Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2014 г. N 16АП-2893/14

г. Ессентуки

24 сентября 2014 г.

Дело N А63-893/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А.,

судьи: Афанасьевой Л. В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шрамко А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2,

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа"

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.06.2014 по делу N А63-893/2014 (судья Тлябичева З.Р.)

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа", г. Пятигорск, ОГРН 1062632029778, ИНН 2632082033,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

закрытого акционерного общества "Производственное предприятие "Поток", г. Пятигорск;

открытое акционерное общество "Северо-Кавказская энергоремонтная компания", г. Пятигорск,

о признании недействительным и отмене решения антимонопольного органа от 01.11.2013

N 58,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" - представитель Дотдаев Р.Б. по доверенности от 01.01.2014 N 14;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - представитель Томиленко С.Ю. по доверенности от 24.06.2014 N 03/7548,

в отсутствии иных лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "МРСК Северного Кавказа" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительным и отмене решения от 01.11.2013 N 58.

Определением суда от 12.03.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания", ЗАО "Производственное предприятие "Поток".

Решением суда от 25.06.2014 в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции. Оспариваемый ненормативно - правовой акт не нарушает прав и законных интересов общества.

Не согласившись с решением суда общество, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, как принятое с нарушением норм процессуального и материального права, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения управления. Считает, что заказчиком (обществом) при проведении конкурса и использовании для оценки конкурсных заявок балльно-рейтинговой системы были полностью соблюдены правила, касающиеся порядка проведения конкурсов. Управлением нарушен срок и порядок рассмотрения жалобы ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" (далее - ОАО "СКЭК"). Просит зачесть ранее уплаченную государственную пошлину в размере 1000р в счет суммы государственной пошлины подлежащей уплате по настоящему делу.

В отзыве на апелляционную жалобу управление не согласилось с доводами общества, просит решение суда оставить без изменения.

Представитель общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель управления возразил по существу доводов апелляционной жалобы, поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебное заседание представители ОАО "СКЭК", ЗАО "Производственное предприятие "Поток" не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, заслушав пояснения представителей общества и управления, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 18.04.2013 заказчиком (обществом) утверждена конкурсная документация открытого одноэтапного конкурса без предварительного отбора на право заключения договоров на выполнение работ по объекту: "Расширение ПС 110/10 кВ "Покойная" для обеспечения технологического присоединения ПГУ-135 ТЭС при ООО "Ставролен" в г. Будённовске к электросетям филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" - "Ставропольэнерго".

На электронной торговой площадке ОАО "Холдинг МРСК" www.b2b-mrsk.ru опубликовано извещение (ПК 180413/9) о проведении данного открытого конкурса. Извещением N ИК 300413/19 от 30.04.2013 в конкурс внесены изменения относительно порядка заполнения заявок и "Руководства по балльно-рейтинговой оценке конкурсных заявок" (далее - Руководство).

При проведении конкурса постоянно действующей конкурсной комиссией (далее - ПДКК) принято решение о проведении оценки и сопоставления конкурсных заявок в соответствии с Руководством по бально-рейтинговой оценке конкурсных заявок, утвержденным председателем конкурсной комиссии и опубликованным вместе с конкурсной документацией, в котором были определены критерии оценки конкурсных заявок, весовая значимость таких критериев и порядок оценки конкурсных заявок в соответствии с требованиями п.2 ст. 3 ФЗ N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Руководство по бально-рейтинговой оценке конкурсных заявок разработано в соответствии со ст. 447-449 ГК РФ и обеспечивало обоснованность принятия ПДКК решений по ранжированию поступивших заявок по степени предпочтительности и выбору победителя открытого запроса предложений. Учитывая риски несвоевременного и некачественного выполнения работ подрядчиками, одним из значимых критериев оценки конкурсных заявок является надежность Участника (опыт, квалификация, ресурсные возможности, деловая репутация, наличие положительных отзывов, финансовая устойчивость и т.д.).

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов от 20.05.2013 ПВ 200513/14 по конкурсу N 35247 конкурсные заявки поступили от семи компаний: ЗАО "Группа Компаний "Электрощит" - ТМ Самара" (Россия, 443048, Самара, п. Красная Глинка, корпус заводоуправления ОАО "Электрощит"; ЗАО "Производственное предприятие "Поток" (Россия, 357500, Ставропольский край, г. Пятигорск, ул. 295- Стрелковой дивизии, N1 "а"); ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" (далее по тексту - ОАО "СКЭРК") (Россия, 357506, Ставропольский край, г. Пятигорск, пос. Энергетик, ул. Подстанционная, N1); ОАО "Энергострой-М.Н." (Россия, 117393, г. Москва, ул. Архитектора Власова, N 33); ООО "Агростройтех" (Россия, 369233, Карачаево-Черкесская Республика, а. Учкулан, ул. Советская, N 2); ОАО "Производственное энерго-ремонтное предприятие" (Россия, 357100, Ставропольский край, г. Невинномысск, ул. Молодежная, N 15); ООО "Югэнергоремонт" (Россия, 357500, Ставропольский край, г. Пятигорск, ул. Пионерлагерная, N 1).

К участию оценочной стадии допущены: ЗАО "ПП "Поток" и ОАО "СКЭРК", заявки остальных участников конкурса отклонены конкурсной комиссией в связи с их несоответствием п.4.8.2.4. конкурсной документации.

Согласно Руководства, утвержденного председателем ПДКК Б.Х. Мисировым 30.04.2013, балльно - рейтинговая оценка конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе проводится в целях обеспечения обоснованности принятия постоянно действующей конкурсной комиссией решений по ранжированию поступивших заявок по степени предпочтительности и выбору победителя открытого конкурса.

Оценки предпочтительности предложений ПДКК формирует исходя из результатов сопоставления и обобщения итоговых оценок неценовой предпочтительности заявок. Под неценовыми критериями оценки понимаются такие критерии, по которым возможно при помощи бальных оценок отражать степень предпочтительности предложений с точки зрения соответствия требованиям конкурсной документации и интересам Заказчика. Каждый член ПДКК выставляет участнику конкурса бальную оценку.

В соответствии с итогами бально-рейтинговой оценки заявок ПДКК присуждает первый номер (первое место) и право заключения договора участнику открытого конкурса, в заявке на участие которого содержатся лучшие условия исполнения договора.

Согласно части 5 Руководства, каждый член ПДКК должен использовать одну и ту же словестно-балльную шкалу оценок при выставлении балла конкретной заявке. При этом, пунктом 8 Руководства установлено, что предварительные значимости критериев ПДКК назначает до начала процедуры вскрытия конвертов, поступивших на открытый запрос предложений. Членами ПДКК по критерию "Надежность участника" ОАО "СКЭРК" выставлено "6" баллов, а ЗАО "ПП "Поток" "8" баллов, таким образом, в итоговой ранжировке компания ОАО "СКЭРК" набрала 6,75 баллов и заняла второе место, а ЗАО "ПП "Поток" - 7,23 балла и первое место.

Не согласившись с итогами конкурса ОАО "СКЭРК" обратилось с жалобой в управление.

13.08.2013 N 03/8803 жалоба ОАО "СКЭРК" оставлена без рассмотрения на основании пропуска срока, предусмотренного ч. 4 ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон N135-ФЗ), для ее подачи. ОАО "СКЭРК" направило жалобу в Прокуратуру г. Пятигорска.

Письмом от 04.07.2013 N 2299ж-13/2947 Прокуратура г. Пятигорска направила данную жалобу в управление для рассмотрения.

Во исполнение указанного выше поручения Прокуратуры г. Пятигорска управление, письмом от 02.09.2013 N 03/8710, сообщило о выявлении в действиях общества и ЗАО "ПП "Поток" признаков соглашения, которые противоречат антимонопольному законодательству, в связи с чем управлением возбуждено дело N 58 о нарушении антимонопольного законодательства.

01.11.2013 управлением вынесено решение N 58 согласно которому, в действиях общества выявлен факт нарушения п. 3 ч. 4 ст. 11 Закон N135-ФЗ, выразившийся в отсутствии понятной методики к начислению баллов по всем неценовым критериям, в частности по критерию "Надежность участника (опыт, квалификация, ресурсные возможности, деловая репутация, наличие положительных отзывов, финансовая устойчивость и т.д.)" который привел к ущемлению интересов участников конкурса и выразился в создании преимуществ ЗАО "ПП "Поток" по сравнению с ОАО "СКЭРК" при оценке конкурсных заявок в ходе проведения открытого одноэтапного конкурса на право заключения договора на выполнение работ по объекту: "Расширение ПС 110/10кВ "Покойная" для обеспечения технологического присоединения ПГУ-135 ТЭС при ООО "Ставролен" в г. Буденовске к электросетям филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" - "Ставропольэнерго".

Не согласившись с решением управления от 01.11.2013 по делу N 58, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) участник закупки вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган в порядке, установленном приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.01.2013 N 17/13 "Об утверждении Порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" (далее - Порядок).

В соответствии с Порядком антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках за исключением закупок, осуществляемых путем проведения торгов и запроса котировок.

Согласно части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Из системного анализа вышеуказанных норм законодательства следует, что требования части 10 статьи 3 Закона о закупках не распространяются на закупки, осуществляемые путем проведения аукциона, конкурса или запроса котировок. Таким образом, жалоба на конкурс N 35247 не рассматривалась в рамках Порядка, а рассматривалась с учетом положений статьи 18.1 Закона N135-ФЗ.

Документы, поступившие в управление из прокуратуры г. Пятигорска содержали все необходимые сведения, предусмотренные статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, у управления отсутствовали законодательно установленные основания для возврата жалобы ОАО "СКЭРК", в связи с чем она была принята к производству.

Нормы статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ не содержат указаний о порядке действий антимонопольного органа в том случае, когда жалоба подана по истечении десяти дней со дня подведения итогов торгов.

Управлением выявлено отсутствие понятной методики к начислению баллов по всем неценовым критериям, также установлено, что критерии, которыми руководствуется общество при оценке заявок претендентов и определении победителя конкурса, не отвечают принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствия ограничений допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При проведении конкурса принято решение о проведении оценки и сопоставления конкурсных заявок в соответствии с Руководством по бально-рейтинговой оценке конкурсных заявок, утвержденным председателем конкурсной комиссии и опубликованным вместе с конкурсной документацией.

Согласно части 5 указанного Руководства при назначении балльных оценок каждый член постоянно действующей конкурсной комиссии должен использовать одну и ту же словесно-балльную шкалу оценок, а именно: Словесное мнение о соответствии характеристик предложения требованиям заказчика: не представлена информация по данному критерию (невозможно оценить заявку) 0 баллов; не соответствует требованиям закупочной документации - 1 балл; минимально соответствует требованиям закупочной документации - 2, 3 баллов; частично соответствует требованиям закупочной документации - 4, 5 баллов; соответствует требованиям закупочной документации с незначительными - 6, 7 баллов, полностью соответствует требованиям закупочной документации и превосходит требования закупочной документации (имеет приоритетные показатели по сравнению с требованиями закупочной документации) - 8, 9, 10 баллов.

При выставлении балла конкретной заявке по конкретному неценовому критерию каждый член ПДКК должен сначала выбрать словесное выражение своей оценки в левой колонке указанной шкалы (часть 6 руководства). После этого член ПДКК должен взять из правого столбца указанной шкалы соответствующую численную оценку (от 0 до 10 баллов) и внести ее в соответствующую критерию ячейку. Учитываются следующие критерии: стоимость выполнения работ; полнота и обоснованность финансовых расчетов цен; условия оплаты; условия и график выполнения работ; качество выполнения работ (организационно-технологическая схема работ, наличие графиков производства работ и степень их проработки, наличие и сроки гарантийных обязательств); предпочтительность выполняемых работ, оказываемых работ; предпочтительность функциональных и технических характеристик предлагаемого оборудования; надежность участника (опыт, квалификация, ресурсные возможности, деловая репутация, наличие положительных отзывов, финансовая устойчивость и т.д.).

Согласно части 8 Руководства предварительные значимости критериев ПДКК назначает до начала процедуры вскрытия конвертов, поступивших на открытый запрос предложений, учитывая ценовые критерии, в том числе: стоимость выполнения работ, полнота и обоснованность финансовых расчетов цен, условия оплаты, условия и график выполнения работ, качество выполнения работ (организационно-технологическая схема работ, наличие графиков производства работ и степень их проработки, наличие и сроки гарантийных обязательств), предпочтительность выполняемых работ, оказываемых работ, предпочтительность функциональных и технических характеристик, надежность участника (опыт, квалификация, ресурсные возможности, деловая репутация, наличие положительных отзывов, финансовая устойчивость и т.д.).

Как видно из руководства, критерий надежности участника (опыт, квалификация, ресурсные возможности, деловая репутация, наличие положительных отзывов, финансовая устойчивость и т.д.) имеет значимость в 30 %, а количество баллов, которые можно получить по указанному критерию, начисляются с учетом того, что участник может получить 2-3 балла (заявка "минимально соответствует требованиям закупочной документации"), 4-5 баллов (заявка "частично соответствует требованиям закупочной документации") или 6-7 баллов (заявка "соответствует требованиям закупочной документации с незначительными отклонениями").

Согласно пунктам 2, 3 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом, а также к нарушению порядка определения победителя конкурса.

Критерий "Надежность участника (опыт, квалификация, ресурсные возможности, деловая репутация, наличие положительных отзывов, финансовая устойчивость и т.д.)" имеет значимость в 30 процентов, а количество баллов, которые можно получить по указанному критерию, начисляются в отсутствии разъясненного порядка.

Участник может получить 2-3 балла если заявка "минимально соответствует требованиям закупочной документации", 4-5 баллов если заявка "частично соответствует требованиям закупочной документации" или 6-7 баллов если заявка "соответствует требованиям закупочной документации с незначительными отклонениями".

При этом конкурсная документация не содержит каких-либо ссылок, разъясняющий отличие "минимального соответствия" от "частичного соответствия" и "соответствия требованиям с незначительными отклонениями", при том, что возможность получения от 2 до 7 баллов (при 10-ти балльной системе и значимости критерия в 30 %) является важным обстоятельством при определении победителя конкурса.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие понятной методики к начислению баллов по всем неценовым критериям, в частности по критерию "Надежность участника (опыт, квалификация, ресурсные возможности, деловая репутация, наличие положительных отзывов, финансовая устойчивость и т.д.)".

Отсутствие понятной методики к начислению баллов, а именно каких-либо ссылок, разъясняющий отличие "минимального соответствия", "частичного соответствия" и "соответствия требованиям с незначительными отклонениями" заявок друг от друга, привело к ущемлению интересов участников конкурса.

Таким образом, вывод управления о том, что в действиях заказчика имеет место нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, установлены судом первой инстанции и подтверждены материалами дела.

Обществом не обоснованно, какие права общества были затронуты оспариваемым ненормативным правовым актом, доказательства и доводы в обоснование нарушенного права не представлены, предписание, препятствующее осуществлению финансово-хозяйственной, предпринимательской деятельности, управлением не выдавалось, к административной ответственности общество по факту установления таких нарушений не привлекается.

При отсутствии совокупности, установленной статьями 198, 201 АПК РФ, постановлением Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", у суда отсутствуют основания для признания требований общества обоснованными.

В апелляционной жалобе общество указало на необоснованность судом первой инстанции указания в мотивировочной части решения на нарушение обществом статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в нарушении порядка определения победителя конкурса.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию, изложенную управлением в отзыве на апелляционную жалобу согласно которой, указание судом первой инстанции в мотивировочной части на нарушение обществом статьи 17 Закона N 135-ФЗ явилось следствием технической ошибки, не свидетельствующей об отсутствии в действиях общества нарушений требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона.

Из текста решения суда первой инстанции следует, что судом рассматривались обстоятельства нарушения обществом требований именно пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о нарушении судом первой инстанции права общества на участие в судебном заседании, выразившееся в отклонении ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку порядок отложения судебного заседания регламентируется статьей 158 АПК РФ и является правом, а не обязанностью суда.

В апелляционной жалобе общество указывает на его привлечение к ответственности дважды по конкурсу N 35247.

Вместе с тем, антимонопольное законодательство не запрещает усматривать нарушение нескольких статьей Закона N 135-ФЗ в рамках одного и того же конкурса.

Довод общества о том, что на основании оспариваемого решения управления на общество наложен административный штраф отклоняется апелляционным судом, поскольку из содержания решения N 58 не усматривается наложение на общества штрафа.

Кроме того, представитель общества в судебном заседании пояснил, что обжалуемое решение управления не содержит санкции в отношении общества.

Довод общества о необоснованном принятии управлением к рассмотрению жалобы ОАО "СКЭК" отклоняется апелляционным судом, поскольку управлением рассматривалось обращение Прокуратуры г. Пятигорска, которое содержало необходимые сведения предусмотренные статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы обществом заявлено о зачете госпошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 25.12.2013 N 8691 при подаче апелляционной жалобы по делу N А63-7644/2013 и возвращенной из федерального бюджета на основании постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2014 по данному делу.

Представитель общества в судебное заседание представил справку от 06.03.2014 N 16АП-221/2014 на возврат государственной пошлины.

В соответствии с пунктом 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации плательщик государственной пошлины имеет право на зачет излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение аналогичного действия.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции произвел зачет госпошлины в размере 1000р, уплаченной обществом платежным поручением от 25.12.2013 N 8691, при подаче апелляционной жалобы по делу N А63-7644/2013.

Руководствуясь статьями 104, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.06.2014 по делу N А63-893/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова