Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2014 г. N 09АП-38293/13

город Москва

24 сентября 2014 г.

Дело N А40-37232/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Крыловой А.Н.

судей: Елоева А.М., Пирожкова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Промстройтехно-Инвест" на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2013 по делу N А40-37232/2013, принятое судьей Гусенковым М.О. по иску Общества с ограниченной ответственностью "Деливер Строй" (ОГРН 5107746037713) к Закрытому акционерному обществу "Промстройтехно-Инвест" (ОГРН 1037739271140) о взыскании долга и неустойки по договору поставки.

при участии в судебном заседании:

от истца: Дериглазов В.В. по доверенности от 29.07.2014 N 11, Винниченко А.Ф. по доверенности от 29.07.2014 N 12;

от ответчика: Резцов В.В. по доверенности от 15.09.2014, Усачев С.Н. по доверенности от 01.11.2012 б/н, Гусейнов Р.О. по доверенности от 15.09.2014 б/н.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Деливер Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "Промстройтехно-Инвест" о взыскании задолженности по договору N 07/К11 от 01 марта 2011 в размере 11245677 руб. 50 коп. основного долга и 1 206 667 руб. 98 коп. неустойки.

При этом истец ссылался на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по спорному договору N 07/К11 от 01 марта 2011.

Решением от 07.08.2013 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил исковые требования в полном объеме, признав их документально подтвержденными материалами дела.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании доводов апелляционной жалобы заявитель указал на поставку товара ненадлежащего качества, в связи с указанным обстоятельством ответчик понес убытки, так как вынужден был производить дополнительные работы по усилению бетонных конструкций.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 года по делу назначена строительно-техническая экспертиза на предмет определения качества, поставленной в рамках спорного договора бетонной смеси.

29.07.2014 в адрес Девятого арбитражного апелляционного суда поступило экспертное заключение НИИЖБ ОАО "НИЦ "Строительство", в связи с чем, Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2014 производство по делу N А40-37232/13-162-449 возобновлено, судебное заседание назначено на 16.09.2014.

Протокольным определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2014 в судебном заседании объявлен перерыв до 17.09.2014.

В судебном заседании заявитель доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить и с учетом выводов экспертизы провести соразмерное уменьшение цены товара.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Кроме того, представитель истца заявил о фальсификации экспертизы, ходатайства о допросе свидетелей, эксперта о назначении повторной экспертизы, о приобщении к материалам дела заключения специалиста, об истребовании доказательств, о фальсификации доказательств.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных ходатайств о допросе свидетелей, назначении повторной экспертизы, об истребовании доказательств, о фальсификации доказательств, о приобщении к материалам дела заключения специалиста, о допросе эксперта поддержал.

Судом ходатайство истца о допросе эксперта удовлетворено, в судебное заседание вызывался эксперт Бруссер М.И., проводивший экспертизу.

Суд, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, определил отказать в удовлетворении заявленных ходатайств о допросе свидетелей, о приобщении к материалам дела заключения специалиста, об истребовании доказательств, о назначении повторной экспертизы, поскольку имеющиеся в деле доказательства позволяют полно и всесторонне рассмотреть дело.

Заявление о фальсификации оставлено без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд полагает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению.

Из материалов дела усматривается, что 01 марта 2011 между истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) заключен договор N 07/К11 от 01 марта 2011, в соответствии с условиями которого продавец обязуется передать продукцию в собственность покупателю в порядке, количестве и по качеству, отраженным в договоре и приложениях к нему, а покупатель обязуется принять продукцию и уплатить за нее определенную приложением N 2 к договору цену (п.2.1).

Качество продукции должно соответствовать требованиям ГОСТ И ТУ РФ, а также сертификатам соответствия (договор, технические условия ( т.1 л.д. 15,21).

В п.5.2.3 Договора предусмотрено, что продавец отвечает за поставку продукции ненадлежащего качества при установлении данного факта в соответствии с условиями договора обязан в сроки, согласованные сторонами, произвести поставку продукции надлежащего качества (т.1 л.д. 18).

Во исполнение условий договора истец поставил покупателю товар на общую сумму 144 763 557 руб. 50 коп., что подтверждается товарными накладными, представленными в материалы дела.

Ответчиком товар был оплачен частично, в результате чего общая сумма задолженности на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции составляла 11 245 677 руб. 50 коп.

На основании указанных обстоятельств, суд пришел к выводу о том, что иск подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, судом не дана оценка представленным Ответчиком доказательствам.

Согласно материалом дела Истец на объект Ответчика "Аннино" поставил 2379,1 м3 бетона, прочность которого, по условиям договора поставки, должна быть не ниже 27-33 МПа.

Однако Ответчиком было выявлено несоответствие классов прочности поставленного бетона. На основании лабораторных испытаний проведенных ООО "ЦТОК и ООО "Технический центр" установлено, что прочность бетона составила 13-26 МПа.

На предмет указанного несоответствия класса поставленного бетона Ответчиком были составлены акты (имеются в материалах дела), подписанные уполномоченными работниками Истца, Истец вышеуказанные Акты получил, возражений и разногласий по ним в адрес Ответчика не предоставил.

Истец на объект Ответчика "МИФИ" поставило 1 436,5 м3 бетона, прочность которого должна быть не ниже 27-33 МПа.

Ответчиком было выявлено несоответствие классов прочности поставленного бетона. На основании лабораторных испытаний проведенных ООО "Технический центр" установлено, что прочность бетона составила 10-26 МПа.

На предмет указанного несоответствия класса поставленного Ответчиком были составлены акты от 19.03.2012 и 17.04.2012 Истец вышеуказанные акты получил, возражений и разногласий по ним в адрес Ответчика не предоставил.

В связи с поставкой товара ненадлежащего качества Ответчиком при участии Истца были составлены акты об установленном расхождении по качеству товаров и предъявлены Истцу претензии. До настоящего времени Истец товар надлежащего качества не поставил, замена товара ненадлежащего качества не произведена, ответа на претензию не поступило.

Для правильного разрешения дела по существу, апелляционным судом была назначена судебная строительно-техническая |экспертиза.

Экспертом были даны следующие ответы на вопросы, поставленные в определении Суда.

1. Вопрос: "Соответствует ли поставленный ООО "Деливер Строй" бетон заявленной марке Б25?"

1. Ответ. Бетонная смесь проектного класса прочности на сжатие В25, поставленная ООО "Деливер Строй" на объект ТЦ "Атлантис" в периоды: 28.12.2011; 14.01.2012; 28.01.2012 и 05.02.2012 - общим объемом 2427 м3 - не соответствовала требованиям ГОСТ 7473-2010 и ГОСТ 18105-2010 к бетону класса В25. Указанное несоответствие подтверждается результатами входного контроля прочности бетона; результатами операционного контроля прочности бетона в конструкциях фундаментной плиты и результатами экспертного определения прочности бетона в конструкции.

Кроме того, отсутствие на заводах-изготовителях бетонной смеси системы статистического контроля качества, предусмотренной, как обязательной ГОСТ 18105, делает весь объем бетонной смеси -некондиционным, т.е. браком, не соответствующем условиям договора на поставку, что подтверждается наличием фальсифицированных документов о качестве (паспортами) на бетонную смесь заводов: ООО "Арт Бетон Строй"; ООО "Дел Ко" (Приложение 12).

2. Вопрос: "Какой марке соответствует данный бетон?"

2. Ответ. По данным входного контроля прочности бетона в период бетонирования плиты фундамента (см. табл. 1) прочность бетона колебалась в интервале от 7,7 МПа до 27,1 МПа, при средней прочности R 14,9 МПа и среднем партионном коэффициенте вариации V=47%, что по ГОСТ 18105 (п. 7.1, табл. 2) является недопустимым, т.к. максимально допустимый коэффициент вариации составляет 16%.

3. Вопрос: "Какой объем поставленного бетона не соответствует бетону марки Б25?"

Ответ. По данным товарных накладных объем бетонной смеси поставленной ООО "Деливер Строй" на фундаментную плиту ТЦ "Атлантис" составляет: захватка N 1 - 864 м3, захватка N 2 - 364 м3, захватка N 3 - 660 м3, захватка N 4 - 539 м3. Общий объем - 2.427 м3.

4. Вопрос: "Какая стоимость бетона не соответствующего марке Б25?"

Ответ. Бетонная смесь, уложенная в захватки N 1 и N 2 стоила 4350 руб/м3; уложенная в захватки N 3 и N 4 - 4250 руб/м3. Соответственно стоимость бетонной смеси составила: (864+364) 4350 + (660+539) 4250 = 5.341.800+5.095.750 = 10.437.550 руб. (Приложение N 2 к договору на поставку бетонной смеси (Приложение N 13).

5. Вопрос: "Могли ли работы по укладке бетона привести к изменению его марки с Б25 на иную, и ухудшить его качество?"

Ответ. Да могли, но анализ исполнительной документации по производству работ по бетонированию плиты фундамента (Проект производства работ (ПНР); температурные листы контроля режима твердения бетона в конструкциях; отсутствие свидетельств об изменении состава бетонной смеси, доставленной на объект; акты о поставке некачественного бетона в периоды изготовления фундаментной плиты) показал, что потребитель бетонной смеси (ЗАО "Промстройтехно-Инвест") выполнял все работы по укладке бетонной смеси в конструкции, в соответствии с действующими нормативными документами по технологии проведения бетонных работ и в т.ч. СП 63.13330.2012 "Свод правил. Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения" и СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции".

Таким образом, экспертом даны полные ответы на все вопросы, поставленные судом на разрешение эксперта.

Указанные выводы эксперт подтвердил в судебном заседании апелляционной инстанции. Кроме того, пояснил, что, учитывая особенность поставленного товара, застывший бетонный раствор, ввиду чего замена его невозможна, в настоящее время он мог быть возвращен лишь в виде бетонного лома, стоимость которого в настоящее время составляет 300 рублей за м3.

Оценив указанные доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что в данном случае товар, поставленный истцом ответчику не соответствует характеристикам определенным условиям договора (техническим условиям), что свидетельствует о существенном нарушении условий договора о качестве поставляемой продукции.

В соответствии со ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Статьей 518 ГК РФ предусмотрено право покупателя (получателя) которому поставлены товары ненадлежащего качества, предъявить поставщику требования, указанные в ст. 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленного товара, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

На основании п. 1 ст. 475 ГК РФ, если недостатки товара не оговорены продавцом, покупатель которому передан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

В соответствии с заключением эксперта ответчиком представлен расчет о соразмерном уменьшении цены: по которому сумма долга по качественной продукции составляет 808 127 руб., размер неустойки в связи с просрочкой погашения указанной задолженности 117 628 руб. 97 коп. Стоимость лома бетона 703 803 рублей (расчет представлен в материалы дела). Ответчик также просит снизить размер неустойки, применив ст. 333 ГК РФ.

Указанный расчет истцом не оспорен.

Представленные Ответчиком в ходе рассмотрения дела документы, в совокупности с иными доказательства, свидетельствует о том, что Истец фактически не осуществил поставку того товара, который заказывал у него Ответчик. Более того, в связи с поставкой некачественного товара Ответчик понес убытки.

При этом Истец не доказал отсутствие вины в ненадлежащем исполнении им обязательств по поставке товара; также не представлено доказательств принятия всех возможных мер, направленных на надлежащее исполнение обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Оценивая собранные доказательства в совокупности, суд находит исковые требования Истца подлежащими частичному удовлетворению: взысканию с ответчика в пользу истца подлежит сумма в размере 1 511 930 руб. 00 коп., из которых: 808 127 руб. 00 коп. - сумма долга, 703 803 руб. 00 коп. - стоимость лома бетона, а также неустойка в размере 117 628 руб. 97 коп., в связи с соразмерным уменьшением покупной цены на поставленный товар.

Вместе с тем суд не находит оснований, предусмотренных ст. 333 ГК РФ, для снижения размера неустойки, поскольку находит размер взысканной неустойки соразмерным последствиям нарушенного обязательства по оплате товара.

Таким образом, в нарушение ст.ст. 71, 168 АПК РФ выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, суд не применил закон, подлежащий применению.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2013 по делу N А40-37232/2013 изменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Промстройтехно-Инвест" (ОГРН 1037739271140) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Деливер Строй" (ОГРН 5107746037713) задолженность в размере 1 511 930 руб. 00 коп., а также неустойку в размере 117 628 руб. 97 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Деливер Строй" (ОГРН 5107746037713) в пользу НИИЖБ ОАО "НИЦ "Строительство" 535 000 руб. 00 коп.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Промстройтехно-Инвест" (ОГРН 1037739271140) с депозита Девятого арбитражного апелляционного суда сумму в размере 100 000 руб. 00 коп., перечисленную по платежному поручению N 7421 от 03.12.2013 за проведение экспертизы по делу N А40-37232/2013.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Промстройтехно-Инвест" (ОГРН 1037739271140) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Деливер Строй" (ОГРН 5107746037713) 111 57 руб. 66 коп. госпошлины по иску.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Деливер Строй" (ОГРН 5107746037713) в пользу Закрытого акционерного общества "Промстройтехно-Инвест" (ОГРН 1037739271140) 1 738 руб. 20 коп. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

А.М. Елоев Д.В. Пирожков