Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2014 г. N 20АП-5101/14

Тула

15 сентября 2014 г.

Дело N А62-3230/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09.09.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.09.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Глухаревой Е.А., при участии от заявителя - открытого акционерного общества "Мегафон" в лице Смоленского регионального отделения Северо-западного филиала открытого акционерного общества "Мегафон" (г. Москва, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560) - Павловой А.А. (доверенность от 08.07.2014), в отсутствие заинтересованного лица - Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1066731118244, ИНН 6730067390), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.07.2014 по делу N А62-3230/2014 (судья Печорина В.А.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - ОАО "Мегафон", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (далее - департамент, административный орган) от 07.05.2014 N 92 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 21.07.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом доказан состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ОАО "Мегафон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что суд первой инстанции не в полной мере оценил доводы общества, а административным органом, в свою очередь не представлено достаточно доказательств для привлечения общества к ответственности.

Мотивируя свою позицию, заявитель указывает, что департаментом не установлены технические характеристики опоры, не представлены доказательства соответствия опоры критериям капитальности, не исследован вопрос об обязанности заявителя получить разрешение на строительство.

ОАО "Мегафон" считает, что опора представляет собой временный объект, по своим техническим характеристикам опора может быть демонтирована и собрана в ином месте, то есть она представляет собой временную сборно-разборную конструкцию, перемещение которой возможно без причинения несоразмерного ущерба ее назначению, вследствие чего в силу пункта 1 статьи 10 Градостроительного кодекса Российской Федерации опора не является объектом капитального строительства, выдача разрешения на ее строительство не требуется.

Департамент отзыв на апелляционную жалобу в суд не представил.

Представители департамента в суд апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что неявка указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем, руководствуясь статьями 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено в отсутствие представителей Департамента.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 11.09.2013 в адрес департамента поступили материалы из Прокуратуры Смоленской области, департамента Смоленской области по строительству и архитектуре, администрации муниципального образования "Смоленский район", администрации города Смоленска, а также сообщение физического лица, указывающие на наличие построенного объекта капитального строительства "Вышка сотовой связи", расположенного по адресу г. Смоленск, в районе ул. Попова, д. 100 В. В ответах администрации муниципального образования "Смоленский район", администрации города Смоленска (органы, уполномоченные на выдачу разрешения на строительство) сообщается, что разрешение на строительство ОАО "Мегафон" данного объекта в районе по указанному адресу застройщиком не оформлялось.

Постановлением о назначении административного наказания от 08.10.2013 N 181 общество привлечено к административной ответственности по части частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

По заявлению общества решением Арбитражного суда Смоленской области от 19.12.2013 по делу N А62-5746/2013, оставленным в без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2014, указанное постановление признано незаконным и отменено по процессуальным основаниям.

После вступления в законную силу названного решения суда департаментом 09.04.2014 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, в соответствии с которым 22.04.2014 в присутствии двух понятых и представителя общества в порядке статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях проведен осмотр места расположения базовой станции связи по адресу: г. Смоленск, ул. Попова, д. 100 В.

В связи с наличием в действиях общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, департаментом составлен протокол об административном правонарушении от 07.05.2014 N 103.

Постановлением от 07.05.2014 N 92 общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с применением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ОАО "Мегафон" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований общества, суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с положениями части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением, влекущим применение административного наказания, признается осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

К объектам капитального строительства пункт 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации отнесены здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно пункту 23 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" сооружение - результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" содержатся определения линейно-кабельного сооружения и сооружения связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

Согласно положениям пункта 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (Приложение А), утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113, зарегистрированных Минюстом России 17.09.2002 N 3804, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружениями связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).

До ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи (пункт 3.10 Правил).

Судом установлено, что базовая станция представляет собой антенную опору сборно-разборной конструкции на фланцевых соединениях с установленным контейнером-аппаратной в теле опоры, закрепленной на фундаменте и имеющую защитное ограждение. Функционирование станции возможно лишь при помощи присоединения к ней антенн, радиочастотных и силовых кабелей, что следует из рабочей документации.

Таким образом, возводимый ОАО "Мегафон" объект относится, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи, и является объектом капитального строительства.

Следовательно, строительство заявителем базовых станций сотовой связи должно осуществляться на основании разрешения на строительство.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2014 по делу N А62-5746/2013.

В соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

При этом согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи (часть 3 статьи 52 Кодекса).

На основании пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ОАО "Мегафон" является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в создании зданий, строений, сооружений (проведение капитального ремонта, реконструкции объекта капитального строительства) при отсутствии разрешения на строительство. Причем, застройщик в указанный период времени (осуществления строительства) бездействует, не предпринимая мер с целью получения разрешения на строительство.

Подобное правонарушение совершается во время осуществления строительства и оканчивается с завершением строительства объекта капительного строительства (либо получением разрешения).

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Как следует из материалов дела, нарушение ОАО "Мегафон" обязательных требований строительство спорного объекта начато без получения разрешения на строительство 01.08.2013 и продолжалось до окончания строительства - 30.08.2013, что зафиксировано принятием в эксплуатацию спорного объекта.

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнить установленную обязанность, обусловленную получением разрешения на строительство в установленном законом порядке, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Наказание ОАО "Мегафон" правомерно назначено с учетом того обстоятельства, что, начиная с 2010 года, общество неоднократно являлось стороной судебных процессов, связанных с установлением факта необходимости получения разрешения на строительство при сооружении базовых станций связи (в частности, дела N А45-11608/2009, А31-5354/2011, А63-4713/2012, А53-15367/2013).

Сроки давности привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не нарушены.

Как правомерно указано судом первой инстанции, прекращение противоправного бездействия на момент проведения проверки не исключает возможности привлечения к ответственности за его совершение в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом первой инстанции не установлено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом не установлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Довод общества о том, что спорное сооружение может быть разобрано (демонтировано) без ущерба для своего назначения и может быть установлено в другом месте, не свидетельствует о том, что данное сооружение не относится к объектам капитального строительства.

Одним из основных признаков, исключающих объект из числа объектов капитального строительства, содержащийся в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации - это временность сооружения.

По смыслу СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 к временным постройкам можно отнести специально возводимые или приспособляемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства и подлежащие демонтажу после того, как отпадет необходимость в их использовании.

Функциональное назначение станции и цель ее постройки - расширение сети базовых станций для обеспечения услугами сотовой радиотелефонной связи общего пользования, предполагают длительное ее использование для выполнения уставных задач.

Таким образом, исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, а также с учетом функционального назначения данного сооружения суд апелляционной инстанции считает, что возведенное обществом сооружение связи не является временной постройкой, а представляет собой объект капитального строительства, что позволяет его отнести к недвижимому имуществу в силу закона.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, административным органом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.07.2014 по делу N А62-3230/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева К.А. Федин