Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2014 г. N 09АП-27598/14

г. Москва

04 сентября 2014 г.

Дело N А40-149833/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АТАК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2014 по делу N А40-149833/2013, принятое судьей Г.Н. Папелишвили (144-996)

по заявлению ООО "АТАК" (ОГРН 1047796854533, 125635, г. Москва, ул. Ангарская, д.13)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, постановлений по делу об административных правонарушениях

при участии:

от заявителя:	Мушта Е.В. по дов. от 17.10.2013;
от ответчика:	Урюкина Е.В. по дов. N ЦА/18917/14 от 12.05.2014; Зайцева Н.Н. по дов. N ИА/23880/14 от 16.06.2014;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АТАК" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12 о нарушении антимонопольного законодательства, а также признании незаконными постановлений по делам об административных правонарушениях от 12.12.2013 по делу N 4-14.40-30/00-18-13 и от 30.12.2013 по делам N 4-14.40-32/00-18-13, N 4-14.40-33/00-18-13, N 4-14.40-34/00-18-13, N 4-14.40-36/00-18-13, N 4-14.40-37/00-18-13, N 4-14.40-38/00-18-13, N 4-14.40-39/00-18-13, N 4-14.40-40/00-18-13.

Определениями Арбитражного суда города Москвы по делам N А40-13916/2014 (153-123), N А40-13942/2014 (152-121), N А40-13919/2014 (119-119), N А40-13933/2014 (94-124), N А40-13923/2014 (119-120), N А40-13930/2014 (17-124), N А40-13939/2014 (92-119), N А40-13941/2014 (79-102) названные судебные дела объединены в одно производство с присвоением общего номера А40-149833/2013.

Решением от 29.04.2014, принятым по делу А40-149833/2013, Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Суд пришел к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие предусмотренных законодательством оснований для принятия оспариваемых решения и предписания, об отсутствии нарушения, оспариваемыми ненормативными актами, прав заявителя. В отношении постановлений по делам об административных правонарушениях судом установлены доказанность события и состава вменяемых обществу административных правонарушений, соблюдение антимонопольным органом порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Податель апелляционной жалобы указывает на наличие у участников торговой деятельности права самостоятельно определять условия заключения договоров возмездного оказания услуг; возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства при отсутствии жалоб поставщиков, полагает, что требования Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" не распространяются на правоотношения в связи с оказанием услуг субъектами торговой деятельности; антимонопольный орган был обязан провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке на основании Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026); антимонопольный орган не вправе определять вину общества на основании положений законодательства об административных правонарушениях; требования предписания не исполнимы; постановления о привлечении общества к административной ответственности вынесены с нарушением срока давности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта. Считает, что оспариваемые решение, предписание и постановления антимонопольного органа вынесены в соответствии с действующим законодательством.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, комиссия ФАС России, рассмотрев дело N 4 13/35-12, выделенное в отдельное производство из дела N 4 13/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства, которое было возбуждено приказом ФАС России от 20.10.2011 N 728 по результатам плановой проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" и ООО"АТАК", приняла решение от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12.

Указанным решением в действиях ООО "АТАК" признаны нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившиеся в создании дискриминационных условий в 2011 году для ООО "БалтКо", ЗАО "Балтийский берег", ОАО "Бисеровский рыбокомбинат", ООО "Бремор-Регион", ООО "Дельта плюс М", ООО "Марина", ООО"Метатр", ООО "Морская планета", ООО "Фландерр", ЗАО "Русское море", ООО"Фиш-Hep", ООО "Торговый Дом "Раптика" и ЗАО "Внешнеторговая фирма "Кайман" при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара в процентах от общей цены поставленных товаров, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками рыбы и рыбной продукции. В связи с добровольным устранением ООО "АТАК" указанных нарушений, на основании п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрение дела N 4 13/35-12 в данной части прекращено.

Кроме того, ФАС России решением от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12 признала в действиях ООО "АТАК" нарушение п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" выразившиеся в создании дискриминационных условий для ООО "БалтКо", ОАО"Бисеровский рыбокомбинат", ООО "Бремор-Регион", ООО "Дельта Плюс М", ООО "Морская планета", ЗАО "Русское море", ООО "ТД Кайман", ООО "ТД Меридиан", ООО "Фиш-Hep" при определении стоимости услуги по проведению исследования в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/в регионе осуществления деятельности АТАК, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками рыбы и рыбной продукции.

На основании решения от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12 ФАС России выдано ООО "АТАК" предписание от 19.09.2013 о прекращении в течение месяца с момента получения предписания нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", а именно: определить фиксированную экономически обоснованную стоимость услуги по проведению исследований в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/в регионе осуществления деятельности АТАК для всех поставщиков рыбы и рыбной продукции; довести до сведения поставщиков рыбы и рыбной продукции, с которыми заключены договоры возмездного оказания услуг, сведения относительно возможности внесения соответствующих изменений в договоры возмездного оказания услуг, а равно предоставлять данную информацию иным поставщикам рыбы и рыбной продукции в рамках процедуры заключения договора возмездного оказания услуг.

Постановлениями ФАС России от 12.12.2013 по делу об административном правонарушении N 4-14.40-30/00-18-13 и от 30.12.2013 по делам об административных правонарушениях N 4-14.40-32/00-18-13, N 4-14.40-33/00-18-13, N 4-14.40-34/00-18-13, N 4-14.40-36/00-18-13, N 4-14.40-37/00-18-13, N 4-14.40-38/00-18-13, N 4-14.40-39/00-18-13, N 4-14.40-40/00-18-13 ООО "АТАК" признано виновным в совершении административных правонарушений, выразившихся в нарушении антимонопольных правил, установленных федеральным законом, при осуществлении торговой деятельности и привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2000000 руб. по каждому постановлению.

Не согласившись с указанными решением, предписанием и постановлениями ФАС России, ООО "АТАК" обратилось с в арбитражный суд с заявлениями.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

В силу норм ст. 16 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", ст.ст. 22, 23, 39 Федерального закона "О защите конкуренции" и п. 1, 5.3.1 Положения "О Федеральной антимонопольной службе" (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) ФАС России наделена полномочиями на принятие оспариваемых решения и предписания.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Согласно норме ч. 2 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу п. 8 ст. 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговая сеть это совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Согласно п. 8 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" дискриминационные - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами

Суд первой инстанции, применив необходимые нормы права и исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, обоснованно пришел к следующим выводам, которые поддерживает суд апелляционной инстанции.

Судом установлено, что ООО "АТАК" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети. Данное обстоятельство заявителем не оспорено.

Требования ст. 9, 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" направлены на создание недискриминационного доступа поставщиков путем установления одинаковых для них условий вхождения на товарный рынок.

В силу требований п. 8 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" для установления наличия дискриминационных условий необходимо выявить факт того, что хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства запрошены сведения об оказываемых заявителем поставщикам продовольственных товаров возмездных услугах с указанием способа расчета стоимости, а также дополнительная информация о реализации обществом двухсторонних договоров возмездного оказания услуг.

По результатам анализа полученных доказательств антимонопольным органом установлено, что между ООО "АТАК" и поставщиками продовольственных товаров заключались типовые двухсторонние договоры поставки продовольственных товаров и договоры возмездного оказания услуг по рекламированию товаров.

Условия оказания ООО "АТАК" поставщикам рыбы и рыбной продукции услуг являются сопоставимыми для всех поставщиков рыбы и рыбной продукции, так как включают в себя сопоставимый объем действий, совершаемых ООО "АТАК" в рамках оказания услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара в отношении каждого поставщика рыбы и рыбной продукции, а в случае с оказанием услуги по проведению исследования в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/в регионе осуществления деятельности АТАК все поставщики рыбы и рыбной продукции получают один и тот же отчет.

Однако цена услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара в 2011 году определялась ООО "АТАК" в процентах от общей цены товаров, поставленных по договорам поставки, в связи с чем, цена за один и тот же объем данной услуги для каждого поставщика рыбы и рыбной продукции была разной.

Кроме того, ООО "ТД Меридиан" в 2011 году получал данную услугу бесплатно.

Таким образом, созданы неравные условия для поставщиков рыбы и рыбной продукции при получении ими услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара.

После возбуждения ФАС России в отношении ООО "АТАК" дела N 4 13/35-12 общество с 2012 года прекратило практику определения стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара в процентах от товарооборота по договорам поставки, и определило ее в фиксированной форме. То есть, для каждой группы продовольственных товаров определена своя фиксированная стоимость данной услуги, что связано как указал заявитель с оборачиваемостью самих товаров, а также различием в продолжительности промо-акций, которые проводятся в рамках оказания данной услуги по разным группам товаров.

В связи с добровольным устранением ООО "АТАК" нарушений п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" выразившихся в создании дискриминационных условий в 2011 году для ООО "БалтКо", ЗАО "Балтийский берег", ОАО "Бисеровский рыбокомбинат", ООО "Бремор-Регион", ООО "Дельта плюс М", ООО "Марина", ООО"Метатр", ООО "Морская планета", ООО "Фландерр", ЗАО "Русское море", ООО"Фиш-Hep", ООО "Торговый Дом "Раптика" и ЗАО "Внешнеторговая фирма "Кайман" при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара в процентах от общей цены поставленных товаров, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками рыбы и рыбной продукции рассмотрение дела N 4 13/35-12 в указанной части было прекращено.

Учитывая данное обстоятельство, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12 в части пунктов 1-13 права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не затрагивает и не нарушает, поскольку не возлагает на него какие-либо обязанности. Подателем апелляционной жалобы в данной части доводы не приведены.

В части пунктов 15-24 оспариваемого решения антимонопольного органа, суд пришел к выводу, что, не смотря на изменение ООО "АТАК" принципа определения стоимости оказания услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара в процентах от общего объема поставленного товара по договору поставки на определение стоимости данной услуги в фиксированной форме в действиях ООО"АТАК" содержатся нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившиеся в создании дискриминационных условий для ООО "БалтКо", ОАО"Бисеровский рыбокомбинат", ООО "Бремор-Регион", ООО "Дельта Плюс М", ООО "Морская планета", ЗАО "Русское море", ООО "ТД Кайман", ООО "ТД Меридиан", ООО "Фиш-Hep" при определении стоимости услуги по проведению исследования в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/в регионе осуществления деятельности АТАК, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками рыбы и рыбной продукции.

Оказывая услуги по проведению исследования в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/в регионе осуществления деятельности АТАК, а также маркетинговых исследований, ООО"АТАК" исходило из того, что указанные услуги направлены на получение поставщиком информации о спросе, ожиданиях, степени удовлетворенности потребителя и оказывают самое непосредственное влияние на формирование поставщиком ассортимента производимых и поставляемых товаров, своевременное его пополнение и обновление, что, в конечном счете, приводит к увеличению объемов продаж и прибыли поставщика без увеличения цены товара для конечного потребителя.

Как установлено в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе на основании пояснений заявителя, стоимость формируется единообразно для всех поставщиков продовольственных товаров путем переговоров с каждым поставщиком, в ходе которых согласовывается определенная стоимость, равнозначная (адекватная) вкладу ООО "АТАК" в позиционирование и продвижение товаров поставщика на розничном рынке и увеличению объемов продаж и прибыли поставщика.

В тоже время, как установлено антимонопольным органом, стоимость услуги по проведению исследования в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/в регионе осуществления деятельности АТАК поставщикам рыбы и рыбной продукции в 2012 году составляла от 9000 рублей до 40000 рублей для разных поставщиков.

В 2013 году услуга по проведению исследования в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/ в регионе осуществления деятельности АТАК, оказывалась следующим поставщикам рыбы и рыбной продукции: ООО "ТД Кайман", ООО "БалтКо", ООО "Торговый Дом "Раптика", ООО "Бремор-Регион", ООО "Дельта Плюс М", ООО "Морская планета", ЗАО "Русское море", ООО "ТД Меридиан", ООО "Фиш-Нер", ее стоимость в 2013 году также была различной и составляла от 8000 рублей до 45000 рублей.

Судом на основании материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что поставщики рыбы и рыбной продукции в рамках оказания услуги, получают один и тот же отчет, содержащий в себе сведения о расположении, схеме, организационной структуре супермаркета, количестве продаваемых наименований товара по всем группам товаров, товарообороте по группам товаров как продовольственных так и непродовольственных, типологии клиентов, об оценке работы и восприятии супермаркета, анализе конкурентного окружения.

Вместе с тем, каждая услуга имеет определенное содержание и объем действий, следовательно, при предоставлении конкретной услуги разным поставщикам торговая сеть несет равные затраты.

При этом, поставщики рыбы и рыбной продукции заплатили разную стоимость за оказание одинакового объема одной и той же услуги в один и тот же период в одном и том же магазине АТАК.

Взимая с поставщиков рыбы и рыбной продукции различную плату за услугу, заявитель создал тем самым дискриминационные условия, зачастую препятствующие для доступа на рынок, поскольку отдельные поставщики получили явное преимущество по затратам на услугу.

По смыслу норм ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, запрещается создавать любые дискриминационные условия.

Частью 2 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" установлена возможность хозяйствующего субъекта доказать допустимость действий применительно к требованиям ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции".

Как правильно указал суд первой инстанции, из представленных материалов следует, что заявителем оказывались однородные и сопоставимые по своему объему услуги при том, что их стоимость кратно варьировалась для различных поставщиков.

Такой дифференцированный подход к ценообразованию, за аналогичные услуги, является дискриминацией, применительно к требованиям п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". Заявитель, в настоящем случае, создал дискриминационные условия, взимая различную плату за услугу и препятствуя доступу на рынок, поскольку отдельные поставщики получили явное преимущество по затратам на услугу.

При этом заявителем не представлено доказательств, позволяющих суду придти к выводу о допустимости подобных действий в порядке ч. 2 ст. 13 названного федерального закона.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что ФАС России в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказала наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения.

Предписание ФАС России от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12, выданное на основе законного решения ФАС России от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12 законно и обоснованно обязывает ООО "АТАК" прекратить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В рассматриваемом случае заявитель в порядке ст. 65 АПК РФ не привел допустимых и относимых доказательств нарушения оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа его прав и законных интересов.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы в части оспариваемых решения и предписания ФАС России по делу N 4 13/35-12 были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, суд обоснованно их отклонил. Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда, отмечает следующее.

В отношении доводов общества, основанных на применении к спорным правоотношениям норм гражданского законодательства (ст. 421, 424, 426 ГК РФ), суд пришел к правильному выводу об их неотносимости к рассматриваемым правоотношениям.

Заключение договоров возмездного оказания услуг в соответствии с требованиями указанных норм гражданского права не является предметом рассмотрения и оценки по настоящему делу. Предметом рассмотрения по настоящему делу, в рамках проверки законности оспариваемого решения антимонопольного органа, является законность действий ООО "АТАК", заключившего договоры оказания услуг с соблюдением требований гражданского законодательства, в соответствии с которыми хозяйствующие субъекты ставились в неравное положение.

Обстоятельства соответствия гражданскому закону порядка заключения договоров, в том числе своей волей, в своем интересе, по своему усмотрению не имеют правового значения исходя из предмета спора, поскольку в результате заключенных договоров оказания услуг все поставщики поставлены в неравные условия.

Судом обоснованно указано, что согласно ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Злоупотребление правом может быть вызвано такими действиями лица, которые ставят другую сторону в положение, когда она не могла реализовать принадлежащие ей права в связи с отсутствием информации об условиях, применяемых к иным контрагентам.

Довод апелляционной жалобы о не распространении требований Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" на отношения хозяйствующих субъектов направленные на организацию и осуществление торговой деятельности в связи с оказанием услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, со ссылкой на норму ч. 2 ст.22 названного федерального закона, не принимается судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании права.

В силу нормы ч. 3 ст. 1 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" законом регулируются отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности.

При этом отношения при осуществлении хозяйствующими субъектами торговой деятельности не исчерпываются только правоотношения по поставке продукции, что отражено ив нормах ч. 11, 12 ст. 9 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Ссылка заявителя на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства при отсутствии жалоб поставщиков безосновательна и отклоняется судом апелляционной инстанции в силу ее противоречия норме п. 3 ч. 2 ст. 39 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не основан на требованиях закона и довод общества об обязанности антимонопольного органа провести анализ состояния конкуренции в порядке приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220. Представителем заявителя не указаны нормы права, возлагающие подобную обязанность на антимонопольный орган при рассмотрении дел, связанных с нарушением п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

При этом ссылка представителя общества на п. 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке основана на неверном толковании права.

В настоящем случае сфера не допущения ограничения и устранения конкуренции устанавливается на основании прямого указания закона в силу совокупности норм ст. 2, 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Не принимается судом в силу необоснованности довод подателя апелляционной жалобы относительно определения вины общества.

Действующим законодательством о защите конкуренции не дается определение понятия вины хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, антимонопольный орган в оспариваемом решении обоснованно дал оценку действий заявителя применительно к вине юридического лица, определенной по аналогии с нормой ст. 2.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы ФАС России в оспариваемом решении соответствуют разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П.

Правовая позиция заявителя некорректна, поскольку основана на выборочном толковании им норм ст. 401 ГК РФ в совокупности со ст. 10 ГК РФ.

Ссылаясь на правило виновной ответственности лица, не исполнившего обязательство (п. 1 ст. 401 ГК РФ), заявитель игнорирует специальную норму п. 3 ст.401, адресованную лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, какими и являются субъекты правоотношений рассмотренных антимонопольным органом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Предлагая установить вину общества в порядке требований гражданского законодательства, заявитель не приводит доказательства наличия обстоятельств, предусмотренных названной нормой гражданского права, и свидетельствующих об отсутствии вины.

При этом вырванные из контекста конкретных судебных дел ссылки на применение разъяснений п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 не свидетельствуют об обратном.

Довод подателя апелляционной жалобы относительно того, что предписание не следует из решения антимонопольного органа голословный, основан на необоснованных предположениях.

Доказательства не соответствия предписания по делу N 4 13/35-12 принятому ФАС России решению, равно как и неисполнимости предписания, суду не представлены. Ссылки и аналогии подателя апелляционной жалобы с иными судебными делами не являются относимыми и допустимыми доказательствами, принимая во внимание конкретные обстоятельства каждого из судебных дел.

При этом суд первой инстанции обоснованно принял во внимание наличие у заявителя прав, предусмотренных ст. 51.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

В части оспаривания законности постановлений о привлечении ООО "АТАК" к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о составлении протоколов и вынесении постановлений по делам об административном правонарушении уполномоченными должностными лицами (ст. 23.48 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 84 зарегистрирован в Минюсте России 20.05.2005 N 6598).

Нарушения порядка привлечения ООО "АТАК" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции не установлены.

Протоколы об административном правонарушении составлены в отсутствие законного представителя общества, извещенного о времени и месте совершения названного процессуального действия, что подтверждено имеющимися в материалах дела распечаткой с сайта Почты России о получении заявителем 06.11.2013 определения от 30.10.2013 о возбуждении дела об административном правонарушении с информацией о времени, месте и дате составления протокола об административном правонарушении, а также уведомлениями Почты России о получении обществом 30.11.2013 определений от 21.11.2013 о возбуждении дел об административных правонарушениях, содержащих информацию о времени, месте и дате составления протоколов об административных правонарушениях.

Постановления от 12.12.2013 по делу об административном правонарушении N 4-14.40-30/00-18-13 и от 30.12.2013 по делам об административных правонарушениях N 4-14.40-32/00-18-13, N 4-14.40-33/00-18-13, N 4-14.40-34/00-18-13, N 4-14.40-36/00-18-13, N 4-14.40-37/00-18-13, N 4-14.40-38/00-18-13, N 4-14.40-39/00-18-13, N 4-14.40-40/00-18-13 вынесены без участия законного представителя заявителя, извещенного о дате, месте и времени проведения указанных процессуальных действий, что подтверждается имеющимися в материалах дела распечаткой с сайта Почты России о получении обществом 10.12.2013 протокола об административном правонарушении от 29.11.2013 содержащего информацию о времени, месте и дате рассмотрения дела об административном правонарушении, а также уведомлением компании ЗАО "ДХЛ Интернешнл" о получении 24.12.2013 обществом протоколов об административном правонарушении от 20.12.2013 N 4-14.40-32/00-18-13, N 4-14.40-33/00-18-13, N 4-14.40-34/00-18-13, N 4-14.40-36/00-18-13, N 4-14.40-37/00-18-13, N 4-14.40-38/00-18-13, N 4-14.40-39/00-18-13, N 4-14.40-40/00-18-13 содержащих информацию о времени, месте и дате рассмотрения дел об административных правонарушениях.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) антимонопольным органом соблюден.

В указанной связи вывод суда об отсутствии процессуальных нарушений, не позволивших административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности основан на имеющихся в деле доказательствах и требованиях норм КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о доказанности события и состава вменяемых ООО "АТАК" административных правонарушений.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

В настоящем случае основанием для привлечения ООО "АТАК" к административной ответственности послужило создание дискриминационных условий для ООО "БалтКо", ОАО "Бисеровский рыбокомбинат", ООО "Бремор-Регион", ООО"Дельта Плюс М", ООО "Морская планета", ЗАО "Русское море", ООО "ТД Кайман", ООО "ТД Меридиан", ООО "Фиш-Hep" при определении стоимости услуги по проведению исследования в магазине АТАК тенденций покупательского спроса на товары, реализуемые на территории/в регионе осуществления деятельности АТАК, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками рыбы и рыбной продукции.

При этом, как установлено антимонопольным органом, наименьшая плата за названные услуги в различные периоды (2012, 2013 гг.) предоставлялась различным поставщикам.

Нарушение ООО "АТАК" п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" подтверждается решением ФАС России от 19.09.2013 по делу N 4 13/35-12.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, собранные заинтересованным лицом при рассмотрении дел об административных правонарушениях, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ, в действиях ООО "АТАК".

Размер штрафа назначен антимонопольным органом в наименьшем размере санкции ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы об истечении срока давности привлечения общества к административной ответственности не принимается судом апелляционной инстанции.

Заявителем не отрицается, что вменяемое обществу административное правонарушение является длящимся.

В настоящем случае объективная сторона вменяемого обществу административного правонарушения выражена в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, путем, как установления, так и взимания (ежемесячного) стоимости услуги выше по сравнению с другими поставщиками рыбы и рыбной продукции.

Следовательно, правонарушение характеризуется длительным, непрекращающимся невыполнением требований закона.

В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 разъясняется, что согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Вопреки мнению подателя апелляционной жалобы моментом выявления вменяемого обществу административного правонарушения, учитывая обстоятельства настоящего конкретного дела, является принятие антимонопольным органом решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, дело N 4 13/35-12 возбуждено в порядке п. 3 ч. 2 ст. 39 Федерального закона "О защите конкуренции", то есть в связи с обнаружением антимонопольным органом только признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом сам факт нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемом случае установлен лишь на основании рассмотрения полученных в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства доказательств.

Ссылка заявителя на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированную применительно к законодательству о рекламе, не применима к возникшим правоотношениям, регулируемым законодательством в сфере торговой деятельности и защиты конкуренции.

Судом не принимается довод подателя апелляционной жалобы о возможности привлечения общества к административной ответственности за выявленные административные правонарушения только один раз.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

В настоящем случае административное правонарушение совершено в отношении каждого из субъектов - поставщиков рыбы и рыбной продукции, путем создания ООО"АТАК" для каждого из указанных лиц дискриминационных условий. При этом такие дискриминационные условия созданы не одним, а различными действиями.

Учитывая изложенное, у суда отсутствуют основания для признания незаконными оспариваемых постановлений о привлечении заявителя к административной ответственности.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2014 по делу N А40-149833/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов