Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2014 г. N 09АП-35176/14

г. Москва

03 октября 2014 г.

Дело N А40-56381/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2014 г. по делу N А40-56381/2014 (120-379), принятое судьей Блинниковой И.А.,

по заявлению ООО "Энерго-Арсенал"

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Орехов Д.В. по дов. от 03.09.2014 г.;
от ответчика:	Селиванов М.М. по дов. от 06.12.2013 г. N ИА/49131/13;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энерго-Арсенал" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 24.12.2013 г. по делу N Р-123/13 о включении сведений, представленных заказчиком в отношении ООО "Энерго-Арсенал" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2014 вышеуказанные требования удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о не соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, влекущего для заявителя последствия нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, при вынесении решения суд неполно выяснил обстоятельства. Имеющие значение для дела, не подтвердил доказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, выводы сделанные судом в решении не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Представителем заинтересованного лица письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ не представлен.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя с решением суда согласен, доводы апелляционной жалобы, аж также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Федеральная служба исполнения наказаний (далее - Заказчик) представила в ФАС России в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о размещении заказов) сведения в отношении ООО "Энерго-Арсенал" для включения в Реестр.

Комиссия ФАС России в результате осуществления проверки факта уклонения от заключения государственного контракта и проведения на основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки установила:

11.10.2013 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникативной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг www.zakupki.gov.na (далее - Официальный сайт) размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку интегрированной системы безопасности для ФКУ СИЗО-1 ФСИН России (номер извещения 0173100007913000284) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 19 297 600 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 12.11.2013 N 293/2 (далее - Протокол) победителем Аукциона признано ООО "Энерго-Арсенал" с ценой 18 332 720 рублей.

13.11.2013 Заказчиком размещен Протокол на сайте Оператора электронной площадки.

Заказчик 18.11.2013, в соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направил Оператору электронной площадки без подписи Заказчика, проект государственного контракта.

18.11.2013 Оператор электронной площадки в соответствии с частью 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направил проект контракта без усиленной электронной подписи лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, составленный путем включения цены контракта, предложенной ООО "Энерго-Арсенал" в период проведения Аукциона.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной

подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий.

22.11.2013 ООО "Энерго-Арсенал", т.е. в срок, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направило Оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени ООО "Энерго-Арсенал", а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок документ об обеспечении исполнения контракта, а именно банковскую гарантию Коммерческого банка "Еврокапитал-Альянс" (ООО) от 14.11.2013 N БГ 51112-1221-2013 (далее -Банковская гарантия).

26.11.2013 Заказчиком на Официальном сайте опубликован протокол об отказе от заключения контракта в связи с "...несоответствием обеспечения исполнения Контракта (Банковская гарантия)..."

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных статьей 41.12 Закона о размещении заказов, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

На заседании Комиссии установлено, что Банковская гарантия не соответствует Закону о размещении заказов. Так, например, согласно п. 1 Банковской гарантии Банк "...обязуется возместить ФСИН России (Бенефициару), по его первому требованию, убытки при наступлении условий ответственности Гаранта, указанных в настоящей банковской гарантии...".

Согласно статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство Банка уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате.

Исходя из выше изложенного, ФАС России сделан вывод, что Банковская гарантия не выполняет своей обеспечительной функции по Контракту, т.к. не соответствует положению статьи 368 ГК РФ и не является документом об обеспечении исполнения контракта.

Таким образом, в связи с тем, что ООО "Энерго-Арсенал" в срок, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил Оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от ООО "Энерго-Арсенал" документ об обеспечении исполнения контракта, решением от 24.12.2013 г. по делу N П-129/13 сведения в отношении ООО "Энерго-Арсенал" включены Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения контракта.

Посчитав вынесенное решение не соответствующим действующему законодательству, фактическим обстоятельствам дела, а также нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ " О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что Заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В настоящем случае, как следует из материалов дела в соответствии с требованиями статьи 41.12 Закона о размещении заказов ООО "Энерго-Арсенал" в установленные сроки был подписан проект контракта и направлен документ об обеспечении исполнения контракта, а именно Банковская гарантия N БГ 51112-1221-2013, выданная ООО Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс", на сумму 5 789 280.00 рублей.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.).

Таким образом, отсутствие в банковской гарантии от 14.11.2013 N БГ 51112-1221-2013, выданной КБ "Еврокапитал-Альянс" отдельных условий, предусмотренных статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является основанием для признания банковской гарантии ненадлежащей, а, следовательно, включение сведений об ООО "Энерго-Арсенал" на данном основании - противоречит гражданскому законодательству, статьям 41.12 и 19 Закона о размещении заказов.

Из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 октября 2012 года N ВАС-13566/12 следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ.

Из материалов дела усматривается, что при вынесении оспариваемого решения ФАС России не было учтено, что ООО "Энерго-Арсенал" своевременно подписан проект контракта и предоставлен документ об обеспечении контракта; были перечислены денежные средства в размере 964880 рублей в обеспечение заявки на участие в аукционе; перечислены средства на оплату банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта в размере 86839, 20 рублей; проект банковской гарантии был направлен в адрес заказчика по электронной почте, в целях согласования условий банковской гарантии; вместе с тем какие-либо возражения адрес общества направлены не были; в целях подготовки к исполнению контракта были проведены мероприятия по закупке необходимых товаров (копия счетов на оплату N 609 от 19.11.2013, N 4558122 от 11.11.2013, N 24207 от 11.11.2013);

Кроме того ООО "Энерго-Арсенал" направлена в адрес заказчика банковская гарантия, не отвечающая, по мнению заказчика, требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации общество обратилось в банк с претензией.

В своем письме N б/н от 28.11.2013 банк подтвердил, что названная банковская гарантия обеспечивает защиту прав и законных интересов заказчика как бенефициара, в случае неисполнения обязательств по контракту в адрес заказчика с предложением внести залог, вместо банковской гарантии;

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что действия ООО "Энерго-Арсенал" были направлены на заключение государственного контракта, в связи с чем факта уклонения от заключения государственного контракта, являющегося основанием в соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, как судом первой инстанции, так и апелляционным судом не установлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о незаконности решения ФАС России о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года и наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст.4 АПК РФ и ст. 11 ГК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия(бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным. Решение и действия (бездействия) незаконными.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2014 г. по делу N А40-56381/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов