Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2014 г. N 09АП-39769/14

г. Москва

14 октября 2014 г.

Дело N А40-16247/13

Резолютивная часть постановления объявлена "13" октября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" октября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СТАЛЬАНТИКОР", ЗАО "Интерспецстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2014 года

по делу N А40-16247/13, принятое судьей М.А. Ведерниковым

по иску ООО "СТАЛЬАНТИКОР"

к ЗАО "Интерспецстрой"

третьи лица: ЗАО "Ванкорнефть", временный управляющий ЗАО "Интерспецстрой" Катков С.М.

о взыскании 15 498 977 руб. 86 коп.

и по встречному иску о взыскании 4 032 320 руб. 57 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Калинин Ю.Ю. - дов. от 31.08.2012

от ответчика: Кондраков И.В. - дов. от 12.08.2013

от третьего лица ЗАО "Ванкорнефть": неявка, извещено

от третьего лица временного управляющего ЗАО "Интерспецстрой" Каткова С.М.: Катков С.М. - опр. по делу N А40-76692/14 от 24.06.2014, после перерыва не явился

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТАЛЬАНТИКОР" (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Интерспецстрой" (ответчик) о взыскании задолженности в размере 15 498 977 руб. 86 коп. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

ЗАО "Интерспецстрой" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "СТАЛЬАНТИКОР" договорной неустойки (пени) за нарушение сроков окончания работ по договору подряда N 23/08-12/ИСС/2561 от 20.08.2012 г. в размере 932 525 руб.; штрафа за нарушение сроков представления первичных документов в размере 3 099 795 руб. 57 коп.

Встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированны наличием у заявителя права на взыскание суммы основного долга, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по спорному договору, в части оплаты выполненных работ.

Исковые требования по встречному исковому заявлению, мотивированы наличием у ЗАО "Интерспецстрой" прав на взыскание с ООО "СТАЛЬАНТИКОР" неустойки за просрочку исполнения обязательств в части сроков выполнения работ.

Решением суда от 15.07.2014 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Взысканы с ЗАО "Интерспецстрой" в пользу ООО "СТАЛЬАНТИКОР" 9 678 028 руб. 81 коп. задолженности по оплате фактически выполненных работ.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

Взысканы с ЗАО "Интерспецстрой" в доход Федерального бюджета РФ 71 390 руб. 14 коп. госпошлины по иску.

Взысканы с ООО "СТАЛЬАНТИКОР" в доход Федерального бюджета РФ 29 104 руб. 75 коп. госпошлины по иску.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

Взысканы с ООО "СТАЛЬАНТИКОР" в пользу ЗАО "Интерспецстрой" 932 525 руб. 00 коп. договорной неустойки, 21 650 руб. 50 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску, а также 38 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В порядке п. 5 ст. 170 АПК РФ произведен зачет встречных требований, итого.

Взысканы с ЗАО "Интерспецстрой" в пользу ООО "СТАЛЬАНТИКОР" 8 707 503 руб. 81 коп. задолженности.

Взысканы с ЗАО "Интерспецстрой" в доход Федерального бюджета РФ 49 739 руб. 64 коп. госпошлины по иску.

Взысканы с ООО "СТАЛЬАНТИКОР" в доход Федерального бюджета РФ 29 104 руб. 75 коп. госпошлины по иску.

Бухгалтерии Арбитражного суда г. Москвы перечислить 100 000 руб. с депозитного счета в пользу ООО "Стройэкспертиза" в качестве оплаты экспертного исследования.

ООО "СТАЛЬАНТИКОР", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и в части удовлетворения встречных исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы выполнены истцом в полном объеме, они сданы конечному заказчику, претензий с его стороны не поступало.

Также заявитель жалобы указывает на то, что экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что основания для взыскания неустойки за просрочку выполнения работ отсутствуют, поскольку работы выполнены в установленный договором срок.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, виновным в просрочке подписания актов выполненных работ является ответчик.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком не представлены доказательства направления истцу писем, представленных в материалы дела.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что акты о приемке выполненных работ направлены ответчику 03.10.2012 г. и 03.11.2012 г., в связи с чем оснований для начисления неустойки за период по 31.01.2013 г. не имеется.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и в части удовлетворения встречных исковых требований, в части зачета требований, принять новый судебный акт об удовлетворении полностью первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

ЗАО "Интерспецстрой", не согласившись с решением суда в части произведения зачета первоначальных и встречных исковых требований, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что поскольку в отношении ЗАО "Интерспецстрой" введена процедура наблюдения, оснований для произведения зачета первоначальных и встречных исковых требований у суда не имелось.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда в части произведения зачета первоначальных и встречных исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Третье лицо временный управляющий ЗАО "Интерспецстрой" Катков С.М. поддерживает доводы жалобы ответчика.

Третье лицо ЗАО "Ванкорнефть" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, в части удовлетворения встречных исковых требований, в части зачета первоначальных и встречных требований. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как указал истец по первоначальному иску, на основании договора подряда N 23/08-12/ИСС/2561 от 20.08.2012 г., актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 26.08.2012 г. на сумму 3 551 900,30 руб., N 2 от 26.10.2012 г. на сумму 5 259 496,00 руб., N 3 от 26.10.2012 г. на сумму 3 759 382,06 руб., N 4 от 26.08.2012 г. на сумму 2 928 199,50 руб., справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 26.08.2012 г. на сумму 3 551 900,30 руб., N 2 от 26.10.2012 г. на сумму 5 259 496,00 руб., N 3 от 26.10.2012 г. на сумму 3 759 382,06 руб., N 4 от 26.08.2012 г. на сумму 2 928 199,50 руб. задолженность ответчика по первоначальному иску перед истцом по оплате выполненных работ составляет 15 498 977,86 руб.

Мотивируя исковые требования, истец указал, что ответчик по первоначальному иску результаты работ не оплатил. Ответчик отказался от подписания указанных выше актов КС-2 и справок КС-3, в связи с чем истец, руководствуясь пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, подписал данные акты КС-2 и справки КС-3 в одностороннем порядке и проставил отметку на данных актах КС-2 и справках КС-3 об отказе ответчика от их подписания.

На основании изложенного, истец (ООО "СТАЛЬАНТИКОР") обратился с настоящим иском.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Учитывая установление в ходе рассмотрения дела по существу наличие между сторонами спора как по объему выполненных работ, их качеству, а также фактической стоимости, судом первой инстанции была установлена необходимость проведения по делу судебной строительно-технической экспертизы.

На основании изложенного, для проверки законности и обоснованности требований и возражений сторон, по настоящему делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой суд поручил экспертам ООО "Стройэкспертиза" (105082, г.Москва, ул. Малая Почтовая, д.5/12) Антипову Николаю Васильевичу и Федотову Валерию Павловичу.

На разрешение перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли качество выполненных ООО "СТАЛЬАНТИКОР" работ условиям договора N 23/08-12/ИСС/2561 от 20.08.2012 г., проектной документации и требованиям СНиП?

Если не соответствует, то какова стоимость качественно выполненных работ исходя из расценок, установленных в договоре, и являются ли недостатки существенными?

Правильно ли в актах КС-2 и исполнительной документации определен объем работ применительно к установленным нормативной документацией правилам учета объемов работ по антикоррозийной защите металлоконструкций (в том числе применительно к пункту 2.3. технической части ТЕР 81-02-13-2001)?

Если объем выполненных работ определен ООО "СТАЛЬАНТИКОР" неверно, то каковы реальные стоимость и объем фактически выполненных работ исходя из требований нормативной документации и условий договора о стоимости работ?

Отвечая на поставленные судом вопросы, эксперт пришел к выводу о том, что общая стоимость фактически выполненных работ, с учетом выявленных недостатков, в том числе в отношении качества их производства, составляет 9 678 028,81 руб.

В ходе судебного разбирательства по делу, ответчик, с учетом выводов экспертного заключения требования истца в указанной части, в том числе расчет стоимости изложенный в заключении, не оспаривал, однако указал, что исходя из того, что соответствующее исследование проводилось в зимний период, эксперт не смог произвести проверку толщины защитного покрытия в полном объеме, в связи с чем в удовлетворении исковых требований следует отказать полностью, поскольку претензии по качеству имели место, в том числе, и в соответствующей части.

Доводы ответчика по первоначальному иску в соответствующей части судом первой инстанции отклонены, как необоснованные и направленные на неправомерное уклонение от оплаты фактически выполненных работ.

Как усматривается из представленных в дело доказательств, конечным заказчиком выполняемых по спорному договору работ, являлось ЗАО "Ванкорнефть". Судом первой инстанции установлено, что соответствующие работы были ответчиком по встречному иску сданы фактическому заказчику. ЗАО "Ванкорнефть" было привлечено судом к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 АПК РФ. ЗАО "Ванкорнефть" предложено представить отзыв на первоначальное исковое заявление, а также пояснения относительно существа рассматриваемого спора. Однако, 3-е лицо своих представителей для участия в рассмотрении спора не направило, отзыва, каких-либо иных документов в материалы дела также не представило.

Наряду с изложенным, истцом в материалы дела представлено письмо от 16.12.2013 г. N 63495 (т. 8 л.д. 146), в котором на соответствующий запрос ООО "СТАЛЬАНТИКОР", конечный заказчик спорных работ ЗАО "Ванкорнефть" подтверждает выполнение истцом в период с 19 августа 2012 г. по 14 сентября 2012 г. следующих работ в количестве 14 089,98 м2: на объекте: Участок от К105 до Т. 18 Защитное ограждение трубопроводов от ПК01+92,50 до ПК02+67,50 - в количестве 751 м2.; на объекте: Участок от Т.З до Т.4 Защитное ограждение трубопроводов от ПК64+68,50 до ПК65+89,50 - в количестве 970 м2.; на объекте: Участок от К1 до Т.9 Водоотвод от куста ППД2 с ПК74+37 до УПСВ-Ю Защитное ограждение трубопроводов от ПК93+10 до ПК93+95,00 - в количестве 1 508 м2.; на объекте: Участок К102 до Т. 16. Защитное ограждение трубопроводов от ПК 01+03,20 до ПК 02+06,20" Надземные металлоконструкции (сваи выше уровня земли, оголовки свай, балки, прогоны, связи) - в количестве 1455,61 м2.; на объекте: Участок К 9 А - Т.7 (1171 - 24.2006.2-01-30134-ТХ) of ПК7+51.50 до ПК 8+72,50". Защитное ограждение трубопроводов. Надземные металлоконструкции (сваи выше уровня земли, оголовки свай, балки, прогоны, связи) - в количестве 1 558,20 м2.; на объекте: Участок Т.6 - Т.5 (1171-24.2006.2-01-30135-ТХ) от ПК 58,00+78,00 до ПК 59,00+81,00" Защитное ограждение трубопроводов. Надземные металлоконструкции (сваи выше уровня земли, оголовки свай, балки, прогоны, связи) - в количестве 2 132,57 м2.; на объекте: Участок Т.6-Т.7-Т.5" (1171-24.2006.2-01-30135-ТХ) от ПК 32+93,75 до ПК 33+ 94,00" Защитное ограждение трубопроводов. Металлоконструкции (сваи выше уровня земли, оголовки свай, балки, прогоны, связи, сетка) - в количестве 1 544,80 м2.; на объекте: Участок Т.6-Т.7-Т.5" (1171-24.2006.2-01-30135 ТХ) Защитное ограждение трубо-проводов от ПК 42 + 75,00 до ПК 43 + 17,00" Надземные металлоконструкции (сваи выше уровня земли, оголовки свай, балки, прогоны, связи, сетка) - в количестве 1 507,80 м2.; на объекте: Сетка 5Вр 1 100:100 на участке от К1 до Т.9 Водовод от куста ППД2 с ПК74+37 до УПСВ-Ю Защитное ограждение трубопроводов от ПК 93+10 до ПК 93+95,00 - в количестве 1224,00 м2.; на объекте: Сетка 5Вр 1 100:100 на участке от Т.З до Т.4 защитного ограждения трубопроводов от ПК 64+86,50 до ПК 65+89,50 - в количестве 862,00 м2.4 на объекте: Сетка 5Вр 1 100:100 на участке от К105 до Т. 18 Защитное ограждение трубопроводов от ПК 01+92,50 до ПК 02+67,50 - в количестве 576,00 м2.

В указанном письме 3-е лицо также указало, что исполнительная документация по объектам проверена, недостатков не обнаружено, претензии отсутствуют.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что спорные работы были ответчиком фактически сданы заказчику, приняты последним без каких-либо возражений, в том числе относительно толщины слоя покрытия.

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца о взыскании с ЗАО "Интерспецстрой" в пользу ООО "СТАЛЬАНТИКОР", с учетом выводов изложенных в экспертном заключении по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы, являются правомерными и подлежат удовлетворению в части взыскания задолженности в размере 9 678 028 руб. 81 коп.

Решение суда в части взыскания указанной суммы не обжалуется.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что работы выполнены истцом в полном объеме, они сданы конечному заказчику, претензий с его стороны не поступало.

Однако данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку он опровергается заключением проведенной по делу судебной экспертизы.

Довод жалобы истца о том, что экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отклонении доводов истца о необоснованности выводов экспертного исследования ввиду отсутствия надлежащего обоснования методики расчета стоимости выполненных работ, поскольку по результатам опроса эксперта, проведенного в судебном заседании, последним в материалы дела были представлены дополнительные пояснения в отношении методики расчета соответствующей стоимости работ, отраженной в заключении с приложением методической документации (т. 9 л.д. 1-75), соответствующее недостатки и сам факт их наличия истцом не оспаривался.

Иные доводы и возражения сторон относительно методики проведения расчета стоимости выполненных работ, методик выполнения работ, их технологии и т.п., как правильно указал суд в решении, фактически являлись предметом исследования в ходе проведения по делу судебной экспертизы и нашли свое отражение в материалах соответствующего исследования.

Иные доводы относительно экспертного заключения, изложенные в апелляционной жалобе истца, не свидетельствуют о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов, и не являются основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством по делу.

Ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы по делу истцом, оспаривающим выводы полученного экспертного заключения, не заявлялось. Более того, истец возражал против назначения повторной экспертизы, о чем заявлял ответчик (впоследствии ответчик не поддержал заявленное ходатайство).

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для изменения решения суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

Также суд первой инстанции признал законными и обоснованными требования ЗАО "Интерспецстрой", заявленные в рамках встречного искового заявления, в части взыскания с ответчика по встречному иску неустойки в размере 932 525 руб. и не обоснованными в части взыскания штрафа за нарушение сроков представления первичных документов в размере 3 099 795,57 руб.

В соответствии с пунктом 4.1. договора подряда N 23/08-12/ИСС/2561 от 20.08.2012 г. установлены следующие календарные сроки выполнения работ: начало работ 01 августа 2012 г., окончание работ 15 сентября 2012 г.

Пунктом 4.2. договора установлено, что работы должны быть выполнены субподрядчиком и сданы подрядчику в срок, указанный в пункте 4.1. договора. Сроки начала и окончания работ являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков строительства.

Абзацем 2 пункта 14.2. договора установлено, что за нарушение срока окончания строительных работ на срок свыше 30 дней, субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от цены договора.

Стоимость работ по договору определена пунктом 1.3. договора и составляет 9 325 250 рублей.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение пункта 4.1. договора результаты работ не были сданы в установленный срок - 15 сентября 2012 г.

Уведомление N 51 от 28.10.2012 г. ООО "СТАЛЬАНТИКОР" с актами КС-2 и справками КС-3 было направлено в адрес ответчика 03 ноября 2012 г., то есть, с просрочкой окончания работ на срок свыше 30 дней, и получено ответчиком 16 ноября 2012 г.

Претензионным письмом N 201 от 04.02.2013 г. ЗАО "Интерспецстрой" потребовало уплатить неустойку за нарушение сроков окончания работ по договору за период с 16 сентября 2012 г. по 31 января 2013 г. (136 дней).

ООО "СТАЛЬАНТИКОР" претензионные требования оставило без удовлетворения.

На основании изложенного суд первой инстанции установил, что размер подлежащей уплате неустойки за нарушение сроков окончания работ по договору составляет: 9 325 250 руб. (цена договора) х 0,1% (процентов в день) х 136 дней (период просрочки с 16.09.2012 г. по 31.01.2013 г.) = 1 268 234 руб.

С учетом установленного договором 10% ограничения, сумма неустойки за просрочку окончания работ составляет 932 525 рублей.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными судом первой инстанции периодом просрочки выполнения истцом работ и, соответственно, размером неустойки.

В обоснование заявленного периода просрочки ответчик указал на то, что после получения 16.11.2012 г. актов КС-2 он письмом N 2635 от 20.11.2012 г. отказался от приемки работ в связи с их завышением и потребовал откорректировать объемы работ по перечисленным позициям.

Между тем, доказательств направления данного письма в адрес истца ответчиком не представлено. Истец получение указанного письма отрицает.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований полагать, что работы сданы истцом ответчику 16 ноября 2012 года, в связи с чем просрочка выполнения работ допущена истцом в период с 16 сентября 2012 года по 16 ноября 2012 года.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

За указанный период с 16.09.2012 г. по 16.11.2012 г. неустойка составляет 568 840 руб. 25 коп. (9 325 250 руб. (цена договора) х 0,1% х 61 день), данная сумма подлежит взысканию с истца в пользу ответчика, в связи с чем решение суда в части взыскания неустойки подлежит изменению.

При этом апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, поскольку истцом, в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что основания для взыскания неустойки за просрочку выполнения работ отсутствуют, поскольку работы выполнены в установленный договором срок.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Обязанностью истца как субподрядчика по спорному договору является выполнение предусмотренных договором работ и сдача результатов работ подрядчику (ответчику).

Ссылка истца на выполнение работ в установленный договором срок без доказательств своевременной сдачи результатов работ ответчику не может свидетельствовать о надлежащем исполнении истцом обязательств по договору.

Как указано выше, согласно п.п. 4.1, 4.2 договора установлена обязанность субподрядчика выполнить и сдать подрядчику работы в установленный срок - 15 сентября 2012 г., при этом указанный срок является исходным для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков строительства.

Согласно условиям договора (п.п. 7.3 - 7.5), положениям закона (ст. 753 ГК РФ) работы сдаются по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Как указано выше, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 были получены ответчиком 16 ноября 2012 года, то есть с нарушением установленного договором срока для выполнения и сдачи работ.

Наличие в материалах дела иных документов, на которые ссылается истец, в частности, актов приемки защитного покрытия, не свидетельствует о выполнении истцом работ и надлежащей сдаче работ ответчику в установленные договором сроки.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для вывода о том, что истцом не допущено просрочки в исполнении обязательств по договору.

Довод жалобы истца о том, что виновным в просрочке подписания актов выполненных работ является ответчик, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В нарушение вышеуказанной ст. 65 АПК РФ, истцом не представлено надлежащих доказательств в обоснование указанного довода.

При этом апелляционный суд учитывает, что последние акты о приемке выполненных работ направлены истцом ответчику только 03.11.2012 г. и получены последним 16.11.2012 г., то есть с нарушением установленного договором срока. Доказательств направления спорных актов КС-2 ранее, истцом не представлено.

Надлежащих доказательств того, что нарушение истцом (субподрядчиком) срока исполнения обязательств произошло по вине ответчика (подрядчика), в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отказа в удовлетворении в полном объеме требования по встречному иску о взыскании неустойки.

При этом суд первой инстанции отказал ответчику в удовлетворении требования о взыскании штрафа за нарушение сроков представления первичных документов в размере 3 099 795 руб. 57 коп., поскольку исходя из буквального толкования соответствующих пунктов, суд посчитал, что в спорном договоре, фактически установлена двойная ответственность за одно и тоже нарушение.

Так, в соответствии с абзацем 2 п. 14.2 договора, в случае просрочки нарушения сроков окончания строительных работ на срок свыше 30 дней, субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% от цены договора (п. 14.3. договора). В то же время, в соответствии с абзацем 12 пункта 14.3. договора субподрядчик уплачивает подрядчику за не предоставление или несвоевременное предоставление, а также нарушение порядка оформления оригиналов документов, предусмотренных в п.п. 5.1.11. - штраф в размере 20% от суммы, указанной в счете-фактуре, счете на аванс, акте выполненных работ.

В рассматриваемом случае, как указал суд в решении, истцом по встречному иску ко взысканию заявлена сумма штрафа, основанием для начисления которого послужило несвоевременное представление актов по форме КС-2, которые по сути не могли быть представлены ответчиком ранее, чем по окончании фактического выполнения спорных работ и соответствующего их оформления, в соответствии со строительными нормами и СНИПами, поскольку соответствующие документы не могут быть оформлены ранее.

Нормами действующего законодательства, а также спорным договором (5.1.11) устанавливается, что приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком, осуществляется на основании акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактуры.

Таким образом, поскольку указанные в пункте 5.1.11 договора документы, обосновывающие выполнение работ, предоставляются (могут быть представлены) только после выполнения спорных работ, суд первой инстанции пришел к выводу, что неустойка (штраф) за неисполнение требования о предоставлении первичной документации, а именно актов КС-2, справок форма КС-3 согласно п. 5.1.11., исчисленная исходя из согласованных в договоре сроков выполнения работ, и неустойка за несвоевременное выполнение работ, также исчисленная исходя из сроков выполнения работ установленных в договоре, по сути, влечет применение норм об обеспечении обязательств к одному и тому же правоотношению и является мерой двойной ответственности подрядчика, что неправомерно.

Как указал суд в решении, договорная неустойка является средством обеспечения исполнения обязательства и в соответствии с действующим законодательством, не подлежит применению в рамках одного и того же правоотношения дважды относительно к одному и тому же правонарушению.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции установил, что по сути, ответчик обязан уплатить договорную неустойку дважды за одно и тоже нарушение, а именно просрочку сроков выполнения работ, что противоречит положениям гражданского законодательства РФ.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требования ответчика о взыскании с истца штрафа за нарушение сроков представления первичных документов в размере 3 099 795 руб. 57 коп.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Также суд первой инстанции, принимая во внимание, что удовлетворенные иски являются однородными, судом установлена обоюдная задолженность, а сами требования направлены к зачету друг друга, в соответствии с нормами ст.ст. 132, 170 АПК РФ, произвел зачет встречных однородных требований, заявленных сторонами в рамках первоначального и встречного искового заявления в настоящем деле, применительно к сумме основного долга, процентов, договорной неустойки и расходов по уплате госпошлины.

Часть 5 ст. 170 АПК РФ устанавливает, что при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для произведения зачета требований по первоначальному и встречному искам.

В соответствии с абз. 7 п. 1 ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается, установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

С учетом положений абз. 7 п. 1 ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" запрет осуществления зачета в процедуре наблюдения, влекущий за собой нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов распространяется и на зачет, который производится по решению суда в порядке абз. 2 ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24 июня 2014 года в отношении ЗАО "Интерспецстрой" введена процедура наблюдения.

Учитывая изложенное, основания для произведения зачета требований по первоначальному и встречному искам у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем решение суда в данной части подлежит отмене.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2014 года по делу N А40-16247/13 изменить в части взыскания неустойки по встречному иску, расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, а также в части произведения зачета требований.

Взыскать с ООО "СТАЛЬАНТИКОР" в пользу ЗАО "Интерспецстрой" 568 840 руб. 25 коп. договорной неустойки, 6 088 руб. 82 коп. расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

В остальной части решение суда в обжалуемой части оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Интерспецстрой" в пользу ООО "СТАЛЬАНТИКОР" 107 руб. 70 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич