Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2014 г. N 15АП-13988/14

город Ростов-на-Дону

26 сентября 2014 г.

дело N А53-14359/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца - представителя Хочхарьян С.М. по доверенности от 19.12.2013;

от ответчика - предстаивтеля Лысогор И.А. по доверенности от 19.05.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росста"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2014 по делу N А53-14359/2013

по иску Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Росста"

о взыскании задолженности, пени,

принятое судьей Меленчуком И.С.,

УСТАНОВИЛ:

ГУ МВД России по Ростовской области обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "Росста" о взыскании 3 840 198,22 руб., из них 923 341,97 руб. задолженность, 2 916 856,25 руб. пени. (с учетом уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2014 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить решение, принять по делу новый судебный акт. Доводы апелляционной жалобы основаны на том, что судом первой инстанции неверно и безосновательно сделан вывод о том, что ответчик не выполнил в полном объеме работы, предусмотренные в спорном государственной контракте в оговоренные в нем сроки. Каких либо замечаний в отношении качества и сроков работ истец в актах не указал, заявлений и уведомлений об обнаружении отступлений от договора строительного подряда и недостатков в работе ответчику не направлял и не уведомлял. В соответствии с п. 19.1 работы по контракту считаются принятыми заказчиком с момента утверждения им акта приемки законченного объекта приемочной комиссией. Приемка законченного объекта в эксплуатацию, а равно исполнение обязательств по контракту, была выполнена в соответствии со ст. 1, 19, п. 11.2 контракта и подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию объекта за N RU61310000-7799. В соответствии с п. 12.6, 12.8 контракта предусмотрено осуществление государственного строительного надзора. На основании данного пункта было выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных НПА и проектной документации от 25.12.2012 номер 01.4.636, выданный на основании акта итоговой проверки от 29.12.2012, в котором указан срок окончания реконструкции объекта в декабре 2012 года.

В процессе рассмотрения исковых требований, судом первой инстанции не были рассмотрены и оценены документы, а именно: Разрешение на ввод в эксплуатацию N RU61310000-7799, Акты выполненных работ по форме КС-2, акты по форме КС-3, подписанные обеими сторонами, на общую сумму контракта 19 258 000,00 руб., заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных НПА и Проектной документации от 25.12.2012 номер дела 01.4.636. Учитывая, что ответчиком сроки исполнения обязательств по контракту N 0158100020312000137_216254 от 17.09.2012 нарушены не были, то и применение положений о неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки, от общей стоимости контракта, за каждый день просрочки исполнения обязательства недопустимо.

Судом первой инстанции не исследован должным образом и сам контракт в отношении объемов работ, поскольку в соответствии с п. 2.1., п. 12.1.1. контракта подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с требованиями технического задания, сметой на производство работ и графиком производства Работ. Смета определяет цену работ, что так же подтверждается условиями контракта п. 9.1. "Расчет стоимости работ и затрат приведен в приложении 3, которое является неотъемлемой частью настоящего контракта".

На стр. 5 абзац второй суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик не предоставил доказательств, являются ли допущенные им отступления от технической документации "мелкими отступлениями", а так же повлияли ли они на качество объекта строительства. Данный вывод не соответствующим материалам дела, поскольку в рамках судебного процесса была проведена экспертиза и заключением эксперта N 244/2013 от 12.02.2014, установлено, что данное покрытие соответствует строительным нормам и правилам, так же на основании заключения эксперта можно сделать вывод о том, что данное покрытие пола является материалом не ухудшающим качество работ, и не изменяющим функциональность помещения.

Судом первой инстанции установлено что, в соответствии с контрактом строительный контроль на объекте осуществляло ООО "Общестрой". Однако суд в отношении данного факта не применил положение п. 2 ст. 748 ГК РФ, согласно которому заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик отказался подписать акт проверки выполненных работ строительных работ от 15.01.2013, тогда как доказательств отказа от подписания данного акта в материалы дела истцом не предоставлено.

01.09.2014 в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от ответчика поступили дополнения к апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2014, в которых ответчик указал, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу, что оснований для уменьшения суммы пени в соответствии со ст. 333 ГК РФ не усматривается.

Как следует из материалов дела, между ГУ МВД России по Ростовской области и ООО "Росста" по итогам проведенного открытого аукциона в электронной форме заключен государственный контракт от 17 сентября 2012 года N 0158100020312000137 216254, согласно которого ООО "Росста" обязано своими силами и с использованием своих материалов осуществить выполнение работ по объекту: "Реконструкция административного здания ГУ МВД России по Ростовской области по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская. 21" в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1), сметой на производство работ (Приложение N 3 к настоящему Контракту) и графиком производства работ (Приложение N4) на общую сумму 19 285 000,00 рублей.

Согласно п. 11.2 спорного государственного контракта срок выполнения работ по графику составляет до 20.12.2012.

Оплата в размере 19 285 000,00 рублей произведена ГУ МВД России по Ростовской области на расчетный счет ООО "Росста" в полном объеме.

10 января 2013 года в рамках документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности аппарата ГУ МВД России по Ростовской области, проводимой на основании предписания ГУ МВД России по Ростовской области от 24.11.2012 ревизором КРУ ГУ МВД России по Ростовской области Казютиным С.Г., ревизором КРУ ГУ МВД России по Ростовской области Кобзиным М.Н. совместно с директором ООО "Росста" Карлашом СВ. зам. начальника ООКСиКР ГУ МВД России по Ростовской области В.А. Лещенко, специалистом по тех. надзору ООО "Общестрой" Вилачевым Г.И. было установлено, что по состоянию на 10 января 2013 года строительные работы, с используемыми строительными материалами, указанные в актах о приемке выполненных работ за декабрь 2012 года N 18 от 20.12.2012 года не выполнены по разделу пожарная сигнализация на сумму 136 599,00 рублей.

По акту, составленному также 10 января 2013 года установлено, что состоянию на 10 января 2013 года строительные работы, с используемыми строительными материалами, указанные в актах о приемке выполненных работ за октябрь 2012 года N 9 от 31.10.2012, N 10 от 01.10.2012, за декабрь N 12 от 20.12.2012 не выполнены по разделам кондиционирование, внутренние сантехнические работы на сумму 120 035,28 рублей.

15 января 2013 года был составлен акт проверки выполненных строительных работ по актам о приемке выполненных работ N 2 от 30.09.2012, N 19 от 20.12.2012 и N 21 от 20.12.2012, который ответчик отказался подписать. Согласно данному акту строительные работы не выполнены на сумму 783 028,00 рублей, что зафиксировано старшим ревизором КРУ ГУ МВД России по Ростовской области Пономаревым СП ревизором КРУ ГУ МВД России по Ростовской области Казютиным СП. зам. начальника ООКСиКР ГУ МВД России по Ростовской области В.А. Лещенко и гл. специалистом ООКСиКР ГУ МВД России по Ростовской области Глушковым А.А.

Таким образом, сумма не выполненных ООО "Росста" работ по вышеуказанному государственному контракту составила 1 039 662,28 рубля.

В связи с частичным выполнением работ, выявленных в результате комиссионного осмотра 27 сентября 2013 года во исполнение определения Арбитражного суда Ростовской области от 11 сентября 2013 года установлено, что строительные работы (по разделу пожарная сигнализация на сумму 136 599,00 рублей, по разделу внутренние сантехнические работы 1 вентилятор на сумму 3714,97 рублей не выполнены на сумму 140 313,97 рублей.

Актом выполненных строительных работ от 15 января 2013 года составленному по актам о приемке выполненных работ N 2 от 30.09.2012, N 19 от 20.12.2012 и N 21 от 20.12.2012 года в рамках ревизии КРУ ГУ МВД России по Ростовской области строительные работы по разделу полы не выполнены на сумму 783 028,00 рублей. Таким образом, на настоящий момент сумма не выполненных работ по государственному контракту от 17 сентября 2012 года N 0158100020312000137 216254 составляет 923 341,97 рублей.

В соответствии с пунктом 16.5 государственного контракта от 17 сентября 2012 года N 0158100020312000137216254 в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки, от общей стоимости контракта, за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки за период с 20.12.2012 года по 23.06.2014 произведен истцом в размере 1/300 ставки рефинансирования за 550 дней просрочки. Сумма 19 285 000,00 руб. 8,25 % - ставка рефинансирования (Указание Банка России от 13.09.2012 N 2873-У "О размере ставки рефинансирования Банка России")19 285 000,00х 8,25% : 300 х 550 дней = 2 916 856,25 рублей.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по выполнению работ послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции, государственный контракт от 17 сентября 2012 года N 0158100020312000137 216254 был заключен по итогам проведенного открытого аукциона в электронной форме.

Согласно пункта 5 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) "при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 Закона о размещении заказов, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 Закона о размещении заказов.

Отношения сторон по указанному выше государственному контракту регулируются положениями закона о размещении заказов, не предусматривающего возможности внесения изменений в условия заключенного контракта заказчик не имеет права вносить изменения в государственный контракт и в приложения государственного контракта, которые являются его неотъемлемой частью.

В суде первой инстанции, как и в доводах своей апелляционной жалобы ответчик указал, что работы по устройству пола выполнены в полном объеме с частичным использованием заменного материала - ламината и данный факт подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 30.09.2012, N 19 от 20.12.2012 и N 21 от 20.12.2012. Однако, в указанных актах указано, что устройство пола выполнено из керамических плиток.

Заказчик в контракте указывает только те сведения о товаре, которые предоставляет потенциальный подрядчик в своей заявке на участие в аукционе.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, доказательств согласования именно с заказчиком, а не с проектной организацией частичной замены материалов с керамической плитки на ломинат в помещениях второго этажа спорного здания, ответчиком в материалы дела не представлено. Письмо проектировщика о наличии возможности такой замены материала полов в помещениях второго этажа спорного здания не может явиться выражением воли заказчика на такую замену материала. Следовательно, данные работы суд первой инстанции обосновано признал выполненными с нарушением условий спорного государственного контракта и проектной документации к нему.

Доказательств фактического выполнения работ на объекте по устройству пожарной сигнализации и установки одного из кондиционеров, что нашло отражение в акте проверки, ответчиком в материалы дела также не представлено.

При этом, как работы по устройству полов из ломината в помещениях второго этажа спорного здания, так и по установке пожарной сигнализации и одного кондиционера в спорном здании, являясь выполненными с нарушением условий договора, проектной документации к нему либо являясь фактически не выполненными, были фактически оплачены истцом в адрес ответчика, то сумма денежных средств за данные виду работ является неосновательным обогащением на стороне ответчика.

Ввиду фактического невыполнения ответчиком по выше указанным причинам полного объема работ, предусмотренного спорным государственным контрактом в оговоренные в нем сроки, истцом на основании п. 16.5 спорного государственного контракта произведено начисление пени за период с 20.12.2013 по 23.06.2014 в сумме 2 916 856,25 руб.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно причиняется компенсация не только за не исполнение в срок обязательств, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Апелляционный суд, исходя из всех обстоятельств спора, связанных с формированием условий отношений сторон, а также из поведения ответчика, частично выполнившего работы, выявленные в результате комиссионного осмотра 27 сентября 2013 года, приходит к выводу, что неустойка подлежит расчету, исходя из стоимости невыполненных работ, а не от общей цены контракта. Подобная правовая позиция нашла отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13 и от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013.

Таким образом, судом апелляционной инстанции был произведен перерасчет неустойки от суммы задолженности по следующей формуле: 923 341,97 * 8,25 / 300 * 550 / 100 = 139 655,47 рубля.

Решение суда первой инстанции по указанным мотивам подлежит изменению в части размера присужденного к взысканию размера неустойки.

В соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распределение судебных издержек по делу также надлежит изменить.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2014 по делу N А53-14359/2013 изменить в части размера присужденной к взысканию неустойки и распределения судебных издержек.

Изложить абзац 3 и 4 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росста" (ИНН 2350011877, ОГРН 1102350000536) в пользу ГУ МВД России по Ростовской области (ИНН 6164049013, ОГРН 1026103286978) 1 061 551 рублей 24 копейки задолженности и неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росста" (ИНН 2350011877, ОГРН 1102350000536) в доход федерального бюджета 11 651,58 руб. государственной пошлины".

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

М.В. Ильина О.Х. Тимченко