Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2014 г. N 04АП-3399/12

г. Чита

18 сентября 2014 г.

Дело N А58-8557/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Макарцева А.В., Капустиной Л.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куликовой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 июля 2014 года по делу N А58-8557/2010 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (ИНН 1435046193, ОГРН 1021401074970; Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Лермонтова, 22,43) к закрытому акционерному обществу "Якутпромстройпроект" (ИНН 1435007892, ОГРН 1021401055774; Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Дзержинского, 18, 2,501) о взыскании 3 716 041 руб., по встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" к обществу с ограниченной ответственностью "Кинг-95" о взыскании 6 505 143, 8 руб. (суд первой инстанции: судья Немытышева Н.Д.), при участии в судебном заседании: от истца: Невидомский М.А. (доверенность от 23.03.2014);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к закрытому акционерному обществу "Якутпромстройнроект" о взыскании 2 564 012 руб. задолженности за выполненные основные работы и 1 152 029 руб. за выполненные дополнительные по договору N 001 от 02.04.2007.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 декабря 2010 года в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 года решение от 03 декабря 2010 года отменено в части, исковое требование о взыскании долга за выполнение основных работ по договору удовлетворено в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07 мая 2011 года названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

ЗАО "Якутпромстройпроект" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к ООО "Кинг-95" о взыскании 6 505 143 рублей 80 копеек, в том числе 1 547 853 рубля 35 копеек - материальный ущерб по выплатам участникам долевого строительства компенсации по разнице площадей и неустойки; 2 510 460 рублей - разница стоимости материалов, 2 084 134 рубля - за устранение дефектов; 362 696 рублей 45 копеек - неустойки за просрочку сдачи объекта.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21 июля 2011 года дело N А58-6627/2010 объединено в одно производство с делом N А58-8557/2010 для совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А58-8557/2010.

ЗАО "Якутпромстройпроект" уточнило исковые требования, просило взыскать с ООО "Кинг-95": сумму разницы за примененные строительные материалы в размере 1 431 065 рублей; убытки за некачественно выполненные работы в размере 3 175 170 рублей; неосновательного обогащения по оплате за объем невыполненных работ в размере 691 331 рублей; убытки по выплатам участникам долевого строительства в размере 4 307 707 рублей 43 копеек; неустойку за нарушение сроков окончания работ в размере 364 963 рублей 30 копеек.

ЗАО "Якутпромстройпроект" заявило отказ от встречного иска в части взыскания неосновательного обогащения по оплате за объем невыполненных работ в размере 691 331 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июня 2012 года первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен частично. В результате зачета требований с закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" взыскано 235 254 рубля 67 копеек - долга, 22 752 рубля 49 копеек расходов по уплате государственной пошлины. Взыскано с закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" в доход федерального бюджета 13 868 рублей 78 копеек государственной пошлины.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 года решение суда первой инстанции изменено, дополнена резолютивная часть следующим абзацем: "Принять отказ ЗАО "Якутпромстройпроект" от встречного иска в части взыскания неосновательного обогащения по оплате за объем невыполненных работ в размере 691 331 рубля. Производство по делу в данной части встречного иска прекратить.". В остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 декабря 2012 года названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

При новом рассмотрении дела судом принято уточнение исковых требований закрытым акционерным обществом "Якутпромстройпроект" о взыскании с ООО "Кинг-95" 8 842069,69 рублей, в том числе; убытки, понесенные ЗАО "Якутпромстройпроект" в

результате отступлений ООО "Кинг-95" от условий договора: -1 889 549,22 рублей - сумма разницы в стоимости материалов, использованных обществом с ограниченной ответственностью "Кинг-95" и предусмотренных проектной документацией (п. 2.1.1 письменных пояснений); -3 473 060,74 рублей, убытки, причиненные некачественным выполнением работ подрядчиком (п. 2.1.2 письменных пояснений); -364 963,30 рублей неустойка за нарушение сроков завершения работ (п. 2.2 письменных пояснений); 3 114 496,43 рублей, убытки, причиненные закрытому акционерному обществу "Якутпромстройпроект" в результате выплаты денежных средств участникам долевого строительства по решениям Якутского городского суда, уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами по решению Арбитражного суда РС (Я) по делу N А58-4962/2011.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 июля 2014 года иск ООО "Кинг-95" удовлетворен частично, иск ЗАО "Якутпромстройпроект" удовлетворен полностью: с ООО "Кинг-95" в пользу ЗАО "Якутпромстройпроект" взыскано 7 457 326 руб. 69 коп., а также государственной пошлины в сумме 40 031 руб. 33 коп. и 130 000 руб. за проведение строительно-технической экспертизы; с ООО "Кинг-95" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 11 684 руб. 60 коп., в остальной части заявленных требований отказано. В обоснование суд указал, что исковые требования подлежат удовлетворению на сумму 1 384 742 руб. 00 коп., являющейся стоимостью фактически выполненных и не оплаченных работ. Требование ЗАО "Якутпромстройпроект" о взыскании убытков является обоснованным.

ООО "Кинг-95", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование указывает, что судом не дана надлежащая оценка письму от 14.10.2009 N 896, которым были направлены для подписания документы: по основным видам работ формы КС-2 от 14.10.2009 N 4, КС-3 от 14.10.2009 на сумму 2 564 012 руб., счет-фактуру от 14.10.2009 N 74, счет от 14.10.2009 N 58; по дополнительным работам формы КС-2 от 14.10.2009 N 5, КС-3 на 1 152 029 руб., счет-фактуру от 14.10.2009 N 75, счет от 14.10.2009 N 59; задание ЗАО "Якутпромстройпроект" на выполнение дополнительных работ подтверждается нарядами-заказами от 16.10.2008 N 01/2-1174, от 24.10.2008 N 01/2, от 20.01.2009 N01/2-33, от 02 02 2009 N 01/2-82 от 17.03.2009 N 01/2-2008; письмом от 14.04.2009 N 01/2-359 ЗАО "Якутпромстройпроект" просило по представленной ООО "Кинг-95" локальной смете на дополнительные работы рассмотреть следующие замечания: п.7 принять расценку Е 15-07-0126-1; п. 8 исключить, т.к. шпатлевка учтена в расценках на монтаж ГКЛ; п. 19 дополнительный объем фасада керамогранитом принять 24,9 м2.; исходя из сложившихся взаимоотношений сторон по поводу направления корреспонденции, вручение через приемную было сложившийся практикой, где ООО "ЯСПС" ставило число, входящий, и подпись принимавшего, данное обстоятельство также подтверждено имеющимися в материалах дела письмами; по смыслу статьи 743 Гражданского кодекса РФ отсутствие подписанного дополнительного соглашения по дополнительным работам, выполненным подрядчиком с согласия заказчика, не лишает подрядчика права требовать оплаты работ; суд, возлагая на подрядчика ответственность за просрочку исполнения обязательств, не исследовал обстоятельства, повлекшие изменение объемов выполненных работ, причины нарушения сроков сдачи объекта в эксплуатацию; к заключению эксперта не приложены документы, на составление которых указано в заключении (схемы, эскизы, фотографии, зарисовки и т.д.), а также приложения NN1,2,3; в заключении эксперт указывает на отсутствие исполнительной документации и применения в связи с этим метода измерения характеристик здания, при этом также указывая, что исполнительная документация на объекте велась; эксперт, не учитывая наряд-заказ ООО "ЯПСП" от 17.03.2009, указывает, что не установлена система вентиляции В6 в помещении 102 на 5 этаже; эксперт указывает на неисправность отдельных систем вентиляции и их разгерметизацию и стоимость восстановительного ремонта, игнорируя тот факт, что дом сдан в эксплуатацию в декабре 2008 г., а неисправность данной системы могла произойти и в 2013, 2012, 2014 г.г. в виду ненадлежащей эксплуатации систем; эксперт сделал вывод об отсутствии озеленения, в то время как из представленных нами фотографий видно, что озеленение имеет место быть; вывод эксперта о несоответствии керамической плитки ГОСТам противоречит сертификату соответствия; также не соответствуют фотографиям указания эксперта о необходимости замены 15% от площади плитки, наличие трещин на фасаде здания; заявитель не согласен с постановкой судом вопросов, из которых следует, что при строительстве применены плохого качества материалы, имеются дефекты в виде некачественно выполненных работ, отсутствие определенных работ при строительстве; суд, отказывая в проведении повторной экспертизы по мотиву не зачисления денежных средств на депозит суда, и в связи с тем, что не были поставлены вопросы, не учел, что согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 на депозитный счет стороны денежные средства зачисляют в срок, установленный судом, после назначения экспертизы, круг вопросов ставиться окончательно судом; при этом имелось ходатайство о проведении экспертизы с указанием вопросов; решение суда общей юрисдикции не имеет преюдициального значения для данного дела, поскольку ООО "Кинг-95" участником гражданского дела, рассмотренного Якутским городским судом Республики Саха (Якутия), не являлось; задержка выполнение работ составила 3 месяца и 17 дней, а с учетом договоренностей сторон - 1 месяц 12 дней; срыв сроков окончания работ произошел по вине ЗАО "Якутпромстройпроект", которое передало стройплощадку с задержкой в 1 месяц и 10 дней, в то время как в силу п.4.2.1. договора надлежало передать за 10 дней до начала выполнения СМР; площадь здания полностью соответствует условиям заключенного между сторонами договора N001 от 02.04.2007, а размер площадей здания подтверждается заключением о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 26.01.2009 N49, выданным Управлением государственного строительного надзора РС(Я); стороны при подписании договора N001 от 02.04.2007, являющегося по правовой природе договором подряда, не достигли соглашения по существенным для данного вида договора условиям: стоимости всех видов работ и услуг, сумме договора, сроках и условиях выполнения работ и услуг, порядка оплаты, что является основанием для признания данного договора незаключенным.

Представитель ответчика в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Представители истца в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями, сведениями сайта Почты России. Кроме того, представители истца извещались и участвовали в судебных заседаниях по данному делу, соответственно, были осведомлены о начавшемся процессе. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 2 части 4 статьи 123, пунктом 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного истца.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

02.04.2007 ЗАО "Якутпромстройпроект" (заказчик) и ООО "Кинг-95" (подрядчик) заключен договор подряда N 001, в соответствии с которым подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком и согласованным сроком производства работ выполнить комплектацию и осуществить строительно-монтажные работы в соответствии с приложением N 2 на объекте "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского - Пояркова" (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в приложении N 2 в соответствии с этапами строительства согласно приложению N 6 (за исключением затрат заказчика, связанных с ПИР, авторским и техническим надзором), а также работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций.

Стоимость работ составляет 80 561 760,0 рублей, является фиксированной и не может быть превышенной по результатам строительства (пункт 2.1 договора).

Стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - апрель 2007 года, окончание - август 2008 года (п. 3.2, 3.3 договора).

Согласно пункту 6.2 договора гарантийный срок выполненных работ и материалов установлен 24 месяца.

Дополнительным соглашением от 01.08.2008 N 1 стороны в связи с изменением объемов строительно-монтажных работ в виде исключения следующих этапов: коробка здания (стены, перегородки, лестницы) - 1 581 000,0 рублей, монтаж витражей 3 419 000,0 рублей, снизили договорную цену до 75 561 760,0 рублей.

Стоимость работ с учетом дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2008 составила 75 561 760 рублей.

Заказчиком приняты и оплачены работы на общую сумму 72 997 748 рублей, что подтверждено актом выполненных работ формы КС-2 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 08.08.2007 на сумму 7 000 000,00 рублей, актом выполненных работ формы КС-2 N 2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 2 от 03.12.2007 на сумму 8 060 597,00 рублей, актом выполненных работ формы КС-2 N 3, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 3 от 01.07.2009 на сумму 57 937 151,00 рублей.

23.07.2009 сторонами подписан акт сверки расчетов за период с 01.01.2009 по 23.07.2009 на сумму 72 997 748,00 рублей.

01.07.2009 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта.

ООО "Кинг-95" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, утверждая, что выполненные им работы по договору заказчиком оплачены только частично.

ЗАО "Якутпромстройпроект" обратилось в арбитражный суд со встречным иском в связи с несвоевременным и ненадлежащим исполнением ООО "Кинг-95" договорных обязательств, наличием убытков, вызванных данными обстоятельствами.

Сложившиеся правоотношения сторон вытекают из договора подряда, регулируемого главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Предметом договора строительного подряда является строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда в силу требований пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон.

Если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. В таком случае соответствующие сроки следует считать согласованными, а договор - заключенным. Указанная правовая позиция отражена в информационном письме ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" (п. 7).

Стороны согласовали сроки выполнения работ в договоре: начало работ - апрель 2007 года, окончание - август 2008 года, фактически приступили к исполнению договора и исполнили его, что подтверждается актами приемки работ, справками о стоимости выполненных работ, введением объекта в эксплуатацию.

Таким образом, доводы ответчика о незаключенности договора подлежат отклонению.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка ее заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как разъяснено в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончания сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимость строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 2.2 договора стороны установили: дополнительные работы будут оплачиваться только при наличии наряда-заказа заказчика и оформленного дополнительного соглашения.

Факт выполнения дополнительных работ истец подтверждает актом выполненных работ формы КС-2 N 5 на сумму 1 152 029 руб. 00 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 5 от 14.10.2009 на сумму 1 152 029 руб. 00 коп., подписанными в одностороннем порядке. Дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ сторонами не подписывалось.

Суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании стоимости дополнительных работ, поскольку истец не доказал, что он в порядке пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации согласовал с заказчиком указанные дополнительные работы, и также не доказал необходимость немедленного выполнения дополнительных работ в интересах заказчика.

Факт выполнения основных и неоплаченных работ в рамках договора N 001 от 02.04.2007 общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" подтверждает актом выполненных работ N 4 от 14.10.209 на сумму 2 564 012,00 руб., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 14.10.2009 на сумму 2 564 012,00 руб.

Согласно экспертному заключению от 20.01.2014 стоимость невыполненных работ, заложенных в проектных решениях по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского - Пояркова" в соответствии с договором подряда N 00l от 02.04.2007 года в ценах на период заключения договора составляет 1 179 269 руб. 26 коп. О частичном невыполнении работ также свидетельствуют гарантийные письма, которые содержат информацию об объемах работ, которые фактически не были выполнены истцом.

Следовательно, по акту выполненных работ N 4 от 14.10.209, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 14.10.2009 на сумму 2 564 012,00 руб. подлежит оплате сумма 1 384 742 руб. 00 коп. (2 564 012 - 1 179 269,26).

При таких обстоятельствах, с учетом приведенных норм права, заключения строительно-технической экспертизы суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск ООО "Кинг-95" к ЗАО "Якутпромстройпроект" частично, в сумме 1 384 743 руб.

В силу пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. Исходя из смысла данной правовой нормы, экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении сметной стоимости, однако экономией подрядчика не может быть признано частичное невыполнение предусмотренных договором работ.

Учитывая, что истцом не доказано выполнение основных работ в рамках договора N 001 от 02.04.2007 на сумму 1 179 269 руб. 26 коп., не представлены доказательства того, что экономия подрядчика связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении сметной стоимости, оснований в удовлетворении остальной части иска не имеется.

ЗАО "Якутпромстройпроект" заявило встречное исковое требование о взыскании с ответчика суммы 8 842 069 руб. 69 коп., в том числе; убытки, понесенные ЗАО "Якутпромстройпроект" в результате отступлений ООО "Кинг-95" от условий договора: 1 889 549,22 рублей - сумма разницы в стоимости материалов, использованных обществом с ограниченной ответственностью "Кинг-95" и предусмотренных проектной документацией (п. 2.1.1 письменных пояснений); - 3 473 060,74 рублей, убытки, причиненные некачественным выполнением работ подрядчиком (п. 2.1.2 письменных пояснений); -364 963,30 рублей неустойка за нарушение сроков завершения работ (п. 2.2 письменных пояснений); 3 114 496,43 рублей, убытки, причиненные закрытому акционерному обществу "Якутпромстройпроект" в результате выплаты денежных средств участникам долевого строительства по решениям Якутского городского суда, уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами по решению Арбитражного суда РС (Я) по делу N А58-4962/2011.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защит гражданских прав называет защиту гражданских прав путем возмещения убытков.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившем вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований, не могут считаться выполненными.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует предоставлению суду возражений по качеству работ, а также по их объему и стоимости.

В соответствии с п. 7.1 договора подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, в соответствии с технической документацией и с ГОСТами, установленными для места строительства объекта

В целях исполнения указаний суда кассационной инстанции о необходимости дачи оценки доводам заказчика, свидетельствующем о снижении качества объекта за счет применения в строительстве не предусмотренных проектом материалов и наличия дефектов строительства, вызванных нарушением технологии выполнения ряда строительных работ, судом первой инстанции определением суда от 18.02.2013 назначено проведение строительно-технической экспертизы.

Обжалованное определение суда от 18.02.2013 содержит все необходимые сведения, предусмотренные пункту 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений требований процессуального законодательства, разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 при назначении экспертизы судом первой инстанции допущено не было.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определены судом с учетом мнения ЗАО "Якутпромстройпроект". Несмотря на то, что суд неоднократно откладывал судебное разбирательство, объявлял перерывы в судебном заседании, ООО "Кинг-95" в судебное заседание не направил своего представителя и не указал суду своих предложений относительно вопросов, подлежащих разрешению экспертом. Кроме того, в силу положений статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Кинг-95" вправе был заявить эксперту отвод на стадии проведения экспертного исследования по назначению суда. Таким образом, истец не воспользовался своими процессуальными правами при назначении экспертизы, хотя такая возможность у него имелась. В силу п.2 ст.9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Экспертом представлено заключение от 20.01.2014, в соответствии с которым указаны ответы на вопросы суда:

По вопросу N 1: каким образом повлияло на стоимость снижение качества следующих примененных материалов: окон; линолеума обоев; утеплителя и уклонообразующего материала в кровле?

Ответ: Снижение стоимости выполненных работ - величина разницы в стоимости материального ресурса заложенного в проекте и фактически примененного по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского -Пояркова"", в соответствии с договором подряда N 001 от 02 апреля 2007 года, заключенным между ООО "Кинг-95" (подрядчик) и ОАО "Якутпромстройпроект" (заказчик) составляет: 1 889 549 руб. 22 коп.

По вопросу N 2: какова стоимость устранения следующих дефектов (некачественно выполненных работ): разрушение керамической плитки; деформация стяжки полов; образование трещин наружной отделки фасадной системы "Бауколор В1"; разгерметизация вентиляции и неработоспособность приточно-вытяжных установок вентиляции; разрушение отмостки и асфальтобетонного покрытия?

Ответ: Стоимость ремонтно-восстановительных работ по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского - Пояркова"", в соответствии с договором подряда N 001 от 02 апреля 2007 года, заключенным ООО "Кинг-95" (подрядчик) и ОАО "Якутпромстройпроект" (заказчик) в текущих ценах (на момент проведения экспертизы) составляет 3 473 060 руб. 74 коп.

По вопросу N 3: каким образом повлияло на стоимость выполненных работ отсутствие озеленения и выполнения работ по озеленению; части оборудования наружных сетей канализации и выполнения работ по их установке, части оборудования системы вентиляции, предусмотренной проектной документацией?

Ответ: стоимость выполненных работ заложенных в проектных решениях "Жилой дом с офисами г. Якутск, пересечение улиц Дзержинского -Пояркова"", в соответствии с договором подряда N 001 от 02 апреля 2007 года, заключенным между ООО "Кинг-95" (подрядчик) и ОАО "Якутпромстройпроект" (заказчик) в ценах на период заключения договора составляет 1 179 269 руб. 26 коп.

ООО "Кинг-95" представило возражения по заключению строительно-технической экспертизы, в связи с чем в судебное заседание вызывался эксперт, который дал пояснения по доводам общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" по возражениям на экспертное заключение, приложения к экспертному заключению.

ООО "Кинг-95" заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая, что представленные сметные расчеты (приложения N 1, 2, 3, фотографии) соответствуют выводам и ссылкам в экспертном заключении, противоречия и сомнения в достоверности представленных документов, как и противоречия в выводах эксперта отсутствуют, а также принимая во внимание отсутствие вопросов, которые подрядчик считает необходимым поставить перед экспертом по заявленному ходатайству, отсутствие доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда за проведение повторной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Согласно п.п.6, 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы

В нарушение указанных пунктов Постановления ООО "Кинг-95", заявляя о проведении повторной экспертизы, денежных средств в требуемой сумме на депозитный счет ни суда первой инстанции, ни суда апелляционной инстанции не внесло. В связи с чем в удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции было отказано. Кроме того, не было установлено, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении повторной экспертизы, как это предусмотрено п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Исходя из заключения эксперта снижение стоимости выполненных работ величина разницы в стоимости материального ресурса, заложенного в проекте и фактически примененного по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутска на пересечении улиц ДзержинскогоПояркова", в соответствии с договором подряда N 00l от 02.04.2007 составляет 1 889 549.22 рублей.

Суд первой инстанции, оценив дефектную ведомость от 08.11.2010 года, заключение эксперта от 20.01.2014, доказательства, представленные в материалы дела, обоснованно признал факт применения подрядчиком при строительстве объекта не предусмотренных договором, проектной документацией следующих материалов: окон, линолеума, утеплителя в покрытии кровли, уклонообразующего материала в кровле, обои.

Таким образом, требования ЗАО "Якутпромстройпроект" о взыскании убытков, понесенных в результате отступлений ООО "Кинг-95" от договорных требований, в размере 1 889 549,22 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Пунктом 6.2. договора стороны согласовали гарантийный срок выполненных работ и материалов 24 месяца с момента подписания сторонами акта приемки.

В соответствии с п. 6.3 договора, если в гарантийный период обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Согласно абзацу 2 п. 16.3 договора при невыполнении подрядчиком обязательств по устранению некачественно выполненных работ заказчик вправе для исправления привлечь для этого другую организацию за счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим ответчиком или привлеченными им третьими лицами.

Заключением строительно-технической экспертизы от 20.01.2014 подтвержден факт некачественно выполненных работ: разрушение керамической плитки; деформация стяжки полов; образование трещин наружной отделки фасадной системы "Бауколор В1"; разгерметизация вентиляции и неработоспособность приточно-вытяжных установок вентиляции; разрушение отмостки и асфальтобетонного покрытия. В соответствии с заключением строительно-технической экспертизы от 20.01.2014 стоимость ремонтно-восстановительных работ по объекту "Жилой дом с офисами г. Якутска па пересечении улиц Дзержинского Пояркова", в соответствии с договором подряда N 001 от 02.04.2007 составляет 3 473 060 рублей 74 коп.

Доводы о том, что эксперт указывает, что не установлена система вентиляции В6 в помещении 102 на 5 этаже, полностью игнорируя наряд заказ ответчика от 17.03.2009, где было указано о переносе вентиляции с 5 этажа на 6 этаж здания, разрушения и деформации произошли не вследствие недостатков работы, а в связи с эксплуатацией здания, подлежат отклонению.

Доказательств монтажа вентиляции на 6 этаже в соответствии с заказ нарядом от 17.03.2009 истцом не представлено. Сам по себе заказ наряд не может свидетельствовать о выполнении указанных работ с надлежащим качеством. Также не представлены доказательства, что разрушения и деформации произошли вследствие ненадлежащей эксплуатации здания.

Таким образом, требования ЗАО "Якутпромстройпроект" о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком, в размере 3 473 060,74 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или

По общему правилу, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Для субъектов предпринимательской деятельности пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены специальные основания ответственности, в соответствии с которыми если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Пунктом 15.2 договора стороны согласовали условие о том, что подрядчик при нарушении договорных обязательств выплачивает заказчику за окончание СМР по договору после установленного срока по вине подрядчика штраф (пеню) в размере 0,01% от договорной цены объекта за каждый день просрочки. При задержке сдачи работ по договору свыше 20 дней подрядчик уплачивает штраф в размере до 0,01% договорной цены за каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3.3 договора срок окончания строительства объекта установлен - август 2008 года.

ЗАО "Якутпромстройпроект" просило взыскать неустойки по пункту 15.2 договора за период с 01.09.2008 по 30.06.2009 в сумме 364 963 руб. 30 коп.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что суд, возлагая на подрядчика ответственность за просрочку исполнения обязательств, не исследовал обстоятельства, повлекшие изменение объемов выполненных работ, причины нарушения сроков сдачи объекта в эксплуатацию.

Из актов выполненных работ формы КС-2 N 1 от 08.08.2007, N 2 от 03.12.2007, N 3 от 01.07.2009 по договору подряда N 001 от 02.04.2007 следует, что работы проведены за период с апреля по июль 2007 года, с апреля по декабрь 2007 года, с декабря 2007 года по 01.07.2009. Последний акт приемки выполненных работ формы КС-2 N 3 подписан сторонами 01.07.2009.

Возражения ответчика относительно того, что в нарушении срока исполнения обязательств по договору произошло по вине заказчика не подтверждено доказательствами. Письмо N 688 от 07.08.2008 о переносе срока начала работ истцом не представлено.

Заявляя о том, что срыв сроков произошел по вине заказчика, поскольку им строительная площадка была передана 12 мая с задержкой 1 месяц 10 дней, истец соответствующих доказательств не представляет. Между тем, в опровержение доводов ООО "Кинг-95", ЗАО "Якутпромсойпроект" в материалы дела представлен акт разбивки основных сетей и габаритов от 23.04.2007, подписанный представителем отдела главного архитектора, представителями заказчика и застройщика, из которых следует, что подрядчик на переданной стройплощадке начал работы своевременно.

Ссылка истца на письмо сентября 2008 N 01/2110, которым, по его мнению, срок окончания работ был сдвинут до 05.11.2008 г., не может быть принята во внимание. Срок выполнения работ является одним из условий договора. Согласно п.1 ст.452 Гражданского кодекса РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор. Такое соглашения в материалы дела не представлялось.

Дополнительным соглашением от 01.08.2008 N 1 стороны в сторону уменьшения изменили объемы строительно-монтажных работ, что обусловило снижение договорную цену до 75 561 760,0 рублей. Доказательств, что изменение объемов выполненных работ повлекло объективную необходимость увеличения сроков работ, не представлено.

Суд расчет истца проверил, признал верным. Ответчик возражения по расчету не представил, свой расчет неустойки не представил.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик ходатайство о снижении размера неустойки не заявлял.

Следовательно, требование истца о взыскании с ответчика пени в сумме 364 963 руб. 30 коп. по пункту 15.2 договора за период с 01.09.2008 по 30.06.2009 является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Встречные исковые требования о взыскании убытков в виде выплат, произведенных участникам долевого строительства в размере 3 114 496.43 рублей основаны на решениях Якутского городского суда PC (Я) и Арбитражного суда PC (Я), в том числе в пользу Попова В.И. 70 000 руб.. в пользу Григорьевой Е.Д. 57 403 руб., в пользу ООО "Якутпромстройпроект" 2 987 093,43 руб.

Решением Якутского городского суда от 15.02.2011 по делу N 2-1 103/2010 с закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" пользу Григорьевой Е.Д. взыскана неустойка за нарушение сроков передачи объекта долевого участия в сумме 57 403 рублей.

Решением Якутского городского суда от 15.02.2011 г. по делу N 2-1103/2010 с закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" в пользу Попова В.И. взыскана неустойка за нарушение сроков передачи объекта долевого участия в сумме 70 000 рублей.

Несвоевременное исполнение обязательств закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" по передаче жилых помещений гражданам связано с нарушением обществом с ограниченной ответственностью "Кинг-95" сроков окончания работ, установленных договором.

Доказательства отсутствия вины в нарушении срока окончания работ, установленного договором, общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" суду не предоставило.

При таких обстоятельствах, требование ЗАО "Якутпромстройпроект" о взыскании убытков по выплате неустойки Григорьевой Г.Д. в размере 57 403 рублей и Попову В.И. в размере 70 000 рублей является обоснованным.

Требование в части взыскания 2 987 093, 43 рублей неустойки и убытков, возникших на основании договора участия в долевом строительстве от 10.07.2007 N 01/2007, заключенным между ЗАО "Якутпромстройпроект" и ООО "Якутпромстройпроект", расходов по уплате государственной пошлины является обоснованным, поскольку подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10.10.2011 по делу N А58-4962/2011.

Ответчик возражений по данному требованию не представлял. При таких обстоятельствах, всего по встречному иску подлежит удовлетворению 8 842 069,69 рублей.

В силу абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом произведен частичный зачет первоначального и встречного исков. Принимая во внимание удовлетворение первоначального иска в сумме 1 384 743 руб. и встречного иска в сумме 8 842 069,69 руб. в результате зачета, с ООО "Кинг-95" подлежит взысканию в пользу ЗАО "Якутпромстройпроект" 7 457 326,69 руб.

Судебные расходы распределены судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В этой части возражений также не заявлялось.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04.07.2014, принятое по делу N А58-8557/2010, оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Л.В. Капустина А.В. Макарцев