Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2014 г. N 15АП-12396/14

город Ростов-на-Дону

09 сентября 2014 г.

дело N А32-20921/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ароян О.У.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю: представитель Мурашко В.В. по доверенности от 27.01.2014

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 1: представитель Трубицына О.В. по доверенности от 19.03.2014, Семашко В.А. по доверенности от 01.07.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.2014 по делу N А32-20921/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N1" ИНН 2302052947, КПП 231901001 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю о признании частично недействительным решения, принятое в составе судьи Орловой А.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительно-монтажное управление N 1" (далее также - ООО "СМУ N 1, заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 13 по Краснодарскому краю (далее также - ответчик, инспекция) о признании недействительным решения N 18-29/016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N1", принятое 03.05.2012 г. МРИ ФНС N13 по Краснодарскому краю в части доначисления НДС за 3 и 4 кв. 2010 г. в сумме 1 419 547,43 руб., налога на прибыль за 2010 г. в сумме 1 577 274,80 руб., соответствующих им сумм пени, в части привлечения общества к ответственности по ст. 122 НК РФ на сумму штрафа - 599 364,26 руб. Также, обществом заявлено ходатайство об уменьшении сумм доначисленных штрафных санкций не менее чем в 2 раза (с учетом уточнений).

Решением суда от 30.04.2014 заявленные требования удовлетворены.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 1 через канцелярию поступил отзыв на апелляционную жалобу. Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 1 поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, ООО "Строительно-монтажное управление N 1" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1062302022155 по адресу: г. Армавир, ул. Тургенева/С. Перовской N 131/17, ИНН/КПП 2302052947/230201001.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 1 января 2008 г. по 1 марта 2011 г.:

-по налогу на имущество с 1 января 2008 г. по 31 декабря 2010 г.;

-по налогу на добавленную стоимость с 1 января 2008 г. по 31 декабря 2010 г.;

-по налогу на прибыль с 1 января 2008 г. по 31 декабря 2010 г.;

-по земельному налогу с 1 января 2008 г.. по 31 декабря 2010 г.;

-по налогу с доходы физических лиц с 1 января 2008 г. по 1 марта 2011 г.;

-по единому социальному налогу с 1 января 2008 г. по 31 декабря 2009 г.;

-по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование с 1 января 2008 г. по 31 декабря 2009 г.;

Проверка была начата 30.03.2011 г. и окончена 20.01.2012 г. (справка об окончании проверки N 18-61/2 от 20.01.2012 г.).

В ходе проведения проверки были установлены нарушения норм налогового законодательства РФ, в том числе факт необоснованного принятия к вычету сумм входящего НДС, признания в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат ООО "СМУ N 1" по исполнению договоров строительного подряда N 07/11-10 от 02.09.2010 г. и N 11/П-10 от 03.12.2010 г. на общую сумму 9305922 рублей, заключенных с ООО "ГермесСтрой".

Все выявленные нарушения налогового законодательства зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 29.02.2012 г. N 18-22/08.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ, налогоплательщиком были представлены письменные возражения от 19.03.2012 г. на акт проверки.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ и на основании решения заместителя начальника инспекции N 18 -57/002 от 28.03.2012 г. налоговым органом проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Материалы проверки, в том числе возражения на акт проверки, документы, полученные в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, были рассмотрены заместителем начальника МИФНС РФ N 13 по Краснодарскому краю Байдиковой И.В. в присутствии представителей налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов проверки, налоговым органом принято решение N 18-29/016 от 03.05.2012 г. о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее также - Решение)

В соответствии с данным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 727 016,73 руб., в том числе за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

1. п. 1 ст. 122 НК РФ:

-за неполную уплату НДС за 3 и 4 квартал 2010 г. в результате неправильного исчисления налога и занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 308316,09 руб.

-за неполную уплату налога на прибыль организаций (ФБ) за 2010 г. в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 33816,40 руб.

-за неполную уплату налога на прибыль организаций (КБ) за 2010 г. в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 304 347,80 руб.

-за неполную уплату НДС за 2,3,4 квартал 2009 г., 1,4 квартал 2010 г., возникшая при подаче уточненных деклараций к доплате в бюджет, в результате невыполнения условий п. 4 ст. 81 НК РФ в виде штрафа в размере 6530,84 руб.

-за неполную уплату налога на прибыль организаций (ФБ) за 2010 г. возникшая при подаче уточненных деклараций к доплате в бюджет, в результате невыполнения условий п.4 ст. 81 НК РФ в виде штрафа в размере 1188 руб.

- за неполную уплату налога на прибыль организаций (КБ) за 2010 г. возникшая при подаче уточненных деклараций к доплате в бюджет, в результате невыполнения условий п. 4 ст. 81 НК РФ в виде штрафа в размере 10 692 руб.

- за неполную уплату налога на имущество за 2009 г. возникшая при подаче уточненной декларации к доплате в бюджет, в результате невыполнения условий п. 4 ст. 81 НК РФ в виде штрафа в размере 499,40 руб.

2. по ст. 123 НК РФ:

-за неправомерное неудержание и неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 114,40 руб.

-за неправомерное неполное перечисление в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ в виде штрафа в размере 9579 руб. (по г. Армавиру), в размере 51932,80 руб. (по филиалу).

Обществу доначислена недоимка по налогам в размере 3 255 163,43 руб., в том числе:

-НДС в размере 1 564 342,43 руб.

-налог на прибыль организаций (ФБ) в размере 169 082 руб.

-налог на прибыль организаций (КБ) в размере 1 521 732 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов и сборов в размере 336 912,94 руб., в том числе:

-пени по НДС в размере 142 621,92 руб.

-пени по налогу на прибыль организаций (ФБ) в размере 18433,12 руб.

-пени по налогу на прибыль организаций (КБ) в размере 164 997,08 руб.

-пени по НДФЛ (неудержанный налог) в размере 82,4 руб.

- пени по НДФЛ в размере 9457,82 руб. (по г. Армавиру) и 1320,60 руб. (по филиалу).

Вышеуказанное решение было обжаловано обществом в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 27.06.2012 г. N 20-12-617 в удовлетворении жалобы отказано, решение инспекции утверждено.

Не согласившись с оспариваемым решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 13 по Краснодарскому краю N 18-29/016 от 03.05.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N1" в части общество обратилось в арбитражный суд с данным заявлением.

При вынесении решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Довод заявителя о том, что в нарушение пункта 7 статьи 21, пункта 6 статьи 100, пункта 14 статьи 101 НК РФ налоговый орган не предоставил Обществу заблаговременно до даты рассмотрения материалов выездной налоговой проверки документ (акт или справку) о результатах проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, а также не известил о возможности заблаговременно ознакомиться с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в виду чего налогоплательщик был лишен возможности ознакомиться с результатами проверки и представить возражения, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованный и опровергающийся имеющимися в материалах дела доказательствами.

Из материалов дела следует, что инспекцией в адрес налогоплательщика было направлено уведомление от 28.03.2012 г. N 18-33/80 о вызове налогоплательщика на 28.04.2012 г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий. Данное уведомление получено представителем плательщика Семашко В.А., о чем есть соответствующая отметка.

Кроме того налогоплательщику было направлено уведомление от 27.04.2012 г. N 18-33/116 о вызове на 10.05.2012 г. для вручения Решения о привлечении к налоговой ответственности. Данное уведомление получено представителем плательщика Семашко В.А., о чем есть соответствующая отметка.

Протоколом 28.04.2012 г. N 22 также подтверждается факт ознакомления представителя общества Семашко В.А. с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Учитывая, что содержание документов, полученных налоговым органом, было доведено до сведения представителя общества до вынесения решения по проверке, указанные документы исследовались инспекцией в соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов проверки в присутствии представителя заявителя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии существенных процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой проверки деятельности ООО "СМУ N 1", которые являлись бы основаниями для признания недействительным оспариваемого решения.

В силу положений статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются:

-принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов;

-приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение налогом на добавленную стоимость, или для перепродажи;

-предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров или приобретении услуг. При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее также - постановление N 53) разъяснено: установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Исходя из смысла постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 2 постановления N 53 указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

При проведении проверки налоговым органом было установлено, что согласно представленному договору строительного подряда с ООО "ГермесСтрой" от 02.09.2010 N 07/11-10, счета-фактуры от 27.09.2010 N 537, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 27.09.2010 N 1, акта о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 от 25.09.2010 г. N 3. ООО "ГермесСтрой" ИНН 7730620049 (субподрядчик) выполнило строительно-отделочные работы для ООО "СМУ N 1" (генподрядчик), а именно: капитальный ремонт Муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада общеразвивающего вида N 47 по адресу: г. Сочи. ул. Цветной Бульвар 30 на сумму 3 472 560,0 руб.. в том числе НДС 529712,55 руб.

Согласно Договору строительного подряда с ООО "ГермесСтрой" от 03.10.2010 N 11/П-10, счету-фактуре от 31.12.2010 N642, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.12.2010 N1, акту о приемке выполненных работ за декабрь 2010 г. от 31.12.2010 г. N4, ООО "ГермесСтрой" ИНН 7730620049 (субподрядчик) выполнило строительно-отделочные работы для ООО "СМУ N 1" (генподрядчик), а именно капитальный ремонт Муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада общеразвивающего вида N 47 по адресу: г. Сочи, ул. Цветной Бульвар 30 на сумму 5 833 362,0 руб.. в том числе НДС 889 834,88 руб.

В ходе проведенных контрольных мероприятий по проверке правомерности применения ООО "СМУ N 1" в 2010 году налоговых вычетов по НДС в сумме 1419547,43 руб. инспекцией было установлено следующее.

На поручение об истребовании документов от 07.06.2011 N 15-83/7068 ИФНС России N 30 по г. Москве сообщило, что ООО "ГермесСтрой" состоит на учете в Инспекции с 25.12.2009, зарегистрировано по адресу: 121309, г. Москва, ул. Барклая 14. Основной вид деятельности: 51.7 "Прочая оптовая торговля".

На требование о представлении документов N 21 -12/3557НАА, отправленное по почте, запрашиваемые документы представлены не были, ранее направленные на юридический адрес организации требования возвращались с отметкой "организация не значится".

Учредителю (руководителю) направлено письмо с просьбой явиться в инспекцию для получения требований и дачи объяснения. Указанное лицо в Инспекцию не явилось.

Отделением N 2 отдела N 5 ОРЧ (ЭБ и ПК) ГУ МВД России по Краснодарскому краю для приобщения к материалам совместной налоговой проверки ООО "СМУ N1" направлены результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий в отношении руководителя ООО "ГермесСтрой" Епимахина Д.В. УЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве на запрос ГУ МВД России по Краснодарскому краю сообщило, что в ходе неоднократных выездов по адресу регистрации гр. Епимахина Д.В. (г. Москва, ул. Алабяна, д. 10 кв. 56) застать кого-либо из лиц, проживающих в указанной квартире, не представилось возможным. В почтовом ящике на имя гр. Епимахина Д.В. оставлялись требование о явке в УЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве, однако в назначенное время гр. Епимахин Д.В. не явился. Согласно сведений ЕГРЮЛ, гр. Епимахин д.В. значится руководителем 4 организаций, состоящих на налоговом учете в г. Москве. В настоящее время проводятся оперативно-розыскные мероприятия направленные на установление местонахождения гр. Епимахина Д.В.

В адрес Инспекции направлен также акт обследования адреса места нахождения юридического лица от 15.06.2011, согласно которому по адресу регистрации: г. Москва, ул. Барклая, 14 ООО "ГермесСтрой" не располагается.

Согласно полученному ответу ИФНС России N 30 по г. Москве на запрос Инспекции от 08.09.2011 г. N 18-33/3930, предприятием налоговая отчетность за 2010 год представлена "не нулевая". Сведения об имуществе и наличии транспортных средств в базе данных инспекции отсутствуют. В период выполнения субподрядных работ для ООО "СМУ N 1" ООО "ГермесСтрой" в ИФНС России N 30 по г. Москве представлены декларации по НДС: за 3 квартал 2010 года, в которой налоговая база составила 5 201 599,0 руб., НДС исчислен по ставке 18% и в сумме 936 288 руб.. сумма налоговых вычетов - 993 696 руб., за 4 квартал 2010 года налоговая база отражена в сумме 3 473 373 руб., НДС исчислен по ставке 18% в сумме 625 207 руб., сумма налоговых вычетов составила 610 274 руб.

Таким образом, по мнению инспекции, в декларации по НДС за 4 квартал 2010 года ООО "ГермесСтрой" не отражено выполнение работ для ООС "СМУ N 1" по счету-фактуре от 31.12.2010 N 642 на сумму 5 833 362 руб.. в том числе НДС 889834,88 руб. Среднесписочная численность ООО "ГермесСтрой" на 01.01.2011 года составляла 5 человек.

Согласно Федеральному информационному ресурсу, сопровождаемому Межрегиональной ИФНС России по ЦОД "сведения о физических лицах" сведения о доходах за 2010 год на работников ООО ГермесСтрой" отсутствуют.

Инспекцией направлены запросы о представлении выписок по операциям на счетах ООО "ГермесСтрой"" в Филиал "Московский" АКБ "Инвестбанк" ОАО, ОАО "Русь-Банк".

Согласно полученным выпискам, ООО "ГермесСтрой" от ООО "СМУ N 1" 26 января 2011 года получены денежные средства в размере 250 000 руб., в графе "назначение платежа" - оплата по договору субподряда N 11/П от 15 января 2011 (представленные ООО "СМУ N 1 " договоры с ООО "ГермесСтрой" заключены в 2 0 1 0 году).

Задолженность ООО "СМУ N 1" перед ООО "ГермесСтрой" на 01.01.2011 г. составляла 9305922 руб. (3472560 + 5833362), затем согласно данным бухгалтерского учета ООО "СМУ N 1" задолженность перед ООО "ГермесСтрой" составила 1 851 922 руб., 250 000,0 руб. оплачены ООО "ГермесСтрой" по расчетному счету, а 7 204 000 руб. перечислены на расчетные счета иных юридических лиц: ООО "Дипласт Строй Сервис" - 490 000 руб., ООО "Градиент" - 5 064 000 руб., Земляковой С.В. - 550000 руб., ООО "Фейсал" - 550000 руб., ООО "Ставропольстроймаш"- 550000 руб.

В соответствии с представленными документами ООО "СМУ N 1" оплатило задолженность по договорам субподряда не ООО "ГермесСтрой", а на расчетные счета ООО "Дипласт Строй Сервис", ООО "Градиент", Земляковой С.В., ООО "Фейсал", ООО "Ставропольстроймаш". Иных взаимоотношений ООО "СМУ N 1" с вышеназванными организациями - получателями денежных средств вместо ООО "ГермесСтрой" согласно представленных на требование N 6928 карточек счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" не было.

По вышеназванным контрагентам инспекцией направлены поручения об истребовании документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "ГермесСтрой", однако данные поручения не были исполнены, документы не представлены. Кроме того, ООО "Градиент" по адресу регистрации не находится, направлен запрос на розыск в МВД РФ от 31.10.2011 N 15-06/067627.

При анализе движений денежных средств по расчетным счетам ООО "ГермесСтрой" установлено, что на расчетные счета поступали денежные средства от различных контрагентов за выполненные работы, материалы и т.п. ООО "ГермесСтрой" не осуществляло платежи, связанные с оплатой коммунальных услуг, не уплачивало налоги.

Полученные суммы ООО "ГермесСтрой" снимались наличными либо перечислялись контрагентам за строительные материалы. Основными контрагентами, куда ООО "ГермесСтрой" перечисляло денежные средства являлись ООО "Регард", ООО "Приоритет", ООО "Строительная компания Готика", ООО "Диалог".

Согласно Федеральному информационному ресурсу, сопровождаемому Межрегиональной ИФНС России по ЦОД, указанные выше организации имеют признаки фирм-однодневок "Массовый руководитель" и "Массовый учредитель".

Кроме того на поручение об истребовании документов от 13.05.2011 N 15-83/6816 Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю в адрес Инспекции направлены копии документов, представленные Управлением капитального ремонта администрации города Сочи ИНН 2320169360.

Согласно полученному Муниципальному контракту от 03.12.2010 г. N 257КР-10 с Управлением капитального ремонта администрации города Сочи (муниципальный заказчик), справке о стоимости выполненных работ и затрат от 16.12.2010 г. N 1 (форма N КС-3), справке о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2010 N 1 (форма N КС-3), акту о приемке выполненных работ от 16.12.2010 г. N 1 (форма КС-2), акту о приемке выполненных работ от 20.12.2010 г. N 2 (форма N КС-2), ООО "СМУ N1" (генподрядчик) выполнило капитальный ремонт Муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада общеразвивающего вида N 47 на сумму 20 357 335 руб. в два этапа: с 3 декабря по 16 декабря 2010 и с 17 декабря по 20 декабря 2010 г.

Однако, согласно представленным ООО "СМУ N 1" документам: справке о стоимости выполненных работ и затрат от 3 0. 1 2. 2 0 1 0 г. N 1, акту о приемке выполненных работ за декабрь 2010 г. от 31.1 2. 2010 г. N4, субподрядчик ООО "ГермесСтрой" выполняло работы на данном объекте с 3 по 30 декабря 2010 г., то есть после того, как объект уже был принят заказчиком.

Кроме того, в актах о приемке выполненных работ от 25. 09. 201 0г. N 3 и от 31.12.2010 N 4 вместо граф "сдал: директор ООО "ГермесСтрой) - Епимахин Д.В." и "принял: директор ООО "СМУ N1" Конверекин С.А." указаны графы соответственно "составил: директор ООО "СМУ N 1" Епимахин Д.В." и "проверил: директор ООО "СМУ N1" Конверский С.А.". Согласно протокола допроса от 16.01.2012 N 18-77/01 директор ООО "СМУ N 1" Конверский С.А. пояснил, что данное несоответствие является опечаткой.

Из содержания п. 8.1 Муниципального контракта от 09.08.2010 г. N 224-КР-10 и Муниципального контракта от 03. 1 2. 201 0 N 257-КР-10 следует, что подрядчик имеет право привлекать субподрядные организации по согласованию с заказчиком и при наличии соответствующих свидетельств, дающих право выполнять работы по контракту. При этом подрядчик перед заключением договора на выполнение субподрядных работ представляет заказчику учредительные документы субподрядной организации и соответствующие свидетельства, дающие право субподрядной организации выполнять работы по указанному контракту.

Директор ООО "СМУ N 1" Конверский С.А. в протоколе допроса от 16.01.2012 N 18 -77/01 по данному вопросу пояснил, что о привлечении субподрядчика Управление капитального ремонта администрации г. Сочи было поставлено в известность в устной форме.

Директор ООО "СМУ N 1" Конверский С.А. на вопросы: "где и при каких обстоятельствах заключался договор строительного подряда с ООО "ГермесСтрой"? Кто участвовал в переговорах с обеих сторон?" ответил, что договор составлялся и со стороны ООО "СМУ N 1" подписывался коммерческим директором Семашко В.А. в г. Армавире, а со стороны исполнителя подписывался Епимахиным Д.В. в г. Москве. В переговорах участвовал лично он. ООО "ГермесСтрой" порекомендовал сотрудник общества в должности экономиста Москалев А.Б., который постоянно проживает в г. Москве и знал данную организацию ранее. На переговоры в Москву ездил он лично, при подписании договора присутствовал он, Епимахин Д.В., Москалев А.Б. и сотрудник, представленный как бухгалтер ООО "ГермесСтрой", имя не помнит. Работами на данном строительном объекте со стороны ООО "СМУ N 1" руководил главный инженер Кривошеев А.П., со стороны ООО "ГермесСтрой" работники организации, фамилии которых вспомнить не может. Субподрядные работы выполнялись работниками ООО "ГермесСтрой" или общество для выполнения работ привлекало подрядчика с уверенностью сказать не может.

Коммерческий директор ООО "СМУ N 1" Семашко В.А. в протоколе допроса от 16.01.2012 N 18-77/02 пояснил, что подготовил и подписал договор с ООО "ГермесСтрой". С руководителем ООО "ГермесСтрой" Епимахиным Д.В. лично не знаком, из работников ООО "ГермесСтрой" никого не знает.

Согласно допросу экономиста ООО "СМУ N 1" Москалева А.Б. о ООО "ГермесСтрой" он узнал от своего знакомого, когда искали подрядчика для ООО "СМУ N 1". Вместе с тем пояснить какие-то подробности выполнения работ, вспомнить кого-то из работников общества Москалев А.Б. не смог. Местонахождение офиса ООО "ГермесСтрой" ему не известны, хотя он подтверждает свое присутствие при подписании договора с ООО "ГермесСтрой" в г. Москве.

Главный инженер ООО "СМУ N 1" Кривошеев А.П. в протоколе допроса, представленном Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю пояснил, что в работах по капитальному ремонту муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада общеразвивающего вида N 47 г. Сочи в сентябре и декабре 2010 года он участие не принимал, так как работы полностью по субподряду выполняло ООО "ГермесСтрой". ООО "СМУ N1" работы не выполнялись. Вместе с тем, согласно данных бухгалтерского учета и пояснений директора ООО "СМУ N1" Конверского С.А., полная стоимость выполненных работ 32460012,53 руб., а субподрядчик выполнил часть работ на сумму 9305922 руб. и руководил работами от ООО "СМУ N1" Кривошеев А.П.). Кроме того, Кривошеев А.П. пояснил, что с руководителем ООО "ГермесСтрой" Епимахиным Д.В. лично не знаком, из работников ООО "ГермесСтрой" ни кого не знает, чем занимается ООО "ГермесСтрой" или дать какие либо иные сведения об организации он не может.

В Межрайонную ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю Инспекцией направлено поручение об истребовании из Управления капитального ремонта администрации г. Сочи документов, подтверждающих согласование с заказчиком привлечение ООО "СМУ N1" в качестве субподрядчика ООО "ГермесСтрой" от 27.12.2011 г. N18-46 8728).

Согласно полученному ответу, документы на требование о представлении документов не представлены, так как согласно письму Управления капитального ремонта администрации г. Сочи от 26.01.2012 г. N 126/01-21/33 они были изъяты ОРЧ УВД по г. Сочи ГУ МВД РФ по КК.

Кроме того, в Межрайонную ИФНС России N 19 по Ростовской области Инспекцией отправлено поручение о допросе руководителя Муниципального учреждения г. Сочи "Горстройзаказчик" Чеботкова С.Н., осуществляющего строительный контроль (технический надзор) за ходом работ по вышеуказанным муниципальным контрактам на проведение капитального ремонта муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада N 47 г. Сочи, по вопросу привлечения субподрядчика ООО "ГермесСтрой".

Согласно полученному ответу от Межрайонной МФИС России N 19 по Ростовской области Чеботков С.И. на направленную в его адрес повестку в Инспекцию не явился.

Проверкой установлено, что согласно заключению эксперта Алексеева А.В., проводившего почерковедческую экспертизу, установлено, что подпись от имени Епимахина Д.В. в представленных договорах строительного подряда от 02.09.2010 г., 07/1110, от 03.02.2010 г. N 11/П-10, счетах-фактурах от 27.09.2010 N 537, от 3 1.12.2010 г. N 642, справках о стоимости выполненных работ и затрат от 27.09.2010 N 1, от 30. 12.2010 г. N 1, актах о приемке выполненных работ от 25.09.2010 N 3, от 3 1.12.2010 г. N 4 в строке "Директор Д.В. Епимахин" выполнена не Епимахиным Д.В., а другим лицом.

На основании указанных обстоятельств инспекция пришла к выводу о том, что ООО "СМУ N 1" неправомерно включило в книгу покупок 3 и 4 кварталов 2010 г и приняло к вычету НДС по счетам-фактурам N 537 от 27.09.2010 г. на сумму 3 472 560 руб., в том числе НДС 529712, 55 руб. и N 642 от 31.12.2010 г. на сумму 5 833 362 руб., в том числе НДС 889834,88 руб. по операциям с ООО "ГермесСтрой".

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, при проведении проверки инспекцией не учтено следующее.

Из содержания сопроводительного письма (ответа на поручение об истребовании документов от 07.06.201 1 N 15-83/7068) от 02.08.2011 г., полученного из ИФНС России N 30 по г. Москве следует, что ООО "ГермесСтрой" состоит на учете в Инспекции с 25.12.2009, зарегистрировано по адресу: 121309, г. Москва, ул. Барклая 14. Основной вид деятельности: 51.7 "Прочая оптовая торговля".

ИФНС России N 30 по г. Москве указала, что ООО "ГермесСтрой" к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность не относится, последняя "ненулевая" отчетность сдана за 1 квартал 2011 г..

В материалы дела ИФНС России N 30 по г. Москве представлена декларация ООО "ГермесСтрой" по НДС и налогу на прибыль за 2010 год.

Кроме того, ИФНС России N 30 по г. Москве представлен акт установления местонахождения общества от 15 июня 2011 г., согласно которого ООО "ГермесСтрой" по своему юридическому адресу не найдено.

Суд первой инстанции правомерно оценил критически вышеуказанный акт, поскольку в данном документе не указаны время начала и окончания проверки, не указаны иные обязательные для заполнения графы документа: назначение объекта; сведения о юридических лицах, чьи исполнительные органы расположены в здании; сведения о собственнике или иных лицах, обладающих вещными правами на данное здание; объяснения владельцев, собственников здания; документы, подтверждающие указанную в акте информацию. В акте не заполнены графы о лицах, присутствующих при проведении проверки, в том числе о собственниках (владельцах) здания. Кроме того, в акте имеются только подписи 2 работников налоговой инспекции, тогда как отсутствует отметка о вручении акта собственнику здания либо его представителю.

К акту не приложены документы, подтверждающие право собственности на данное помещение (здание) по обследуемому адресу, а также письмо собственника и (или) иных лиц, обладающих вещными правами в отношении указанного здания (помещения) в адрес инспекции о неосуществлении без его письменного согласия регистрационных действий по указанному адресу.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что спорным налоговым периодом является 2010 год, тогда как акт составлен в 2011 году. Даже в случае, если 15 июня 2011 г. ООО "ГермесСтрой" по адресу, указанному в учредительных документах отсутствовало, вышеуказанный акт не подтверждает факт отсутствия общества по своему адресу в 2010 году. Напротив, как подтверждают опрошенные свидетели, подписание документов по вопросу выполнения субподрядных работ производилось по этому адресу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанный акт не может признаваться надлежащим доказательством, полученным в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Из содержания сопроводительного письма ИФНС России N 30 по г. Москве от 26.10.2011 г. N 21-09/393365@ следует, что среднесписочная численность работников ООО "ГермесСтрой" - 5 человек.

Судом установлено, что руководитель ООО "ГермесСтрой" Епимахин Д.В. действительно не являлся на допросы в ИФНС России N 30 по г. Москве, в связи с чем были направлены запросы в ОНП УВД по ЗАО г. Москвы о розыске указанного лица, которые положительных результатов не дали. Тем не менее, сведений о возбуждении в отношении Епимахина Д.В. уголовного дела по данным эпизодам в материалы дела не представлено.

В ходе проверки на основании постановлений о назначении почерковедческих экспертиз экспертом ИП Алексеевым А.В. проведена почерковедческая экспертиза подписей Епимахина Д.В. в документах, которые он якобы подписал как руководитель ООО "ГермесСтрой".

Согласно заключений эксперта Алексеева Александра Викторовича (ОГРНИП 310230230600041) от 30.11.2011 г. N 104-2011, 105-2011, 106-2011, 107-2011, 108-2011, 1092011, 110-2011, 111-2011 установлено, что подпись от имени Епимахина Д.В. в представленных счетах-фактурах N 537 от 27.09.2010 г. и N 642 от 31.12.2010 г., а также в иных документах выполнена не Епимахиным Д.В., а другим лицом.

Суд, оценив представленные налоговой инспекцией заключения эксперта, сделал правильный вывод о том, что их нельзя признать бесспорными доказательствами недостоверности данных, содержащихся в исследуемых документах.

При проведении экспертизы должно быть обеспечено надлежащее качество и достаточное количество сравнительных материалов - образцов.

Для проведения почерковедческой экспертизы представляются три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно-свободные, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, электрографические копии паспортов, банковские карточки, а также, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, другие документы, в отношении которых достоверно подтверждена их принадлежность определенному лицу. Данный факт может быть удостоверен самим лицом, выполнившим рукопись (подпись), а также подтвержден лицом, отбирающим образцы почерка и подписи.

Образцы, вызывающие сомнения в их подлинности или принадлежности, которые невозможно устранить, не могут быть подвергнуты экспертизе.

В соответствии с частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Кодекса).

Как правомерно установлено судом первой инстанции, эксперту Алексееву А.В. не представлялись экспериментальные и условно-свободные образцы подписей Епимахина Д.В., экспертизы проводились только по копии карточки с образцами подписей и оттисками печатей, предоставленной филиалом "Московский" АКБ "Инвестбанк" (ОАО), следовательно, результаты экспертизы не могут быть положены в доказательство соответствующих фактов.

В целом результаты экспертизы подписей носят вероятностный (предположительный) характере, поскольку экспертом было исследовано недостаточное количество сравнительных материалов (образцов подписей).

Кроме того, в ходе проведения проверки допрос Епимахина Д.В. налоговыми органами не проводился, следовательно проверяющие не выяснили являлся ли он директором ООО "ГермесСтрой", выдавал ли доверенность на подписание документов от своего имени и ООО "ГермесСтрой".

Суд первой инстанции верно указал, что исходя из объема своих полномочий и обстоятельств заключения сделок, налогоплательщик не обладает возможностями установить подлинность и принадлежность подписей на представленных контрагентом документах.

В силу правовой позиции, сформированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

При проведении проверки налоговым органом установлено, что в декларации по НДС за 4 квартал 2010 года ООО "Гермесстрой" не отражено выполнение работ для ООО "СМУ N 1" по счету-фактуре N642 от 31.12.2010 г. на сумму 5 833 362 руб., в том числе НДС 889 834,88 руб.

Суд первой инстанции верно указал, что данное обстоятельство не может служить основанием для доказательства неосмотрительности налогоплательщика, поскольку договоры заключались раньше, чем предоставлялись налоговые декларации по НДС и налогоплательщик не могу предугадать будут ли сдаваться контрагентом декларации или нет.

Более того указанная декларация исследовалась инспекцией без взаимосвязи с первичными документами, имеющимися в материалах проверки. При этом правомерность/неправомерность указания в налоговых декларациях конкретных сумм, является основанием для проведения налоговой проверки в отношении ООО "ГермесСтрой" и в случае выявления нарушений - для привлечения указанного юридического лица к ответственности.

При проведении проверки инспекцией установлено, что ООО "СМУ N 1" задолженность перед ООО "ГермесСтрой" за субподрядные работы в размере 1 851 922 руб. не оплачена до момента вынесения налоговым органом решения по проверке, а основная часть в размере 5 064 000 руб. перечислена не ООО "ГермесСтрой", а на расчетный счет фирмы "однодневки" - ООО "Градиент". Согласно документов, представленных ООО "СМУ N 1" оплатило задолженность по договорам субподряда не ООО "ГермесСтрой", а на расчетные счета ООО "Дипласт Строй Сервис", ООО "Градиент", Земляковой СВ., ООО "Фейсал", ООО "Ставропольстроймаш". Иных взаимоотношений ООО "СМУ N 1" с вышеназванными организациями, получателями денежных средств вместо ООО "ГермесСтрой", не было. Налоговые обязательства указанными фирмами не исполнены.

Однако инспекция пришла к данным выводам без учета следующего.

Материалами проверки подтверждается, что налоговым органом не оспаривается факт произведенных работ по договорам субподряда с ООО "ГермесСтрой". В ходе проверки налогоплательщиком представлены доказательства произведенных расходов по контракту N 224 КР от 09.08.2010 и контракту N 257 КР от 03.12.2010 г с Управлением капитального ремонта администрации г. Сочи по осуществлению работ по ремонту муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада N47 г Сочи.

Судом установлено, что все субподрядные работы по данным контрактам были выполнены в полном объеме. Принимая во внимание, что вышеуказанные контракты являются муниципальными, то есть финансируются из бюджета, качество и объем выполненных работ были проверены Межрегиональным территориальным управлением федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае, что подтверждается "справкой проверки отдельных вопросов использования межбюджетных трансфертов, выделенных из федерального бюджета на обеспечение строительства зимних Олимпийских игр 2014 г. и развитие г. Сочи как горноклиматического курорта в Управлении капитального ремонта администрации г. Сочи за 2010 год" от 29.07.2011 г.

При выборе ООО "Гермес Строй" в качестве субподрядчика заявитель истребовал в числе прочих документов и свидетельство от 26.03.2010 г. N 0000097, согласно которого ООО "ГермесСтрой" является действительным членом СРО Некоммерческое партнерство содействия в предупреждении вреда и повышения качества работ в области строительства "Союз специалистов строительства и ремонта".

Данные свидетельства выдаются только организациям, имеющим производственные мощности и штат квалифицированных сотрудников для качественного выполнения строительных работ.

Из материалов дела следует, что непосредственно на расчетный счет ООО "ГермесСтрой" заявитель перечислил лишь часть денежных средств, тогда как остальная часть оплаты за выполненные субподрядные работы перечислялась налогоплательщиком на счета иных лиц (ООО "Градиент", ООО "Дипласт Строй Сервис", ООО "Градиент", Земляковой С.В., ООО "Фейсал", ООО "Ставропольстроймаш").

Данные действия общества не противоречат требованиям законодательства. Главным критерием в данном случае является факт оплаты полученных работ в соответствии с условиями договора. ООО "СМУ N 1" не может отвечать за решение ООО "ГермесСтрой" производить оплату его контрагентам.

Из материалов дела следует, что 250 000 руб. перечислены заявителем на счет ООО "ГермесСтрой", 5 064 000 руб. перечислены на счет ООО "Градиент", 490 000 руб. перечислены на счет ООО "Дипласт Строй Сервис", 550 000 руб. перечислены на счет Земляковой С.В., 5500 00 руб. перечислены на счет ООО "Фейсал", 550 000 руб. перечислены на счет ООО "Ставропольстроймаш", что подтверждается выписками из лицевого счета ООО "СМУ N 1", карточкой счета 60, платежными поручениями.

Указанные денежные средства были перечислены третьим лицам на основании договоров уступки прав (требований) N 2 от 14.06.2011 г., уведомления о необходимости перечислить 490 000 руб. на счет ООО "Дипласт Строй Сервис" вх.N 87 от 14.06.2011, договора уступки прав (требований) N 4 от 08.06.2011 г., уведомления о необходимости перечислить 550 000 руб. на счет ООО "Фейсал" вх. N 81 от 09.06.2011, уведомления о необходимости перечислить 550 000 руб. на счет ООО "Ставропольстроймаш" вх. N 79 от 09.06.2011, договора уступки прав (требований) N 3 от 08.06.2011 г., уведомления о необходимости перечислить 550 000 руб. на счет ИП Земляковой С.В. вх. N 77 от 09.06.2011., писем исх. N 40, от 20.06.2011 г., N 37 от 24.05.2011 г. N 42 от 15.06.2011, N 35 от 20.05.2011 и т.д.

В материалы дела представлены также акты взаимозачетов по указанным суммам, документы, подтверждающие оприходование поступивших строительных материалов.

Оставшаяся сумма задолженности в размере 1 851 922 руб. перечислена заявителем на счет ООО "Мега Опт", согласно уведомления вх. N 76 от 09.06.2011 г. и платежного поручения N 503 от 30.09.2011 г.

Таким образом, вся оговоренная сторонами сумма оплаты за выполненные субподрядные работы - 93 05922 руб. (3472560 + 5833362) заявителем уплачена в полном объеме. Данный факт инспекцией не оспорен.

По результатам встречных проверок вышеуказанных юридических лиц инспекцией установлено, что истребуемые документы полностью получены не были, ООО "Градиент" является "фирмой-однодневкой". По мнению инспекции, вышеуказанное свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако, суд признаёт данные выводы налоговой инспекции не основанными на материалах проверки.

Так, поручением N 18-46/8786 от 29.12.2011 и поручением N 18-46/9818 от 28.03.2012 г. МИФНС РФ N 13 по Краснодарскому краю поручила ИФНС России N 9 по г. Москве истребовать у ООО "Градиент" документы по взаимоотношениям с ООО "ГермесСтрой".

Сопроводительными письмами от 30.01.2012 г. N 15-05/832 и от 24.04.2012 г. N 15-05/4955 ИФНС России N 9 по г. Москве сообщила МИФНС РФ N 13 по Краснодарскому краю о том, что документы ООО "Градиент" не представлены, организация по месту регистрации не значится, руководитель по повестке в инспекцию не явился, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2011 г. "не нулевая", численность работников - 3 человека.

Однако, заявитель представил в материалы дела сопроводительное письмо исх. N 15 от 21.03.2012 г., из содержания которого следует, что ООО "Градиент" представило в ИФНС России N 9 по г. Москве пакет документов по встречной проверке с ООО "ГермесСтрой". Согласно штампа инспекции данные документы были получены специалистом 1 разряда отдела работы с налогоплательщиками ИФНС России N 9 по г. Москве Лыковой Д.С. 22.03.2012 г. под роспись.

Вместе с тем, при наличии входящего штампа ИФНС России N 9 по г. Москве инспекция отрицала факт получения налоговыми органами данных документов, а также поручения об истребовании у ООО "Градиент" документов, необходимых для проведения проверки (письмо от 17.04.2013 г. N 05-04/017969 (л.д. 70 том 3).

Суд первой инстанции принял меры по получению указанных документов. По запросу суда от ИФНС России N 9 по г. Москве поступил журнал входящей корреспонденции за март 2012, список сотрудников ИФНС за указанный период.

Как правомерно указал суд первой инстанции, в представленном журнале входящей корреспонденции за март 2012 отсутствует ссылка на данное сопроводительное письмо от ООО "Градиент". Вместе с тем хронологическая последовательность регистрации документов (по датам и номерам) в данном журнале нарушена, что вызывает сомнения в полноте сведений, содержащихся в данном документе.

Из содержания списка сотрудников инспекции, направленного в арбитражный суд Краснодарского края письмом от 19.11.2013 г. N 05-04/050566 следует, что по состоянию на 22 марта 2012 г. Лыкова Д.С. состояла в штате ИФНС России N 9 по г. Москве и замещала должность специалиста 1 разряда.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что документы от ООО "Градиент" были получены ИФНС России N 9 по г. Москве через канцелярию инспекции, но в нарушение требований ст. 93, 93.1 НК РФ, "Порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов", утвержденного Приказом ФНС России от 25.12.2006 г. N САЭ-3-06/892@, в МИФНС РФ N13 по Краснодарскому краю полученные документы не передала.

Кроме того, полученная от ИФНС России N 9 по г. Москве информация о том, что последняя отчетность представлена за 3 квартал 2011 г. "не нулевая", численность работников - 3 человека также свидетельствует, что ООО "Градиент" не относится к категории "фирм-однодневок". Общество являлось действующей организацией.

Суд первой инстанции правомерно указал, что отсутствие ООО "Градиент" по юридическому адресу, а также директора по месту регистрации в 2012 г. не является основанием для признания спорных хозяйственных операций нереальными. При этом инспекция не представила доказательств возбуждения уголовного дела в отношении директора ООО "Градиент" по данным эпизодам.

Судом установлено, что ИП Землякова С.В. в рамках встречной проверки предоставила в инспекцию все документы по взаимоотношениям с ООО "ГермесСтрой".

Из содержания ответов на поручение направленное в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя об истребовании документов у ООО "Дипластстройсервис" N 18-46/8780 от 29.12.2011 г., на поручение об истребовании документов у ООО "Фейсал" N 18-46/8790 от 29.12.2011 г. следует, что ООО "Дипластстройсервис" сдавало последнюю (ненулевую) отчетность за 1 квартал 2012 г., ООО "Фейсал" - за 2 квартал 2011.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что в 2010 г. указанные юридические лица и предприниматель были действующими.

Суд установил, что Москалев А.Б. при допросе подтвердил свое присутствие при подписании договора с ООО "Гермесстрой" в г. Москве.

Главный инженер ООО "СМУ N 1" Кривошеев А.П. в протоколе допроса, пояснил, что работы по капитальному ремонту муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада общеразвивающего вида N 47 г. Сочи полностью по субподряду выполняло ООО "Гермесстрой".

Несоответствие показаний свидетелей в датах выполнения работ правового значения в данном случае не имеет.

Относительно довода заинтересованного лица о том, что актах о приемке выполненных работ вместо графы "сдал" и "принял" указаны "составил" и "проверил" директор ООО "СМУ N 1" при проведении проверки пояснял проверяющим, что в данной части в документах допущены технические ошибки.

Различие даты сдачи работ муниципальному заказчику (20.12.2010) с датой акта с ООО "ГермесСтрой" (31.12.2010 г.) обусловлены необходимостью времени для устранения некоторых недоработок. В материалах дела соответствующая претензия ООО "СМУN 1" в адрес ООО "ГермесСтрой" имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о фактическом выполнении Обществом субподрядных работ и о реальности хозяйственных операций по счет-фактурам N 537 от 27.09.2010 г. на сумму 3 472 560 руб., в том числе НДС 529712, 55 руб. и N 642 от 31.12.2010 г. на сумму 5 833 362 руб., в том числе НДС 889834,88 руб.

Представленные в материалы дела счета-фактуры оформлены надлежащим образом и отвечают требованиям ст. 169 НК РФ.

В нарушение ст. 65 АПК РФ инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих совершение налогоплательщиком умышленных и согласованных действий с ООО "ГермесСтрой", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Доводы инспекции о том, что поступившие от различных контрагентов денежные средства снимались ООО "Гермесстрой" наличными, перечислялись контрагентам (ООО "Регард", ООО Приоритет" ООО "Строительная компания Готика", ООО "Диалог" и другим, имеющим признаки фирм-однодневок, ООО "Гермесстрой" не осуществлял платежи связанные с оплатой коммунальных услуг, не уплачивал налоги, в ходе проверки не удалось найти и допросить руководителя МУ г. Сочи "Горстройзаказчик" Чеботкова С.Н., руководителя ООО "Градиент" Колбанцева Д.А. руководителя ООО "ГермесСтрой", а также получить документы от ООО "Дипластстройсервис" и ООО "Фейсал" и т.д. суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованные и не влияющие на реальность спорных хозяйственных операций.

Суд первой инстанции верно указал, что непосредственным контрагентом заявителя являлось ООО "ГермесСтрой". В отношении данной организации ООО "СМУ N 1" проявлена должная осмотрительность, документы, подтверждающие его регистрацию и деловую репутацию исследовались до совершения сделки. По мнению суда, заявитель не может нести ответственность за действия налогоплательщиков второго и третьего звена, с которыми у него отсутствуют договорные отношения.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о неправомерном доначислении обществу НДС за 3 и 4 квартал 2010 г. в сумме 1 419 547,43 руб., а также соответствующих пени и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ, в виду чего решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 13 по Краснодарскому краю N 18-29/016 от 03.05.2012 г. в данной части правомерно признано недействительным.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 ФЗ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу положений п. 2 ст.9 вышеназванного Закона первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг), несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о доказанности Обществом факт произведенных расходов по контракту N 224 КР от 09.08.2010 и контракту N 257 КР от 03.12.2010 г с Управлением капитального ремонта администрации г. Сочи по осуществлению работ по ремонту муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада N47 г Сочи, первичные документы соответствуют требованиям закона. Общество исчислило и уплатило налог на прибыль, исходя из реальных результатов хозяйственно-финансовой деятельности, и необоснованной налоговой выгоды не получало.

Общество ссылается на необходимость применения расчетного метода при определении подлежащих уплате сумм налога на прибыль организаций.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Суд первой инстанции верно указал, что в данном случае расчетный метод не может быть применен, так как проверка проводилась в 2011 -2012 году за период 2008 - 01.03.2011 г., тогда как вышеуказанное постановление Пленума ВАС РФ от N 57 принято 30.07.2013 г.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что доначисление налога на прибыль организаций за 2010 г. в размере 1 577 274,80 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ произведено инспекцией неправомерно, в виду чего решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 13 по Краснодарскому краю N 18-29/016 от 03.05.2012 г. в данной части подлежит признанию недействительным.

Обществом заявлено ходатайство об уменьшении сумм доначисленных штрафных санкций не менее чем в 2 раза, в виду привлечения к налоговой ответственности впервые, отсутствия умысла в совершении налогового правонарушения, общество является социально значимым предприятием.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о снижении штрафных санкций, поскольку доначисление штрафа по НДС и налогу на прибыль по п. 1 ст. 122 НК признано неправомерным, в связи с необоснованным доначислением налогов.

Суд первой инстанции верно указал, что остальные суммы штрафов уменьшению не подлежат, так как совершение налогового правонарушения лицом, ранее не привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, само по себе не может рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства, в подобной ситуации просто отсутствует обстоятельство, отягчающее ответственность. Данная точка зрения подтверждается позицией ФАС Северо-Западного округа, изложенной в Постановлении от 05.04.2006 N А26-3924/2005-24, согласно которой в силу п. п. 1 и 2 ст. 112 НК РФ само по себе отсутствие отягчающих вину обстоятельств не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения.

Штрафная санкция по существу, представляют собой разновидность публично-правовой ответственности имущественного характера. Полномочие же контролирующего органа, действуя властно-обязывающим образом, осуществлять привлечение к ответственности за совершение лицами правонарушений означает, что применяются особого рода публично-правовые штрафные санкции, направленные на обеспечение фискальных интересов государства и назначаемые за совершение правонарушений, предусмотренных нормами Налогового Кодекса Российской Федерации, а, следовательно, размер штрафа должен быть соразмерен совершенному правонарушению, и необоснованное снижение штрафной санкции фактически является освобождением от налоговой ответственности.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое в части решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права налогоплательщика.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.2014 по делу N А32-20921/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева