Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2014 г. N 09АП-36404/14

г. Москва

18 сентября 2014 г.

Дело N А40-50012/14

Резолютивная часть постановления объявлена "11" сентября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" сентября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2014 по делу N А40-50012/14, принятое судьей А.Н. Нагорной по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" (119034, г Москва, Соймоновский проезд, д. 7, стр. 1; ОГРН: 1035001601513) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (119048, г. Москва, ул. Доватора, д. 12, кор.2, стр.5; ОГРН: 1035001601513)

от 05.12.2013 г. N 1941 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) за четвертый квартал 2010 г. в размере 2 011 656 руб. и пени в размере 11 188 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 402 331 руб.; признании недействительным требования N 444 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 24.03.2014

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Федоров Д.Е. по дов. от 02.07.2014

от заинтересованного лица - Сукочев С.Е. по дов. от 15.04.2014; Кривцова К.В. по дов. от 13.11.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением от 23.06.2014 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "РогСибАл" требования частично. Признано недействительным, принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве от 05.12.2013 г. N 1941 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость за четвертый квартал 2010 г. в размере 2 011 656 руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в размере 11 188 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 402 331 руб. Оставлено без рассмотрения требование Общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" о признании недействительным требования Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве N 444 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 24.03.2014 г. по основаниям п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "РогСибАл" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" (далее - заявитель, общество), по результатам которой составлен акт от 17.10.2013 N 792 (т.4 л.д.63-100) и с учетом возражений заявителя (т.4 л.д.146-149) налоговым органом принято решение от 05.12.2013 г. N 1041 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Указанным решением заявителю: доначислена сумма неуплаченного налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 2 011 656 руб.; уменьшены убытки, исчисленные по налогу на прибыль за 2011 год, в размере 11 414 600 руб., он привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) в виде штрафа в размере 402 331 руб.; начисчислены пени в размере 11 188 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета (т.2 л.д.97-139). Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 07.03.2014 г. N 21-19/021443 (т.4 л.д.2-6) решение Инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения (т.2 л.д.140-146). На основании оспариваемого решения Инспекцией было выставлено требование N 444 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 24.03.2014 г. (т.2 л.д.147). По настоящему делу заявитель оспаривает решение Инспекции от 05.12.2013 года N 1041 в части доначисления суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 2 011 656 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 402 331 руб., начисления пени в размере 11 188 руб., а также просит признать недействительным требование N 444 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.03.2014 г., выставленное налоговым органом на основании оспариваемого решения о привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, обоснованием для вынесения решения Инспекции в оспариваемой части послужил вывод налогового органа о том, что в связи с принятием Правительством Российской Федерации Постановления от 30.11.2010 г. N 955 общество перестало быть ответственным исполнителем строительства олимпийских объектов в части объекта "Гостиница для размещения представителей Международного олимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 5 звезд (на 500 номеров), Имеретинская низменность (указанным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2010 г. N 955 ответственным исполнителем данного объекта было утверждено ООО "ОтельСтрой", с которым обществом заключен договор от 24.01.2011 года N 1 о передаче прав и обязанностей ответственного исполнителя по агентскому договору от 31.03.2010 г. N 3103-20110-3). Следовательно, как полагал налоговый орган, в дальнейшем заявитель не получит доход от операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость по данному олимпийскому объекту, поэтому на основании подп. 1 п. 2 статьи 170 НК РФ заявитель обязан был в 4-м квартале 2010 г. восстановить налог на добавленную стоимость в сумме 992 502,83 руб., ранее принятый к вычету в 1-м квартале 2010 г. (договор от 01.12.2009 года N ОД-01/1009 с ООО "Штрабаг-Юг" об оказании консультационных услуг); и в сумме 1 089 153 руб., ранее принятый к вычету в 3-м квартале 2010 г. (договор от 30.03.2009 г. N04/09 с ЗАО "Проектная фирма "Градо" по предпроектным работам (Эскизный проект). Поскольку данная обязанность обществом самостоятельно исполнена не была, налоговый орган произвел доначисление налога на добавленную стоимость в общей сумме 2 011 656 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа за налоговый период, в котором было принято вышеуказанное постановление Правительства РФ. По мнению суда апелляционной инстанции решение Инспекции в оспариваемой части является недействительным по следующим основаниям.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N 991 "Программа строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта" (впоследствии было изменено постановлением от 13.11.2010 г. N 910) заявитель являлся ответственным исполнителем и инвестором строительства ряда олимпийских объектов: основной Олимпийской деревни (3000 мест), Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство) (п. 15 постановления); комплекса зданий и сооружений для размещения Олимпийского и Международного Параолимпийского комитета с уровнем обслуживания 4 звезды (на 1285 апартаментов), Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство) (п. 19 постановления); а также гостиницы для размещения представителей Международного олимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 5 звезд (на 500 номеров), Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство) (п. 18 постановления).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2010 г. N 955 было внесено изменение в п. 18 Программы строительства олимпийских объектов, которым ответственным исполнителем по проектированию и строительству объекта "Гостиница для размещения представителей Международного олимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 5 звезд (на 500 номеров), Имеретинская низменность, было утверждено ООО "ОтельСтрой".

В связи со сменой ответственного исполнителя по указанному объекту Общество и ООО "ОтельСтрой" заключили договор от 24.01.2011 г. N 1 о передаче прав и обязанностей Общества по агентскому договору от 31.03.2010 г. N 3103-20110-3, согласно которому ООО "РогСибАл" передал ООО "ОтельСтрой" в полном объеме свои права и обязанности как ответственного исполнителя в части олимпийского объекта "Гостиница для размещения представителей Международного олимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 5 звезд (на 500 номеров), Имеретинская низменность (проектные, изыскательские работы, строительство), во исполнение данного договора Общество пояснило, что им была передана вся имеющаяся у него документация по данному проекту (договоры и дополнительные соглашения). Однако документы, имеющие отношение к спорным вычетам, составленные по результатам взаимоотношений с ООО "Штрабаг-Юг" и ЗАО "Проектная фирма "Градо", новому ответственному исполнителю не передавались.

В соответствии с пп.2 пункта 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам подлежат восстановлению в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в п.2 ст. 170 НК РФ. Подпунктом 1 п.2 ст. 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию РФ, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения)

По мнению Инспекции, в данном случае Заявитель, в нарушение положений пп.1 п.2 статьи 170 НК РФ ООО "РогСибАл" не восстановило налог на добавленную стоимость в 4-м квартале 2010 года в сумме 992 502,83 рублей, ранее принятый к вычету в 1-м квартале 2010 года, договор от 01.12.2009 года N ОД-01/1009 с ООО "ШтрабагЮг" об оказании консультационных услуг и в сумме 1 089 153 рубля, ранее принятый к вычету в 3-м квартале 2010 г., договор от 30.03.2009 г. N 04/09 с ЗАО "Проектная фирма "Градо" по предпроектным работам (Эскизный проект). В этой связи налоговый орган полагает, что в случае передачи прав ответственного исполнителя по строительству олимпийского объекта и неполучения в дальнейшем доходов связанных с осуществлением операций подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, сумма налога на добавленную стоимость по ранее заключенным договорам направленных на реализацию полномочий ответственного исполнителя по строительству олимпийского объекта должна быть восстановлена к уплате в бюджет. Данный вывод Заявителя отклоняется по следующим положениям.

Согласно пп.1 п. 2 и пп.2 п. 3 статьи 170 НК РФ основанием для восстановления суммы НДС предъявленной покупателю по товарам (работам, услугам) и ранее принятой к налоговому вычету, является дальнейшее использование таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, указанных в п.2 ст. 170 НК РФ т.е. используемых для операций не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). Таким образом, квалифицирующим признаком указанных норм Кодекса является дальнейшее использование товаров (работ, услуг).

В данном случае ООО "РогСибАл" в дальнейшем не использовало результат товаров (работ, услуг) полученный от договоров заключенных с ООО "ШтрабагЮг" и ЗАО "Проектная фирма "Градо" в связи с тем, что на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 30 ноября 2010 года N 955 ООО "РогСибАл" перестало быть ответственным исполнителем по части пункта программы N 18 в отношении объекта "Гостиница для размещения представителей Международного олимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 5 звезд (на 500 номеров), Имеретинская низменность (проектные, изыскательские работы, строительство). Данные результаты товаров (работ, услуг) не передавались для дальнейшего использования ООО "ОтельСтрой", ставшего ответственным исполнителем по данному объекту олимпийского строительства.

Соответственно в действиях ООО РогСибАл отсутствуют упомянутый основной квалифицирующий признак пунктов 2 и 3 ст. 170 НК РФ. Данное обстоятельство не было предметом исследования налогового органа в рамках проведенной налоговой проверки, соответствующих документов у ООО "ОтельСтрой" подтверждающих использование результата полученных товаров (работ, услуг) в результате заключенных договоров 01.12.2009 года N ОД-01/1009 с ООО "ШтрабагЮг" и 30.03.2009 г. N 04/09 с ЗАО "Проектная фирма "Градо" ни у ООО "РогСибАл" не запрашивалось.

Ссылка налогового органа на заключенный между ООО "РогСибАл" и ООО "ОтельСтрой" договор от 24.01.2011 года N 1 о передаче прав и обязанностей по агентскому договору от 31.03.2010 г. N3103-20110-3 не подтверждает факт передачи результатов товаров (работ, услуг) полученных в результате заключенных договоров с ООО "ШтрабагЮг" и ЗАО "Проектная фирма "Градо". Из текста самого договора и приложений к нему усматривается, что в рамках договора переданы права по агентскому договору, сам договор и дополнительные соглашения к нему (п.2.1 Договора). В приложении N1 к договору установлен перечень договоров, переданных ООО "Отель-Строй" вместе с правами ответственного исполнителя по пункту программы олимпийского строительства. В указанном перечне договора с ООО "ШтрабагЮг" и ЗАО "Проектная фирма "Градо" отсутствуют. В этой связи налоговый орган пришел к выводу о необходимости восстановить к уплате налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года.

В данном случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сам по себе факт невозможности дальнейшего использования результата работ (услуг) по объективным и независящим от налогоплательщика причинам не является основанием для восстановления НДС, ранее принятого к вычету с соблюдением требований законодательства о налогах и сборах, по крайней мере такое основание для восстановления налога не предусмотрено положениями пунктов 2 и 3 ст. 170 НК РФ.

Довод апелляционной жалобы налогового органа о необоснованности вывода суда первой инстанции в части, подлежащей восстановлению сумм НДС подлежащей восстановлению, заинтересованное лицо, повторяя текст решения о привлечении к налоговой ответственности и отзыва на заявление о признании недействительным ненормативно - правового акта указывает:

При определении размера сумм НДС подлежащего восстановлению к уплате в части договора от 01.12.2009 г. N ОД-01/1009 на оказание консультационных услуг заключенного с ООО "ШтрабагЮг" налоговый орган руководствовался следующим.

Согласно условий договора ООО "ШтрабагЮГ" предоставляло консультационные услуги по трем объектам олимпийского строительства (пункты программы олимпийского строительства 15,18,19). ООО "РогСибАл" в 1 квартале 2010 года включена в состав налоговых вычетов сумма НДС в размере 2 767 508,50 рублей по счетам-фактурам, выставленным ООО "ШтрабагЮГ". Консультационные услуги оказаны в отношении всех (трех) олимпийских объектов, при этом стоимость консультационных услуг не распределялась ООО "РогСибАл" между отдельными объектами и была сформирована в целом по договору. Так как всего олимпийских объектов, в отношении которых оказывались консультационные услуги было три, то общая сумма налогового вычета была разделена налоговым органом на три. Одна третья часть 992 503 рублей, приходящаяся по мнению налогового органа на гостиницу для размещения представителей Международного олимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 5 звезд (на 500 номеров), и подлежала восстановлению к уплате в связи с утратой ООО "РогСибАл" статуса ответственного исполнителя. С учетом изложенных обстоятельств, размер вменяемых ООО "РогСибАл" налоговых обязательств в части восстановления НДС по взаимоотношениям с ООО "ШтрабагЮГ" нельзя признать достоверными и соответствующим фактическим обстоятельствам. Налоговым органом при расчете размера сумм НДС подлежащего восстановлению не учтено, что все обьекты проектирования и строительства были различны по своим характеристикам (объекты основной олимпийской деревни (3000 мест) включали в себя 47 построенных корпусов (отдельно стоящих зданий), объекты комплекса зданий и сооружений для размещения Олимпийского и Международного Параолимпийского комитета с уровнем обслуживания 4 звезды (на 1285 апартаментов) - 19 корпусов, один из которых гостиница, сопоставимая по характеристикам со спорным объектом; а собственно спорный объект -гостиница для размещения представителей Международного олимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 5 звезд (на 500 номеров) состоит из одного здания.

При определении размера сумм НДС подлежащего восстановлению к уплате в части договора от 30.03.2009 г. N 04/09 на выполнение проектных работ заключенного с ЗАО "Градо" налоговый орган руководствовался следующим. Согласно условий договора ЗАО "Градо", пояснений, показаний свидетелей, агентского договора, договоров заключенных между ЗАО "Градо" и ООО "ГрандПроектСити" (непосредственный исполнитель работ), налоговый орган произвел расчет суммы НДС приходящегося на объект, по которому ООО "РогСибАл" утратило статус ответственного исполнителя следующим образом: территория участка составила 7 Га, что составляет 70 000 кв.м. х 102 рубля(3 доллара США х 34 рубля) = 7 140 000 рублей, в т.ч. НДС 1 089 152,54 рублей. Размер вменяемого ООО "РогСибАл" налогового обязательства в части восстановления НДС по взаимоотношениям с ЗАО "Градо" нельзя признать достоверными и соответствующим фактическим обстоятельствам. Расчет произведен как и в случае с ООО "ШтрабагЮГ" расчетным путем без учета особенностей учета ООО "РогСибАл" понесенных затрат (они не распределялись по объектам строительства и проектирования, а были учтены в целом по договору), а также того обстоятельства, что все три олимпийских объекта, по которым ООО "РогСибАл" являлось ответственным исполнителем, находились в непосредственной территориальной близости друг к другу, эскизный проект составлялся по всей территории, на которой располагались объекты, и являлся основанием для дальнейших работ на стадии проект и получения разрешения на строительство. Аналогичную позицию по вопросу обоснованности расчета сумм НДС подлежащих восстановлению высказал суд первой инстанции в обжалуемом решении от 23.06.2014 г. по настоящему делу.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2014 по делу N А40-50012/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова