Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. N 09АП-35419/14

г. Москва

23 сентября 2014 г.

Дело N А40-124042/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ПП УСТОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2014 года,

принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр 19-950),

по делу N А40-124042/13

по иску ГКУ города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" (ОГРН 1097746517450)

к ЗАО "Производственное предприятие "Устой" (ОГРН 1025007588693)

о взыскании 2.763.190 руб. 39 коп.

по встречному иску ЗАО "Производственное предприятие "Устой" к ГКУ города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Ищенко А.А. по доверенности от 03.06.2014,

от ответчика: Никитина И.А. по доверенности от 10.02.2014,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Производственное предприятие "Устой" (далее - ответчик) о расторжении Государственного контракта N 0173200001413000145/2013 от 13.05.2013 г., взыскании неустойки в размере 2 763 190,39 рублей.

Определением суда от 18.10.2013 г. исковое требование Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" о расторжении государственного контракта N 0173200001413000145/2013 от 13.05.2013 г. были оставлены без рассмотрения. Наряду с изложенным, в ходе судебного разбирательства по делу, ЗАО "Производственное предприятие "Устой" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" задолженности в размере 17 216 743,02 рублей; процентов в размере 390 604 рублей 88 копеек.

В соответствии с требованиями ст. 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков. Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях Государственного контракта N 0173200001413000145/2013 от 13.05.2013 г., встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением от 07 июля 2014 года по делу N А40-124042/13 Арбитражный суд города Москвы первоначальный и встречные исковые требования удовлетворены, произведен зачет, в результате которого с Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" в пользу Закрытого акционерного общества "Производственное предприятие "Устой" взыскано 14.844.157 руб. 51 коп. задолженности, а также 74.220 руб. 79 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части взыскания с ответчика 2.763.190 руб. 39 коп. и госпошлины в сумме 36.815 руб. 95 коп. и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно взыскал с ответчика неустойку, поскольку нарушение сроков выполнения работ возникло по вине истца.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в части удовлетворения первоначального иска отменить, в первоначальном иске - отказать, в остальной решение оставить без изменения.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменные пояснения. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении первоначального, встречного иска и произведенного зачета. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2014 года по делу N А40-124042/13 в обжалуемой части.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 13 мая 2013 года между Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" (далее по тексту - Заказчик) и Закрытым акционерным обществом "Производственное предприятие "Устой" (далее по тексту - Подрядчик) на основании результатов открытого аукциона (протокол б/н от 23.04.2013) был заключен Государственный контракт N 0173200001413000145/2013 (далее по тексту Контракт).

В соответствии с п. 1.1 Контракта Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по ремонту объектов дорожного хозяйства Центрального административного округа города Москвы в объеме 72 763,00 кв.м. (далее по тексту - Работы). Работы должны выполняться строго в соответствии с Техническим заданием (Приложение к контракту N 1) и с соблюдением Графика выполнения работ (Приложение к контракту N 3), являющимися неотъемлемой частью Контракта.

Подрядчик обязан выполнить своими средствами и силами Работы в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом, а также обеспечить их качественное выполнение с соблюдением требований к технологии производства, предъявляемому к данному виду работ. Кроме того, в случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход Работ, незамедлительно информировать об этом Государственного Заказчика (п. п. 6.2, 6.3., 6.8 Контракта).

В соответствии с п. 3.1 Контракта, Подрядчик обязуется выполнить Работы надлежащего качества в объеме и в сроки, установленные в плане-задании.

В соответствии с п. 5.2 Контракта в целях контроля надлежащего исполнения Контракта Государственный заказчик вправе в любое время проверять ход и качество Работ.

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ Государственный заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока(12 месяцев).

Согласно пункту 12.1 Контракта, Государственный заказчик направил в адрес Ответчика претензию (от 07.06.2013 г. N 4052) с требованиями об устранении выявленных недостатков. Подрядчику было выставлено требование, уплатить неустойку в размере 2 763 190,39 руб., ответа на которое не последовало, оплата не произведена.

На основании изложенного Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа" обратилось в суд с требованием о взыскании с ЗАО "Производственное предприятие "Устой"" суммы неустойки за просрочку исполнения обязательства в размере в размере 2.763.190 руб. 39 коп.

Арбитражный апелляционный суд признает законным и обоснованным вывод суда перовой инстанции о правомерности, доказанности требованиям истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 2.763.190 руб. 39 коп., по следующим основаниям.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пункт 9.3 Контракта дает право Государственному заказчику применить экономические санкции в размере 0,5% от цены Контракта за каждый день просрочки. По состоянию на 07.06.2013 г. сумма неустойки составляет: (54 342 744,34-8 259 571,17) х 0,5% х 12= 2 763 190,39 руб.

Суд находит сумму неустойки обоснованной и не усматривает оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ и уменьшения её размера.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика, в связи со следующим.

В своих исковых требованиях ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЦАО" заявляет требования имущественного характера в размере 2.763.190 39 руб в период с 26.05.2013 г. по 07.06.2013 г., за задержку устранения недостатков против сроков, установленных Актом, только по двух объектам дорожного хозяйства расположенным по адресам: г. Москва, 1-й Неглинный пер. (Сандуновский) и 2-й Неглинный пер. (Звонарский).

Кроме того, в случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход Работ, которые в последствие могут привести к невозможности их выполнения, незамедлительно информировать об этом Государственного Заказчика (п.6.8 Контракта).

Ответчик ссылается на то, что государственный заказчик обязал использовать асфальтобетонную смесь из габбро-диабаза вместо смесей с применением щебня (факсограмма от 18.06.2013 г. N 988 и протокол заседания штаба от 03.06.2013 г. N 18-21-110/3).

В соответствии со ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимостью проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Ответчиком не представлены доказательства приостановления выполнения работ, с использованием смеси из габбро-диабаза, для получения от заказчика соответствующего ответа о возможности их выполнения.

Одновременно с этим, ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЦАО" выдала 15.05.2013 г (период просрочки с 26.05.2013 г. по 07.06.2013 Г), за месяц до направленной факсограммы (N 988 от 18 06 2013 г) план задания Ответчику на объекты, расположенные по адресам: г Москва 1-й Неглинный пер. (Сандуновский) и 2-й Неглинный пер. (Звонарский), в которой указывался вид смеси: МЗ Б1, песчаная Д-II, БНД, предусмотренная проектной документацией (п.3 Приложения N 1 к Контракту). Следовательно, ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЦАО" не обязывала Ответчика использовать более дорогую смесь из габбро-диабаза.

Вместе с тем, в соответствии с п.1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность Подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний о приостановлении работ при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставление заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработке вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. На необходимость согласования технической документации как существенного условия при заключении договора строительного подряда указывает содержащиеся в этой же норме императивное правило о том, что договором обязательно должны быть определены состав и содержание технической документации, а также срок и сторона, на которой лежит обязанность ее предоставления.

Нормами действующего законодательства установлено, что проектная документация состоит из технической документации (определяющей объем работ) и сметной части (обосновывающей стоимость работ).

Обязанность выполнения строительных работ в соответствии исключительно с проектно сметной документацией установлена ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, где говорится, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Указанное требование подтверждается и тем, что проектом государственного контракта, размещенным на сайте http://zakupki.gov.ru, предусмотрена обязанность выполнить работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, т.е. проектно-сметная документация является документом, раскрывающим существенные условия договора, а значит, является обязательным его приложением и подлежит включению в документацию об аукционе и размещению на сайте http://zakupki.gov.ru, так как содержит указание на объем работ, которые необходимо выполнить, на их качественные и технические характеристики.

С учетом нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, в заявке на участие в аукционе участник размещения заказа должен дать согласие на выполнение конкретного, установленного заказчиком объема работ. Исходя из этого, в заявке на участие в аукционе участник размещения заказа должен дать согласие на выполнение конкретного, установленного Заказчиком в надлежащем порядке, объема работ, а также в ходе аукциона предложить цену, за которую участник сможет выполнить, установленный документацией об аукционе объем работ. При этом цена и объем работ должны быть рассчитаны из утвержденной проектно-сметной документации. В связи с этим, ссылки Ответчика на письма N 46/У от 02.07.2013 г.; N 47/У от 02.07.2013 г. являются несостоятельными.

Письмо ЗАО "ПП "Устой" N 84/У от 26.07.2013 г. (с просьбой направить представителя для акта замера) было получено 31.07.2013 г., хотя работы на данных объектах должны были быть завершены 26.05.2013 г. Одновременно с этим, ЗАО "ПП "Устой" в своем обращении указывает, что работы по вывозу, а/б крошки и а/б скол приостанавливаются, следовательно, до 26.07.2013 г. ЗАО "ПП "Устой" осуществляло вывоз строительного мусора.

Как следует из п. 1.5 Постановления Правительства Москвы от 07.12.2004 N 857-ПП "Об утверждении Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве", без оформления ордера допускается производство следующих работ: текущий ремонт и окраска фасадов зданий и сооружений, проведение реконструктивных работ по изменению элементов фасадов зданий (устройство балконов, лоджий, дверных и оконных проемов, замена столярных элементов фасадов и др.), перепланировка помещений (в случаях, когда указанные работы выполняются без производства земляных работ, установки строительных лесов и временного ограждения, а также без использования территории для организации строительной площадки, складирования материалов, изделий, конструкций); текущий ремонт дорог, элементов их обустройства и тротуаров (включая ремонт дорожного покрытия большими картами, поднятие люков колодцев (решеток), замену бортового камня (участками), устранение просадок покрытия); текущий ремонт и обслуживание коллекторов и проложенных в них коммуникаций эксплуатационными организациями; установка нестационарных (некапитальных) объектов (палаток, киосков, боксовых гаражей) площадью не более 20 кв. м, собранных из конструктивных элементов или установленных без сборки конструктивных элементов и без устройства фундаментов и подземных помещений, а также предусматривающих возможность переноса объекта без разрушения (изменения) несущих конструкций и ограждающих элементов; текущий ремонт газонов, зеленых насаждений, малых архитектурных форм, других элементов обустройства городской среды, посадка деревьев и кустарников.

Таким образом, довод Ответчика об отсутствии ордера на проведение дорожных работ и укладку асфальтобетонного покрытия не может являться доказательством, невозможности проведения работ в установленный срок, в силу отсутствия у ЗАО "ПП "Устой" законно-установленной обязанности на его получение.

Довод ответчика о том, что на месте выполнения работ размещены парковочные датчики (факсограмма N 1205 от 09.07.2013 г.), является несостоятельным, так как в адрес ответчика факсограмма была направлена 09.07.2013 г., в связи, с чем применительно к конкретным обстоятельствам дела они не являлись той причиной, которая препятствовала бы ответчику завершить работы в спорный период.

Таким образом, учитывая просрочку в выполнении спорных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 2.763.190,39 рублей.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение в обжалуемой части, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения в обжалуемой части, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2014 года по делу N А40-124042/13 в обжалуемой части.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение в части удовлетворения первоначального иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2014 года по делу N А40-124042/13 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ПП УСТОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк