Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2014 г. N 15АП-12963/14

город Ростов-на-Дону

22 сентября 2014 г.

дело N А53-28402/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца - представителя Лавренова К.В. по доверенности от 18.08.2014;

от ответчика - представителя Шевченко А.А. по доверенности от 09.01.2014, представителя Иноземцева А.В. по доверенности от 01.01.2014;

от третьего лица - представителя Андрющенко С.С. по доверенности от 27.01.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2014 по делу N А53-28402/2013

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к закрытому акционерному обществу Производственно-строительная фирма "Монтажник" о взыскании неустойки,

по встречному иску закрытого акционерного общества Производственно-строительная фирма "Монтажник"

к Министерству обороны Российской Федерации о взыскании неустойки,

при участии третьего лица: Федерального казенного предприятия "Управление Заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ"

принятое судьей Рябухой С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу "Производственно-строительная фирма "Монтажник" о взыскании 2304020,6 руб. неустойки по государственному контракту N 4 от 16.08.2008.

Определением суда первой инстанции от 01.04.2014 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ЗАО "Производственно-строительная фирма "Монтажник" к Министерству обороны Российской Федерации о взыскании неустойки в сумме 10103316 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Министерство обороны Российской Федерации обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить решение, принять по делу новый судебный акт. Доводы апелляционной жалобы основаны на том, что суд первой инстанции не оценил заявленный обществом размер неустойки как существенно и явно завышенный и не соответствующий последствиям нарушения обязательства. К тому же, расчет процентов осуществлен обществом неверно. Ответчик не доказал, что принял все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательств по контракту.

Министерство обороны РФ считает неправомерным требование общества о взыскании задолженности, по которой рассчитывалось неустойка. Работы выполнены на сумму превышающую установленную в п. 2.1 сумму контракта, а дополнительным соглашением N 3 были утверждены обязанности генподрядчика в новой редакции, в частности генподрядчик обязан выполнять работы, не превышая объема годового лимита бюджетных обязательств по объекту. Пунктом 11.5 государственного контракта также установлено, что превышение генподрядчиком сметных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, происшедшее по вине генподрядчика оплачиваются генподрядчиком за свой счет, если они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств. Формулировка "другие прочие затраты, компенсируются генподрядчику по фактическим затратам на основании бухгалтерских справок в соответствии с МДС 81-35.2004 и указаниями ЦОПУ КС МО РФ от 10.02.2005 N 156/2/1/401" в п. 2.1 контракта отсутствует. В новой редакции п. 2.1 добавлен подпунктом, согласно которому в цену контракта включена стоимость всех работ и услуг, предусмотренных проектной документацией и настоящим контрактом, включая работы определенно в них не упомянутые, но необходимые для безусловного ввода объекта в эксплуатацию.

03.09.2014 в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от Министерство обороны Российской Федерации поступило дополнение к апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2014, из которого следует, что общая сумма оплаты по счетам N 30,50,51 и 7 составляет 55 901 496 рублей, тогда как решениями Арбитражного суда г. Москвы по делу N 40-47758/13 взыскана сумма 55 703 175 рублей, а не 55 901 496 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2014 по делу N А53-11606/2014 исковые требования общества о взыскании неустойки за нарушение сроков приемки работ по спорному государственному контракту N 4 от 16.08.2008 в размере 5 349 731 рублей удовлетворены в полном объеме.

Удовлетворяя исковые требования общества, суд исходил из того, что решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N 40-47758/13, действия заказчика по неуплате выполненных работ на сумму 55 703 175 рублей признаны незаконными, и соответствующая задолженность взыскана. Минобороны России полагает, что взыскание неустойки за нарушение сроков приемки работ и процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами вследствие неуплаты выполненных работ влечет привлечение государственного заказчика к двойной ответственности за одно правонарушение.

Неуплата выполненных работ возникла вследствие того, что государственный заказчик не согласился с применением обществом коэффициента к СМР, оборудованию и прочим затратам в размере 4,96, а также примененному коэффициенту инфляции в размере 1,086, поскольку согласно пункту 13.7.5 заключения экспертизы СКВО N 27-02-754 от 10.12.2007 рекомендовано применение при пересчете в текущие цены принять коэффициенты к оборудованию 2,21, а на прочие расходы 4,97. По этой же причине государственный заказчик отказался подписывать акт выполненных работ по форме КС-2 на сумму 33 860 335 рублей.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) и Войсковой частью 71361 (плательщик) был заключен государственный контракт N 4 от 16.08.2008 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 22.10.2008, N 2 от 02.11.2009, N 3 от 05.08.2010, N 4 от 24.11.2010, N 5 от 20.04.2011), согласно условиям которого генподрядчик обязуется выполнить работы по завершению строительства объекта по откорректированной проектно-сметной документации: "Солдатская казарма на территории войсковой части 30666, п. Рассвет Ростовской области". Выполнению на объекте подлежат незавершенные строительством и другие строительно-монтажные работы, закупка, поставка и монтаж оборудования, пусконаладочные работы. Данный государственный контракт заключен для продолжения строительства объекта, осуществляемого ранее по государственному контракту N 3 от 14.04.2007.

В Дополнительном соглашении N 3 от 05.08.2010 к Государственному контракту N 4 от 16.08.2008 была произведена замена сторон.

В соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 3 от 05.08.2010 Государственным заказчиком и Плательщиком стало Министерство обороны Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения N 3 от 05.08.2010 права и обязанности Заказчика по Контракту были переданы Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Согласно п. 2.1 контракта стоимость контракта составляет 424715,74 руб.

В соответствии с п. 3.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения N 4) генподрядчик должен выполнить работы в срок до 20.11.2011.

Согласно п. 2.1 дополнительного соглашения N 1 цена контракта составляет 424715742 руб.

Из искового заявления следует, что ответчиком нарушен срок исполнения обязательств по контракту, работы выполнены 05.05.2012 с просрочкой исполнения 167 дней.

Ответчиком были выполнены работы на сумму 374546541 руб., что подтверждается справкой об оплате за выполненные работы от 01.06.2012.

Согласно п. 12.2 контракта заказчик за нарушение договорных обязательств в части завершения работ после установленного срока по вине генподрядчика вправе требовать уплаты штрафа в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненного объема работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, но не более 1% от сметной стоимости работ.

Истец, полагая, что со стороны ответчика имеется просрочка в исполнении договорных обязательств, начислил неустойку в сумме 2304020,60 руб. и направил в адрес ответчика претензию от 29.06.2012 с требованием об уплате неустойки, претензия оставлена без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением со стороны истца обязательств по оплате работ.

Согласно встречному иску ответчиком в адрес истца направлялись для оплаты счета, оплата счетов производилась ненадлежащим образом с нарушением срока оплаты.

Согласно п. 12.2 контракта генподрядчик за нарушение договорных обязательств в праве потребовать от заказчика за задержку расчетов за выполненные работы - штраф в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы, предъявленной к оплате, за каждый день просрочки, начиная с 20-го дня после представления счетов, при условии выделения денежных средств финансирующей организацией МО РФ.

Ответчик, полагая, что со стороны истца имеется просрочка в исполнении договорных обязательств, начислил неустойку в сумме 10103316 руб.

Судом первой инстанции в процессе рассмотрения первоначальных и встречных исковых требований установлено следующее.

Согласно п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Факт просрочки подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Расчет неустойки произведен истцом за период с 21.11.2011 по 05.05.2013.

Ответчик в суде первой инстанции указывал на то, что истцом в нарушение условий контракта (п. 9.2.) о порядке оплаты работ, предусматривающего авансирование, оплата производилась частично и с нарушением порядка оплаты. Ответчиком в адрес истца направлялись письма содержащие уведомление истца о невозможности выполнения работ по причине отсутствия авансирования.

Также истцом не были выполнены условия контракта согласованные сторонами в п. 6.2. контракта, в частности истцом по состоянию на 28.12.2011 не продлены технические условия П960/9-4-1-3056 от 18.10.2000 и N 1479 от 15.07.2004, без продления которых невозможно выполнить реконструкцию ТП-1223, о чем сообщалось истцу (письмо N191 от 29.08.2011 (приложение 10), письмо N262 от 28.12.2011, не осуществлено подключение построенных систем к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 360 от 09.06.2007 "Об утверждении правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры", что не позволило ответчику выполнить пусконаладочные работы в полном объеме, о чем также было доведено истцу в письме N 262 от 28.12.2011.

Истцом не представлено доказательств того, что просрочка в исполнении обязательств по контракту произошла по вине ответчика, не представлено доказательств надлежащего исполнения истцом предусмотренных в контракте встречных обязательств перед ответчиком.

Ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании неустойки по спорному контракту в сумме 10103316 руб.

Согласно п. 12.1 контракта генподрядчик за задержку расчетов за выполненные работы вправе требовать от заказчика выплаты штрафа в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы, предъявленной к оплате за каждый день просрочки, начиная с 20-го дня после предоставления счета при условии выделения денежных средств финансирующей организацией МО РФ.

Факт выполнения работ подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, ответчиком в установленном законом порядке не оспорен.

Судом установлено, что Арбитражным судом города Москвы в рамках дела А40-47758/13 был рассмотрен спор по иску ЗАО ПСФ "Монтажник" к Министерству Обороны РФ о взыскании по Государственному контракту N 4 от 16.08.2008 задолженности в размере 55 703 175 руб.

Решением по указанному делу от 19.11.2013, оставленным в силе постановлением суда апелляционной инстанции от 30.04.2014 требования ЗАО ПСФ "Монтажник" удовлетворены в полном объеме. Решение на момент рассмотрения настоящего спора по существу вступило в законную силу.

Факт нарушения срока оплаты работ, предусмотренного в контрактом, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, ответчиком в установленном законом порядке не оспорен.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение оплаты выполненных работ. Расчет произведен ответчиком дифференцированно по каждому акту с учетом осуществленных истцом платежей.

Истец в суде первой инстанции указал на неправильное определение ответчиком момента возникновения просрочки в исполнении обязательства по оплате работ, согласно его позиции расчет неустойки следует производить от даты вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы, т.е. с 30.04.2014.

Из материалов настоящего дел следует, что ответчик неоднократно направлял в адрес истца акты и счета на оплату выполненных в рамках спорного контракта работ, указанные обстоятельства также подтверждены судебным актом (вступившим в законную силу), на который истец ссылается в своих возражениях.

В спорном договоре в разделе 9 сторонами определен порядок оплаты работ.

Так согласно п. 9.2 контракта заказчик обеспечивает поступление аванса на расчетный счет генподрядчика в размере 30% от планируемого квартального объема работ, предусмотренного контрактом; согласно п. 9.3. - платежи производятся ежемесячно по счетам генподрядчика с приложением справок форм кс-3, актов выполненных работ (кс-2) не позднее 25-го числа текущего месяца; окончательный расчет за выполненные работы по объекту заказчиком не позднее 30 дней после полного завершения договорного объема работ (п. 9.6 контракта).

Таким образом, обязанность по оплате работ наступила у истца с момента предъявления ответчиком документов, подтверждающих выполнение работ (в соответствии с условиями контракта).

Решение Арбитражного суда города Москвы о взыскании с истца (по настоящему делу) задолженности не изменило условий оплаты работ, согласованных сторонами в контракте, а лишь подтвердило обоснованность имущественных притязаний со стороны ответчика (по настоящему делу).

В статье 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчиком, в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки.

Судом первой инстанции отклонено заявленное истцом ходатайство как необоснованное, истцом не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 6.2 Государственного контракта N 4 от 16.08.2008 Государственный заказчик обязан обеспечить непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ.

В соответствии с п. 6.2.10 Государственного контракта N 4 от 16.08.2008 в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 05.08.2010 года заказчик обязан оказывать содействие генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

В соответствии с п. 11.1 Государственного контракта N 4 от 16.08.2008, если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные настоящим контрактом, и это приведет к задержке начала выполнения работ, то генподрядчик имеет право на продление срока работ на соответствующий период и на освобождение на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п. 12.2 Государственного контракта N 4 от 16.08.2008 генподрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине Заказчика.

В соответствии с п. 9.2 Государственного контракта N 4 от 16.08.2008 заказчик обеспечивает поступление аванса на расчетный счет генподрядчика в размере 30% от планируемого квартального объема работ, предусмотренного государственным контрактом.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела отзыву на апелляционную жалобу, в соответствии с графиком производства и финансирования работ (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 5 от 20.04.2011 к Государственному контракту N 4 от 16.08.2008) в 2011 году в соответствии с п. 9.2 Государственного контракта N 4 от 16.08.2008 Государственный заказчик был обязан обеспечить поступление аванса на расчетный счет генподрядчика в размере: 1) в 1 кв. 2011 года - 30% от 35 437 913 руб. - 10 631 374 руб.; 2) во 2 кв. 2011 года - 30% от 128 676 692 руб. - 38 603 008 руб. - оплачено 23 172 000 руб.; 3) в 3 кв. 2011 года - 30% от 39 725 447 руб. - 11 917 634 руб.; 4) в 4 кв. 2011 года - 30% от 2 906 974 руб. - 872 092 руб.

После подписания Дополнительного соглашения N 5 от 20.04.2011 к Государственному контракту N 4 от 16.08.2008 на 2011 г. ЗАО ПСФ "Монтажник" предъявило к оплате счет N 11 на аванс от 25.04.2011 за 1 и 2 кв. 2011 года в сумме 43 210 372 руб.

Письмом N 2/1724 от 25.05.2011 заказчик в оплате аванса генподрядчику отказал, сославшись на отсутствие в дополнительном соглашении N 5 от 20.04.2011 возможности выдачи такого аванса.

ЗАО ПСФ "Монтажник" сопроводительными письмами N 145/1 от 08.06.2011 и N 145 от 08.06.2011 повторно выставило счет N 15 от 08.06.2011 на аванс за 1 и 2 кв. 2011 г. в сумме 43 210 372 руб. и счет N 16 от 08.06.2011 на аванс за 3 кв. 2011 г. в сумме 13 480 561 руб.

Счет N 15 от 08.06.2011 на аванс за 1 и 2 кв. 2011 г. в сумме 43 210 372 руб. и счет N 16 от 08.06.2011 на аванс за 3 кв. в сумме 13 480 561 руб. Государственный заказчик не оплатил.

ЗАО ПСФ "Монтажник" направило в адрес заказчика письмо N 146 от 09.06.2011 и письмо N 151 от 16.06.2011.

В данных письмах генподрядчик предупреждает заказчика о невозможности исполнения взятых на себя обязательств по завершению работ в срок по причине неисполнения Государственным заказчиком обязательств по авансированию строительства, а также требует от заказчика и Государственного заказчика неукоснительного соблюдения условий Государственного контракта N 4 от 16.08.2008.

21.06.2011 Государственный заказчик частично оплатил первоначально выставленный генподрядчиком счет на аванс N 11 от 25.04.2011 в размере 23 172 000 руб.

Генподрядчик обратился в адрес заказчика с письмом N 157 от 22.06.2011 в котором предупреждает о невозможности выполнения работ в срок, установленный контрактом, и переносе срока завершения работ на 2012 год в связи с систематическим нарушением Государственным заказчиком обязанности по обеспечению генподрядчика авансовыми платежами в соответствии с п. 9.2 Государственного контракта N 4 от 16.08.2008.

Заказчик письмом N 2/2190 от 24.06.2011 отказал в авансировании строительства в полном объеме во 2 кв. 2011 г., а также в 3 и 4 кв. 2011 г.

В декабре 2011 года Министерство обороны Российской Федерации не оплатило пуско-наладочные работы по причине отсутствия лимитов бюджетных обязательств на 2011 г., что отражено в заключении N 1611 от 08.12.2011.

В остальном доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2014 по делу N А53-28402/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

М.В. Ильина О.Х. Тимченко