоснованности решения суда.

Поскольку приведенный в пункте 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика.

На конкретные доказательства, свидетельствующие о необоснованности применения смягчающих обстоятельств, Инспекция в апелляционной жалобе не ссылается.

Указание в жалобе на то, что ранее Общество привлекалось к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, не исключает установления в настоящем случае смягчающих ответственность обстоятельств и снижения размера штрафных санкции.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в части снижения судом размера штрафа подлежат отклонению.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Инспекции подлежит частичному удовлетворению.

По апелляционной жалобе ОАО "Белон".

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Шахта "Костромовская" (заемщик) и ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" (далее - ОАО "ММК") (заимодавец) заключен договор займа от 26.04.2010 N 181281 в сумме 832 000 000 рублей.

По состоянию на 30.06.2011 задолженность ЗАО "Шахта "Костромовская" перед ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" составила 43 019 642,70 рубля (основной долг 41 600 000 рублей; долг по процентам 1 419 642,70 рубля).

15.07.2011 между ОАО "ММК" (займодавец), ОАО "Белон" (новый заемщик) и ЗАО "Шахта "Костромовская" (старый заемщик) заключено Соглашение о перемене лица в обязательстве N 181281-1, согласно которому с 01.07.2011 у ОАО "Белон" как у нового заемщика возникают права и обязанности по договору займа N 181281 от 26.04.2010 в полном объеме.

В связи с заключением Соглашения о перемене лица в обязательстве к ОАО "Белон" (новый заемщик) перешли все права и обязанности ЗАО "Шахта "Костромовская" (старый заемщик) по договору займа N 181281 от 26.04.2010, заключенному с займодавцем в том объеме, в котором они существуют у ЗАО "Шахта "Костромовская" на момент подписания соглашения о перемене лица в обязательстве.

Согласно пункту 5 Соглашения о перемене лица в обязательстве N 181281-1 за переход прав и обязанностей заемщика по договору займа N 181281 от 26.04.2010 ЗАО "Шахта "Костромовская" уплачивает ОАО "Белон" сумму 43 019 642,70 рублей в срок до 30.04.2013.

Не получив денежных средств от ЗАО "Шахта "Костромовская", ОАО "Белон" исчислил проценты по долговым обязательствам в сумме 1 887 386 рублей. Начисленная сумма процентов с июля по декабрь 2011 года в размере 1 887 386 рублей включена согласно регистрам налогового учета в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 год как проценты по долговым обязательствам.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции согласился с выводом налогового органа о том, что в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 265, пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 269 НК РФ ОАО "Белон" в состав внереализационных расходов включило расходы в виде процентов без фактического поступления суммы займа на расчетный счет ОАО "Белон", что привело к неполной уплате налога на прибыль. Суд также пришел к выводу о том, что только с момента фактического поступления денежных средств по договору займа N 1811281 от 26.04.2010 на расчетный счет ОАО "Белон" от ЗАО "Шахта "Костромовская" (декабрь 2011 года) у ОАО "Белон" появились права на распоряжение денежными средствами и возникла обязанность по начислению процентов на сумму поступивших денежных средств.

Судом первой инстанции неправильно квалифицированы сложившиеся между сторонами фактические отношения, в связи с чем неправильно применены нормы права.

Исходя из фактических отношений между ОАО "Белон" и ЗАО "Шахта "Костромовская", был осуществлен перевод долга в порядке, предусмотренной главой 24 ГК РФ. У ЗАО "Шахта "Костомовская" отсутствует обязанность передать сумму займа ОАО "Белон" в силу отсутствия между сторонами отношений, вытекающих из договора займа.

Перемена лиц в обязательстве совершенная в порядке, установленном главой 24 ГК РФ, применительно к переводу долга означает переход обязанностей должника по возврату долга взыскателю к другому лицу, в результате которого место прежнего должника в обязательстве занимает новый должник, прежний выбывает из правоотношения и не несет ответственности перед кредитором. Само обязательство остается неизменным.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения о перемене лиц в обязательстве ОАО "Белон" с 01.07.2011 становится стороной по договору займа, к нему переходят все права и обязанности заемщика по договору займа в том объеме, в котором они существовали на момент подписания Соглашения у ЗАО "Шахта "Костромовская". С 01.07.2011 права и обязанности заемщика у ЗАО "Шахта "Костромовская" считаются прекращенными.

Таким образом, с 01.07.2011 у ОАО "Белон" возникают все обязанности заемщика по договору займа, как вернуть в установленный срок сумму займа, так и начислить и уплатить проценты за пользование займом займодавцу.

В силу условий договора займа и соглашения о перемене лиц в обязательстве, заключенных между сторонами, обязанность по уплате процентов в случае перевода долга у нового должника ОАО "Белон" возникает с даты вступления в силу соглашения о переводе долга, соответственно расходы в виде процентов возникают у нового должника с даты вступления в силу договора перевода долга и состоят из сумм, начисленных с указанной даты. У первоначального должника обязанность по начислению и уплате процентов так же прекращается с указанной даты, поскольку он не является стороной по договору займа.

Позиция налогового орган об отсутствии у ОАО "Белон" права на включение в расходы процентов за пользование заемными денежными средствами до того момента пока первоначальный должник не перечислит ему ранее взятую сумму займа у займодавца не основана на нормах права.

Ни нормами гражданского законодательства, ни нормами налогового законодательства не предусмотрено при переводе долга по договору займа обязательного условия передачи заемных средств от первоначального заемщика к новому заемщику.

В данном случае между сторонами было заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве, перевод долга на возмездной основе. Согласно пункту 5 Соглашения за переход прав и обязанностей заемщика по договору займа N 181281 от 26.04.2010 ЗАО "Шахта "Костромовская" уплачивает ОАО "Белон" сумму 43 019 642,70 рублей.

Неуплата указанной суммы ЗАО "Шахта "Костромовская" в срок, установленный соглашением, свидетельствует о ненадлежащем исполнением обязательств по соглашению о переводе долга.

Данная сумма является задолженностью ЗАО "Шахта "Костромовская" перед ОАО "Белон" по возмездной сделке - соглашению о перемене лиц в обязательстве и не может быть расценена как обязанность по передаче суммы займа полученного от займодавца новому заемщику.

На основании изложенного выводы суда первой инстанции о необоснованном включении заявителем в состав внереализационных расходов процентов без фактического поступления суммы займа на расчетный счет ОАО "Белон" являются необоснованными, между ОАО "Белон" и ЗАО "Шахта "Костромовская" не возникло отношений по возврату займа.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы ОАО "Белон" по данному эпизоду подлежат удовлетворению.

Относительно доводов заявителя по взаимоотношениям ОАО "Белон" с ООО "ТД СтройИндустрия", ООО "Терминал" арбитражный апелляционный суд указывает следующее.

Право налогоплательщика на вычет сумм НДС, порядок реализации этого права установлены статьями 169, 171, 172 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из анализа положений статей 169, 171, 172 и 252 НК РФ следует, что положения законодательства о налогах и сборах не освобождают налогоплательщика от обязанности по доказыванию правомерности как применения налоговых вычетов по НДС, так и правомерности отнесения к расходам при исчислении налога на прибыль организации затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу, поскольку такая обязанность законодателем возложена на налогоплательщика. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на получение налоговой выгоды.

Из представленных для налоговой проверки документов (договоров поставки, счетов-фактур, товарных и товарно-транспортных накладных к ним) следует, что ОАО "Белон" в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС и включены в состав расходов при исчислении налога на прибыль затраты по операциям с ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал".

Представленные Обществом документы проверены налоговым органом. Кроме того, в ходе проверки Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в результате которых поставлены под сомнение достоверность представленных Обществом документов в обоснование заявленных вычетов, а также сам факт приобретения заявителем товара у ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал".

Представленные Обществом документы по взаимоотношениям с ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" подписаны соответственно от имени руководителей Е. П. Коромысло и М. С. Купчикова.

Согласно показаниям Е. П. Коромысло он по просьбе знакомого открыл ООО "ТД СтройИндустрия", ездил к нотариусу и в банк, расчетным счетом не распоряжался, ни учредителем, ни директором данной фирмы не являлся, договоров ни с кем не заключал, счета-фактуры, товарные накладные, доверенности никогда не подписывал, ОАО "Белон" не знает, в г. Белово не выезжал, переговоры с ОАО "Белон" не вел; налоговую и бухгалтерскую отчетность не подписывал и в налоговую инспекцию не сдавал.

Показания Е. П. Коромысло о неподписании первичных документов от ООО "ТД СтройИндустрия" подтверждаются результатами проведенной почерковедческой экспертизы, согласно которым подписи от имени Коромысло Е. П., расположенные в документах, представленных на исследование, выполнены не самим Коромысло Е. П., а другими (разными) лицами.

Из показаний М. С. Купчикова следует, что к организации ООО "Терминал" он не имеет никакого отношения, никакой финансово-хозяйственной деятельности от лица данной организации не осуществлял, не был учредителем и руководителем каких-либо организаций, не заключал каких-либо договоров от лица организаций, зарегистрированных на его имя, не нанимал работников, не выплачивал заработную плату, об ОАО "Белон" слышит в первый раз, никакой уголь в адрес данной организации он не продавал, ни с кем из работников ОАО "Белон" не было никаких отношений, расчетным счетом не распоряжался, за вознаграждение ездил к нотариусу и в банк подписать какие-то документы.

Показания М. С. Купчикова о неподписании первичных документов от ООО "Терминал" подтверждаются результатами проведенной почерковедческой экспертизы, согласно которым подписи от имени Купчикова М. С., расположенные в документах, представленных на исследование, выполнены не самим Купчиковым М. С., а другими (разными) лицами.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что документы по взаимоотношениям с ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" подписаны неустановленными лицами.

Налоговая выгода на основании документов, содержащих недостоверные сведения, не может быть признана обоснованной.

Кроме того, представление ОАО "Белон" всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статьи 252 НК РФ, статей 171 - 172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий ОАО "Белон" с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок учета затрат в составе расходов и применения налоговых вычетов, но и наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, а также отсутствие злоупотребления правом.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки в отношении контрагентов заявителя - ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности осуществления ими реальной хозяйственной деятельности.

ООО "ТД СтройИндустрия" состояло на учете с 24.07.2008 по 02.03.2011 по адресу: г. Новокузнецк, пр. Бардина, 26, 1009; учредителем и руководителем числится Е. П. Коромысло, значащийся также учредителем и руководителем еще в трех организациях; работников в указанной организации не имеется; также отсутствуют какое-либо имущество; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2010 год; по адресу регистрации организация не находилась.

ООО "Терминал" зарегистрировано 02.02.2011 по адресу: г. Новокузнецк, пр. Бардина, 26, 703; учредителем и руководителем числится М. С. Купчиков, числящийся руководителем и учредителем еще в двух организациях; по адресу регистрации ООО "Терминал" не находилось и не находится; организация не имеет персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из анализа выписки по расчетным счетам ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" следует, что у организаций не имеется каких-либо перечислений на приобретение или аренду техники, выплату заработной платы работникам, оплату по гражданско-правовым договорам, оплату хозяйственных расходов, свидетельствующих об осуществлении указанными лицами реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Также ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" не приобретался товар, заявленный ОАО "Белон" к приобретению.

Таким образом, в ходе налоговой проверки установлено и Обществом не опровергнуто, что у ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" отсутствовали необходимые условия для поставки товара.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "ТД СтройИндустрия" от ОАО "Белон" в тот же день или в последующие дни после их поступления перечислялись на расчетные счета ООО "СтройСфера" в дальнейшем перечислялись на счет ООО "Энергетика", а также снимались с расчетного счета наличными денежными средствами Мироновым А. В.; со счета ООО "Энергетика" денежные средства перечислялись на счет ООО "ТД ПромСтройКомплект" и снимались по чекам Мироновым А. В.; со счета ООО "ТД ПромСтройКомплект" денежные средства перечислялись на счет ООО "ТехноПроектЭкспо", а также снимались Мироновым А. В.; в дальнейшем денежные средства возвращались на расчетный счет ООО "СтройСфера", откуда их снимал Миронов А. В.

Также установлено, что поступившие от ОАО "Белон" на расчетный счет ООО "Терминал" денежные средства перечислялись на счета ООО "СтройСфера" и ООО "ТД ПромСтройКомплект"; в дальнейшем поступившие на счет ООО "ТД ПромСтройКомплект" денежные средства перечисляются ООО "СтройСфера", откуда снимаются Мироновым А. В.; часть денежных средств, поступивших на счет ООО "СтройСфера", перечислена на счет ООО "ПромЭнергоКомплект", откуда перечислена на счет ООО "СтройТоргАльтернатива"; со счета ООО "СтройТоргАльтернатива" денежные средства перечислены на счет ООО "ТД ПромСтройКомплект", после чего в итоге перечислены на счет ООО "СтройСфера", откуда обналичены Мироновым А. В.

Таким образом, в итоге все поступавшие от ОАО "Белон" денежные средства на расчетный счет ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" в результате нескольких последовательных транзитных операций обналичены Мироновым А. В.

Указанные обстоятельства опровергают возможность осуществления ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" реальной хозяйственной деятельности, соответственно, возможности поставки ими товара в адрес ОАО "Белон".

Само по себе движение денежных средств по расчетному счету ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" не свидетельствует о ведении финансово-хозяйственной деятельности.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает установленные по делу обстоятельства, свидетельствующие о формальном движении денежных средств по расчетному счету контрагентов ОАО "Белон".

Кроме того, о формальном перечислении ОАО "Белон" денежных средств на расчетные счета ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" в отсутствие реальных хозяйственных операций свидетельствуют следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства.

При проверке места нахождения ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" установлено, что по данному адресу находится ООО "Консалтинговая компания "Мастер-Гарант", учредителем и руководителем которого является Щеглаков С. А.

Из показаний Щеглакова С. А. следует, что постановку ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" на налоговый учет осуществляло ООО "КК "Мастер-Гарант", для чего выдавались гарантийные письма о предоставлении ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" в аренду помещений по адресу: г. Новокузнецк, пр. Бардина, 26; фактически офис в аренду не сдавался; бухгалтерская и налоговая отчетность за ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" составлялась и сдавалась ООО "КК "Мастер-Гарант"; обороты в отчетности отражались формально; расчетными счетами ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" распоряжалось ООО "КК "Мастер-Гарант"; направление денежных средств согласовывалось с ОАО "Белон"; документы по сделкам, в том числе счета-фактуры, товарные накладные и перевозочные документы готовило ОАО "Белон"; ни один из реальных производителей не реализовывал угольную продукцию в адрес ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал", а ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" ни у кого угольную продукцию не покупало.

Об отсутствии между ОАО "Белон" и ООО "ТД СтройИндустрия" реальных хозяйственных операций также свидетельствует следующее.

По взаимоотношениям с ООО "ТД СтройИндустрия" заявителем представлены первичные документы, оформленные после снятия ООО "ТД СтройИндустрия" с налогового учета, т.е. документы составлены в отношении несуществующего юридического лица.

Также судом первой инстанции установлено отсутствие доказательств реального приобретения Обществом товара у ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал", а также доказательств движения товара от ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" к ОАО "Белон".

В подтверждение доставки товара от ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" заявителем представлены товарно-транспортные накладные и железнодорожные накладные, в которых грузоотправителями числятся ООО "Терминал", ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "САРК", при этом во всех представленных накладных в графе "отпуск груза произвел" стоит фамилия Саркисян.

Подписи уполномоченных лиц ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" в представленных заявителем документах отсутствуют.

ООО "САРК" не представило заявки от ООО "ТД "СтройИндустрия" и ООО "Терминал", указывает на то, что последние не определяли конечных потребителей, у ООО "САРК" отсутствуют документы, подтверждающие прием угольной продукции на склад от ООО "ТД "СтройИндустрия" и ООО "Терминал", квитанции о приеме груза не подтверждают поставку угольной продукции от ООО "ТД "СтройИндустрия", ООО "Терминал" к ОАО "Белон"; ООО "САРК" не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие автомобильные перевозки.

В ходе проверки проведен допрос Саркисяна Артура Аркадьевича, из показаний которого следует, что относительно поставки угля он ничего пояснить не смог; пропуски на машины не выдавались; кто выписывал, ставил отметки в товарно-транспортных накладных при перевозке угля, якобы принадлежащего ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", он не знает; указал, что организацией перевозки занимался его брат - Саркисян Артем Аркадьевич.

Согласно показаниям Саркисяна Артема Аркадьевича с ООО "Терминал" и ООО "СтройИндустрия" договоров на перевозку угля он не заключал, водителей не нанимал; отгрузкой занималось ООО "САРК", иногда помогал брату; на товарно-транспортных накладных частично стоят его подписи как представителя ООО "САРК", которые он поставил по ошибке; учет привезенного угля осуществлялся представителями ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия".

Таким образом, свидетели дают противоречивые показания относительно того, кто занимался перевозкой, а также не смогли пояснить, как уголь оказался на складе ООО "САРК", кто завозил угольную продукцию на площадки хранения, каким образом и откуда появился уголь от ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", кто осуществлял его приемку.

При этом в товарных накладных в качестве лица, принявшего груз, указан представитель ОАО "Белон" Каменева С. И.

Из показаний Каменевой С. И. следует, что в действительности приемку груза не осуществляла, груз не видела, на место не выезжала, только подписывала документы.

Указанные в товарно-транспортных накладных автомобили КАМАЗ с госномерами: Х935ХО, У831УМ, У732МР, У646УВ, С689НВ в установленном порядке не зарегистрированы, что исключает возможность осуществления перевозок таким транспортом.

Согласно показаниям водителей, указанных в товарно-транспортных накладных, они не имеют отношения к организациям ООО "ТД СтройИндустрия", ООО "Терминал" и ООО "САРК", какой организации принадлежала угольная продукция они не знают.

Ссылка Общества на то, что часть водителей подтвердила перевозку угля со склада ООО "САРК", судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку показания водителей носят общий характер и не подтверждают перевозку угля от ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" в адрес ОАО "Белон".

Сам факт вывоза угля со склада ООО "САРК" не свидетельствует о реальности заявленных ОАО "Белон" хозяйственных операций, поскольку доказательств нахождения на складе ООО "САРК" угля, принадлежащего ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", заявителем в материалы дела не представлено, а ООО "САРК" не смогло пояснить происхождение такого угля.

Также в ходе налоговой проверки установлены противоречия между товарными и товарно-транспортными накладными, а именно: в товарных накладных груз принимает представитель ОАО "Белон" Каменева С. И., а в товарно-транспортных накладных получателями указаны ООО ЦОФ "Беловская", ООО Шахта "Чертинская Южная" и др.; в товарных накладных груз отпускает представитель ООО "Терминал" Купчиков С. М. и ООО "ТД СтройИндустрия" Коромысло Е. П., а по товарно-транспортным накладным груз отпускает Саркисян.

Кроме того, по документам ООО "САРК" оно является грузоотправителем угля железнодорожным транспортом в количестве 8 560,6 тонн, а по документам, представленным ОАО "Белон", ООО "САРК" являлось грузоотправителем 11 329 тонн угля.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что производители угля, указанные в сертификатах соответствия (ЗАО "Разрез Инской" и ЗАО "Шахта Беловская"), представленных ОАО "Белон", не являются производителями угля реализованного ООО "ТД "СтройИндустрия" и ООО "Терминал" в адрес ОАО "Белон"; реальные производители угольной продукции марок Др, ДОМСШ, ДМСШ, ДГО не реализовывали ее в адрес ООО "ТД "СтройИндустрия", ООО "Терминал" и ОАО "Белон".

Согласно показаниям руководителя ЗАО "Разрез Инской" Пожидаева О. М. сертификаты не выдавались, ЗАО "Разрез Инской" никуда не обращалось для выдачи сертификатов.

Ссылка в апелляционной жалобе на отсутствие запросов в адрес ООО "Кемеровский центр экспертизы угля", выдавшего сертификаты, судом не принимается, поскольку ООО "Кемеровский центр экспертизы угля" по собственной инициативе не осуществляет выдачу сертификатов на уголь при отсутствии обращений изготовителя угля.

Также из материалов дела следует, что на предприятиях группы ОАО "Белон" (на складе ООО "Шахта Листвяжная" (акт инвентаризации от 06.09.2010 N 17), ООО "Шахта Чертинская-Кокосовая" (акт от 06.06.2012 N 8)) имелись излишки угля.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что уголь, якобы приобретенный ОАО "Белон" у ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", имеет схожие физико-химические характеристики (влажность, зольность, выход летучих веществ, а также низшая и высшая теплота сгорания) с углем, который в аналогичный период времени добывался на ООО "Шахта "Листвяжная" и обогащался на ЗАО ОФ "Листвяжная", которые в проверяемый период входили в группу компаний ОАО "Белон".

Угольная продукция марок ДОМСШ, ДМСШ, ДГО производилась на ЗАО ОФ "Листвяжная", принадлежащей ОАО "Белон" до января 2011 года в доле 100%, до апреля 2011 года.

Уголь марки Др. добывался на ООО "Шахта Листвяжная", принадлежавшей ОАО "Белон" до января 2011 года в доле 100%.

При проведении выездных налоговых проверок других предприятий группы компания ОАО "Белон" (ООО "Шахта "Листвяжная", ООО "Шахта Чертинская-Коксовая") в ходе инвентаризации угля, хранящегося на складах указанных предприятий, выявлены излишки угля на складе N 1 (основной) ООО "Шахта Листвяжная" в количестве 6 287 тонн по состоянию на 07.09.2010, что подтверждено инвентаризационной описью от 06.09.2010 N 17.

В рамках выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ООО "Шахта Листвяжная", проверено отражение излишков, выявленных по результатам инвентаризации в количестве 6 287 тонн по состоянию на 07.09.2010.

ООО "Шахта Листвяжная" каких-либо документов, подтверждающих отражение выявленных излишков, налоговому органу не представило.

Согласно показаниям ведущего бухгалтера Козловой И. В. в ее обязанности входит учет реализации угля; остатки угля по маркшейдерскому замеру на 01.10.2010 совпадают с бухгалтерскими остатками, указанными в форме УПД-41, однако они выведены без учета выявленных в ходе инвентаризации излишков.

Арбитражный апелляционный суд отмечет, что ОАО "Белон" не указало разумных экономических причин приобретения угля у ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" при наличии неучтенных излишков угля, что с учетом установленных по делу обстоятельств отсутствия реальных операций по поставке товара ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" свидетельствует о направленности действий ОАО "Белон" на получение необоснованной налоговой выгоды по операциям с указанными контрагентами.

В связи с этим, оценив отсутствие у ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" материальных и трудовых ресурсов, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности, основных средств и товара, заявленного к реализации в адрес Общества, отсутствие доказательств реального движения товара от ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" к ОАО "Белон", формальное перечисление ОАО "Белон" денежных средств под видом оплаты товара, влияние заявителя на движение денежных средств, поступающих на счета ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", в совокупности с наличием недостоверных сведений в представленных заявителем документах, а также наличием у ОАО "Белон" неучтенных излишков угля, заявленного к приобретению у спорных контрагентов, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций между ОАО "Белон" и ООО "Терминал", ООО "ТД СтройИндустрия".

Несогласие Общества с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении деятельности ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Согласно действующему законодательству обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию. В настоящем случае представленные Обществом документы не отражают реальных хозяйственных операций и не содержат достоверной информации.

Следовательно, приняв документы ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", содержащие недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащим недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом Обществом не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, им осуществлены действия по проверке реальности существования ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, что в совокупности свидетельствует о непроявлении Обществом должной осмотрительности при выборе таких контрагентов и неосуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия".

Арбитражный апелляционный суд учитывает правовую позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 25.05.2010 года N 15658/09, в соответствии с которой налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Однако, ОАО "Белон" не представило пояснений того, какие сведения на дату заключения договоров о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе контрагентов.

Из показаний Бобылева В. А., Зарубиной О. А., Каменевой С. И., Чудинова И. С., Середы Р. Б., Корнилюк Т. П., Третьякова Д. С., Ефимова А. С., Толстякова А. В. следует, что должностные лица ОАО "Белон" подписали лист согласования к договорам формально, не проявив должной осмотрительности и внимательности при выборе контрагентов.

Факт регистрации ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия" в ЕГРЮЛ, в чем удостоверился заявитель, не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности, поскольку сведения в ЕГРЮЛ носят справочный характер и не подтверждают добросовестности юридического лица.

Регистрация юридического лица носит заявительный характер, в связи с чем регистрирующим органом не проводится правовой экспертизы представленных на государственную регистрацию документов.

ОАО "Белон", вступая в гражданские правоотношения с ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", вопреки принципу разумности, добросовестности, заботливости и осмотрительности сторон при осуществлении хозяйственной деятельности, закрепленному статьей 10 ГК РФ, с учетом характера сделок и объемом предстоящих затрат не убедилось в добросовестности своих контрагентов, не проверило полномочия лиц, представлявших интересы контрагентов.

Таким образом, заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, что в совокупности с установленными Инспекцией обстоятельствами свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая, что Инспекцией представлены доказательства наличия в первичных документах недостоверных сведений, отсутствия реальных хозяйственных операций, непроявления заявителем должной осмотрительности, отсутствия разумной деловой цели на приобретение угля у ООО "Терминал" и ООО "ТД СтройИндустрия", суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о правомерности решения налогового органа в оспариваемой части.

Ссылка Общества на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, подлежит отклонению.

Правоприменительная практика, установленная постановлением Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, касается лишь тех случаев, где реальность хозяйственных операций не вызывает сомнений, однако в рассматриваемом деле не установлено осуществления реальной хозяйственной деятельности Общества с заявленными им контрагентами, несения заявителем затрат на приобретение угля, а также приобретения заявителем угля.

В данном случае заявителем не представлено надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование изложенной позиции, доводы апелляционной жалобы в указанной части не содержат фактов, непроверенных и неучтенных судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергающих выводы суда первой инстанции.

В связи с этим решение суда первой инстанции в части эпизода по взаимоотношениям ОАО "Белон" с ООО "ТД СтройИндустрия" и ООО "Терминал" не подлежит изменению.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы ОАО "Белон" в части необоснованного привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в связи с наличием переплаты по налогу на прибыль.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий: на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Следовательно, переплата должна сохраняться у налогоплательщика с законодательного срока уплаты налога и до даты вынесения решения.

Представленные налоговым органом в суд первой инстанции балансы расчетов на 29.03.2011, 29.03.2012 по налогу на прибыль свидетельствуют о том, что суммы переплаты на дату принятия решения не сохранились.

В суд апелляционной инстанции налоговым органом также представлены дополнительные пояснения и карточки расчетов с бюджетом по налогу на прибыль в федеральный бюджет и бюджет субъекта РФ, свидетельствующие о том, что на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у Общества отсутствовала переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; а также отсутствовала переплата на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки.

Сведения, указанные в представленных расчетах, заявителем не опровергнуты, ссылки на справки о состоянии расчетов с бюджетом от 28.03.2011, от 28.03.12 не могут быть приняты во внимание, поскольку в данных справках не учтены начисления по налогу на прибыль по срокам уплаты 28.03.2011 и 28.03.2012 (данные начисления отражаются в карточках лицевого счета налогоплательщика 29.03.2011 и 29.03.2012), в связи с чем они не отражают реального состояния расчетов с бюджетом.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих то, что образовавшаяся переплата по сроку уплаты налога сохранилась в течение последующих налоговых периодов до даты принятия решения.

С учетом установленных по делу обстоятельств решение суда первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит изменению в части эпизодов по продаже доли в уставном капитале ООО "Шахта Листвяжная", по невключению в состав доходов сумм присужденной государственной пошлины, а также по включению в состав внереализационных расходов сумм процентов по договору займа в результате перевода долга.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.04.2014 по делу N А27-18183/2013 изменить в части абзаца 2 резолютивной части решения, изложив его в следующей редакции:

"Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области N 13 от 30.09.2013 в части доначисления налога на прибыль в размере 373 098 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации; налога на прибыль в сумме 40 830 607 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ; в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в размере 2 258 691,91 рублей"

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.04.2014 по делу N А27-18183/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества "Белон" судебные расходы по оплате госпошлины в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. Н. Хайкина

Судьи

С. В. Кривошеина Л. Е. Ходырева