Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2014 г. N 09АП-31715/14

г. Москва

08 сентября 2014 г.

Дело N А40-40348/14

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей А.И. Трубицына, О.Н. Лаптевой,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Д.М. Хундиашвили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ВОИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июня 2014 года

по делу N А40-40348/14, принятое судьей А.С. Чадовым

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707, ИНН 7703393100)

к ОАО "Московская торговая сеть "ДИАЛ Электроникс"

(ОГРН 1027739242200, ИНН 7704206900)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фонограммы в размере 93.000 рублей и запрете публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях,

при участии в судебном заседании:

от ответчика: Остапенко О.В. (по доверенности от 15.10.2013)

в судебное заседание не явились представители:

от истца: извещен.

УСТАНОВИЛ

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - истец, ВОИС) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Московская торговая сеть "ДИАЛ Электроникс" (далее - ответчик) с требованиями о пресечении действий по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм; взыскании для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 93.000 руб.

Решением суда от 03 июня 2014 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд пришел к выводу, что и доказательств того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами России или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место быть на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории России, в материалы дела истцом не представлены.

Истцом также не представлено доказательств того, что спорные фонограммы, в соответствии со статьями 4 и 5 Римской конвенции 1961 года (вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003 года), после начала действия конвенции для Российской Федерации. Не представляется возможным установить, являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции и иные критерии.

Таким образом, истцом не доказан факт представления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, суд не принял во внимание, что в деле имеется выписка из реестра фонограмм, где указывается исполнитель и изготовитель, выписка из Интернета о фонограммах, из которых видно, что фонограммы были опубликованы в 2008 году (фонограмма Tired) и в 2012 году (фонограммы Turning Tabels и Take It All) на территории России английской исполнительницей Adele.

Согласно выписки из реестра от 03.12.2013 г. N 816/13 обладателем прав изготовителя фонограмм является Союз Мьюзик, ООО, с которым у Истца имеется Договор от 01.01.2009 N 1303/09-МСК (копия договора приобщена к делу).

Ответчик просит решение суда оставить в силе, представил письменные пояснения по апелляционной жалобе.

Заслушав возражения представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 03 июня 2014 года и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 г. на основании приказов Росохранкультуры N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подп. 5,6 п. 1 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п.п. 2, 3 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации, ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 5 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации, ВОИС вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. При этом, истец действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации")

Согласно п. 4.2 ч. 1 ст. 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к специальной подведомственности арбитражных судов отнесено рассмотрение дел по спорам о защите интеллектуальных прав с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами.

Таким образом, настоящее заявление подано с соблюдением правил подсудности и подведомственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

На основании п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно ст. 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами.

В силу ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Основанием иска является утверждение заявителя о том, что ответчик без согласия правообладателей незаконно использовал музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения в помещении ресторана "Тэсти", расположенного по адресу: г. Москва, Кожевнический проезд, д. 4/5, стр. 5, что является нарушением исключительных прав правообладателей.

В материалы дела как доказательство нахождения доверенного лица истца в указанном помещении представлен чек от 31.10.2013 г.

В подтверждение тождества музыкальных произведений, использованных ответчиком и охраняемых фонограмм, представлено заключение специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования Иваниной Р.В. от 08.11.2013 г..

Согласно ст.1323 ГК РФ исключительное право на фонограмму принадлежит изготовителю фонограммы.

В соответствии со ст.1322 ГК РФ изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

Между тем, каких-либо доказательств, что первая запись звуков исполнения, выпущенная в свет, тождественна записям исполнений, зафиксированных в ресторане "Тэсти", истец не привел.

При этом таким доказательством не может служить заключение специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования, поскольку из данного заключения не усматривается, какие именно специальные познания в области фонографии и музыковедения были применены специалистом.

Как следует из методологии исследований специалистом каких-либо собственных выводов в отношении совпадения представленных исполнений и оригинальных записей фонограмм не сделано.

Более того, оригинальные записи фонограмм, в отношении которых заявлен иск, специалисту, как следует из заключения, вообще не представлялись.

По сути, исходя из содержания метода исследования, роль специалиста-музыковеда свелась к компьютерному посредничеству между планшетным компьютером iPAD с загруженной программой "Shazam Encore" и музыкальными интернет-сервисами www/allmusic.com и http://music.yandex.ru/.

Таким образом, музыкальным специалистом была проведена лишь коммуникация компьютерной программы с музыкальными интернет- сайтами.

Каких-либо доказательств, что компьютерная программа "Shazam Encore" является надлежащей специализированной программой, имеющей, согласно ГОСТам, техническим условиям, иным техническим стандартам цель идентифицировать неизвестные исполнения с выпущенными в свет фонограммами (сертификаты соответствия, аттестации и т.д. и т.п.), ни истец, ни специалист в заключении не привели.

Также отсутствуют какие-либо доказательства, что на музыкальных интернет-сервисах www/allmusic.com и http://music.yandex.ru/ оригинальные экземпляры фонограмм были размещены их правообладателями либо с согласия последних.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что специалистом-музыковедом посредством неизвестной компьютерной программы сравнивались неизвестные исполнения, зафиксированные в ресторане "Тэсти", с таким же неизвестным музыкальным контентом, содержащимся на указанных музыковедом интернет-сервисах, в связи с чем в удовлетворении настоящего иска в виду недоказанности нарушения прав на вознаграждение изготовителей фонограмм и исполнителей фонограмм следует отказать (ст. 65 АПК РФ).

Поскольку оригинальные экземпляры фонограммы, выпущенные в свет в порядке, предусмотренном п.4 ст.1323 ГК РФ, истец в суде первой инстанции не представил, ходатайства о проведении судебной экспертизы с целью установления тождества звуков, записанных на оригинальном экземпляре фонограммы, а не на неизвестных интернет-ресурсах, со звуками исполнения в ресторане "Тэсти", в суде первой инстанции не заявил, процессуальные последствия (ст.9 АПК РФ) в виде недоказанности своих требований истец принял исключительно на себя.

По этой же причине - неизвестность размещенного контента на сайтах в сети Интернет не может быть принято во внимание поименованное в апелляционной жалобе доказательство: "выписка из сети Интернет о фонограммах" (л.д. 54).

Более того, сеть Интернет по сути представляет собой соединение компьютеров, в силу чего сама по себе не может представлять истцу допустимые в арбитражном суде письменные доказательства (ст.ст. 68, 75 АПК РФ).

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что доказательств того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами России или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место быть на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории России, в материалы дела истцом не представлены.

Истцом также не представлено доказательств того, что спорные фонограммы, в соответствии со статьями 4 и 5 Римской конвенции 1961 года (вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003 года), после начала действия конвенции для Российской Федерации. Не представляется возможным установить, являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции и иные критерии.

Таким образом, истцом не доказан факт представления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные отношения, суд первой инстанции применил верно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2014 года по делу N А40-40348/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.И. Трубицын О.Н. Лаптева