Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2016 г. N 08АП-10065/16

Требование: о взыскании неустойки

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

21 сентября 2016 г.

Дело N А70-3939/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10065/2016) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 июня 2016 года по делу N А70-3939/2016 (судья Шанаурина Ю.В.), принятое по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к обществу с ограниченной ответственностью "АрКА Строй" (ОГРН 1137232004711, ИНН 7203287993) о взыскании неустойки в размере 3 416 406 рублей 67 копеек,

при участии в деле третьего лица: Муниципального казенного учреждения "Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени",

установил:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее - Департамент, истец) обратился в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АрКА Строй" (далее - ООО "АрКА Строй", ответчик) о взыскании неустойки в размере 3 416 406 руб. 67 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2016 по делу N А70-3939/2016 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции от 22.06.2016 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец выразил несогласие с выводом суда первой инстанции о вине истца в просрочке выполнения работ ответчиком. Ответчиком не доказана невозможность возобновления работ с 01.05.2015, в связи с устными переговорами между сторонами по согласованию объемов работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "АрКА Строй" возразил против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Департаментом (заказчик) и ООО "АрКА Строй" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 06.10.2014 N 04000.14.103 (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика в соответствии с требованиями и условиями контракта выполнить работы по ремонту тротуаров по улично-дорожной сети города Тюмени на 69 199 кв. м, согласно расчету стоимости выполнения работ (приложение N 5), являющемуся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные

контрактом.

Объем перечень и требования к выполняемым работам и материалам, используемым при выполнении работ, указаны в приложении N 2, 5 к контракту.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта окончательная цена контракта составляет 36 494 957 руб. 77 коп.

Согласно пункту 4.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения) срок

выполнения работ по 31.10.2014.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости

выполненных работ и затрат (л.д. 53-60).

28.01.2016 Департамент направил в адрес ООО "АрКА Строй" письмо с требованием оплатить неустойку, начисленную за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Ссылаясь на нарушение ООО "АрКА Строй" сроков выполнения работ по контракту и неисполнение требования об уплате неустойки в добровольном порядке, Департамент обратился с иском по настоящему делу.

ООО "АрКА Строй", возражая против заявленных требований, ссылается на отсутствие вины в нарушении сроков выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что при согласовании с истцом иного объема выполняемых по контракту работ, выполнение в установленный срок предусмотренных работ ответчиком объективно было невозможно. Судом установлено в действиях истца несовершение в разумный срок действий, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства. Суд указал, что ООО "АрКА Строй", действуя добросовестно и разумно, приняло все возможные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по выполнению работ, что исключает наличие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или

прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление проектной документации и разрешения на производство земляных работ, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу положений статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Как разъяснено в пункте 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Как установлено судом, на основании письма Департамента от 231.10.2014 N 08-7598/4-1 ООО "АрКА Строй" приостановило выполнение работ по контракту (л.д. 61).

Департамент ссылается на то обстоятельство, что ООО "АрКА Строй" обязано было возобновить работы с 01.05.2015, в обоснование данного довода истец указывает на нормализацию погодных условий со ссылкой на сведения сайта nuipogoda.ru.

Как следует из письма от 231.10.2014 N 08-7598/4-1, Департамент сообщает ответчику о приостановлении выполнения работ по муниципальному контракту с 20.10.2014.

Сторонами не оспаривается, что работы были приостановлены по взаимному соглашению сторон.

В указанном письме Департамент, ссылаясь на пункт 12.3.1 СП 78.13330.2012 "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03.-85", указывает, что асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 градусов, осенью - не ниже 10 градусов С. Также сообщает, что работы по муниципальному контракту должны быть возобновлены со дня установления благоприятных погодных условий для их выполнения и продолжены в оставшиеся сроки, согласно муниципальному контракту (л.д.61).

Точной даты начала возобновления работ данное письмо не содержит.

Департамент, заявляя о просрочке выполнения работ с 01.05.2015, не обосновал того, что с указанной даты установилась температура в соответствии с пунктом 12.3.1 СП 78.13330.2012 и благоприятные погодные условия, которые бы позволили ответчику возобновить выполнение приостановленных работ.

Ссылка на сведения сайта nuipogoda.ru. таким доказательством не является.

Согласно частям 1 и 2 статьи 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

А в силу частей 3 и 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Как следует из искового заявления Департамента (л.д.8), к нему не были приложены доказательства, которые бы позволяли установить погодные и температурные условия по состоянию на 01.05.2015, никаких сведений с сайтов не содержится в перечне приложений к иску.

У суда отсутствует право самостоятельного сбора доказательств в интересах одной из сторон (в том числе из открытых источников), поскольку такой сбор доказательств грубо нарушает принцип состязательности сторон (статьи 8, 9, часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Кроме того, Департамент не обосновал возможность использования в качестве доказательств сведений с сайтов из сети "Интернет" с учетом положений части 3 статьи 75 АПК РФ.

Ходатайств об обозрении сведений с сайта в судебном заседании Департамент не заявлял.

Таким образом, Департаментом не доказано наличие просрочки выполнения ответчиком работ с 01.05.2015, не обоснована дата начала просрочки, а значит, не доказан предъявленный период просрочки.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, предметом контракта являлся ремонт тротуаров улично-дорожной сети.

Между тем после восстановления погодных условий, исходя из состояния улично-дорожной сети, заказчик потребовал от ответчика выполнения капитального ремонта, техническая документация на который подлежала дополнительному согласованию.

Согласно пункту 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Поэтому пока не доказано обратное истец был обязан выполнить требование заказчика о проведении капитального ремонта. Вместе с тем у него отсутствовала возможность осуществлять ремонт в соответствии с технической документацией, первоначально предусмотренной контрактом.

По смыслу пункта 6.1.8 контракта обязанность предоставить уточненную техническую документацию лежала на заказчике.

Между тем заказчик устранился от ее разработки и осуществлял соответствующие согласования уточненной технической документации только после обращения к нему подрядчика.

Данные обстоятельства подтверждаются письмами истца и ответчика, упомянутыми в решении суда первой инстанции (абзацы 1 и 2 сверху страница 4 решения).

При этом последнее согласование датировано 18.08.2015 года, а передаточные акты были направлены истцу 19.08.2015 года, как правильно указал суд первой инстанции. При этом истцом они были подписаны только 18.09.2015 года, несмотря на то, что по контракту истец обязан произвести приемку в течение 10 дней.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правильно отказано в удовлетворении исковых требований Департамента в том числе со ссылкой на положения статьи 719, 406 ГК РФ.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 22 июня 2016 года по делу N А70-3939/2016.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 июня 2016 года по делу N А70-3939/2016 (судья Шанаурина Ю.В.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10065/2016) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шарова