Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2014 г. N 06АП-2231/14

г. Хабаровск

16 октября 2014 г.

А04-8408/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полегкой Д.И.,

при участии в заседании:

от ИП Черненко Александра Владимировича: Черненко А.П. (лично);

от Администрации Ромненского сельского совета: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Черненко Александра Владимировича

на решение от 11.03.2014

по делу N А04-8408/2013

Арбитражного суда Амурской области,

принятое судьей Швец О.В.,

по иску индивидуального предпринимателя Черненко Александра Владимировича

к Администрация Ромненского сельского совета

о взыскании 314 040 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Черненко Александр Владимирович (ОГРН 306280419800052, г. Благовещенск Амурской области) (далее - ИП Черненко А.В.) обратился в Арбитражный суд Амурской области с иском о взыскании с Администрации Ромненского сельского совета (ОГРН 1022801062800, с. Ромны Ромненского района Амурской области) (далее - Администрация Ромненского сельсовета) 314 040 рублей, составляющих долг - 305 640 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами - 8 400 рублей. Кроме того, просил взыскать затраты на ведение судебного процесса в сумме 6 600 рублей.

Требования мотивированы выполнением дополнительных работ во исполнение муниципального контракта по ремонту стадиона "Дружба" с. Ромны Ромненского района от 28.06.2013 N 0123300019413000002-0186129-01, не оплаченных ответчиком.

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил требования, отказавшись о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 400 рублей и судебных расходов в сумме 6 600 рублей.

Уточнения приняты судом к рассмотрению.

Решением от 11.03.2014 в удовлетворении иска отказано, в части взыскания процентов и судебных расходов производство по делу прекращено.

В апелляционной жалобе ИП Черненко А.В. считает судебный акт подлежащим отмене, а требования - удовлетворению.

В обоснование указано на выполнение работ, неучтенных в проектно-сметной документации (техническом задании), без которых выполнение в целом контракта не представлялось возможным.

По мнению заявителя жалобы, объем и стоимость неучтенных (дополнительных работ), а также необходимость их выполнения могли быть установлены строительной экспертизой, в назначении которой судом необоснованно отказано.

Кроме того, указал на выполнение дополнительных работ в режиме чрезвычайной ситуации, невозможность их приостановления в интересах заказчика.

В отзыве на апелляционную жалобу Администрация Ромненского сельсовета не согласилась с ее доводами, сославшись на оплату в полном объеме предусмотренных контрактом работ, заключение с истцом дополнительно 4-х договоров на сумму 331 543 рублей, которые также оплачены.

В судебном заседании ИП Черненко А.В., настаивая на удовлетворении апелляционной жалобы, ходатайствовал о назначении по делу строительной экспертизы, производство которой просил поручить эксперту ООО "Дальневосточный Престиж" Толстенко Т.Н.

Определением от 29.05.2014 ходатайство удовлетворено, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Дальневосточный Престиж" Толстенко Т.Н. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

В связи с поступлением экспертного заключения производство по делу возобновлено.

В судебном заседании экспертом Толстенко Т.Н. даны пояснения о невозможности выполнения муниципального контракта от 28.06.2013 без производства дополнительных работ, фактический объем которых установлен в ведомости объемов на дополнительные работы при ремонте стадиона "Дружба" в с. Ромны Ромненского района. На основании указанной ведомости экспертом выполнена смета дополнительных работ, стоимость которых составила 211 851 рублей.

В связи с краткостью изложенной в заключении позиции эксперта определением от 29.08.2014 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено тому же эксперту. Производство по делу приостановлено.

По поступлении в суд экспертного заключения производство по делу возобновлено.

В судебном заседании ИП Черненко А.В., основываясь на выводах эксперта, уточнил позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просил решение в части отказа в удовлетворении иска отменить, взыскав с ответчика долг в сумме 211 851 рубль, отказавшись от взыскания с ответчика 93 789 рублей.

Администрация Ромненского сельсовета, извещенная в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направила.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

В отзыве на апелляционную жалобу и экспертное заключение Администрация указала на не согласование дополнительных работ, отсутствие правовых оснований для изменения твердой цены контракта, отсутствие в бюджете Ромненского сельсовета денежных средств на оплату дополнительных работ, полную оплату предусмотренных контрактом работ, выполнение истцом работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ, в связи с чем истец не мог не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Кроме того, Администрация Ромненского сельсовета не согласна с заключением эксперта, указав на отсутствие в заключении ссылок на содержание и результаты исследований, оценки результатов исследований, обоснования и формулировки по поставленным вопросам, неконкретность ответов на поставленные вопросы в отсутствие ссылок на нормы законодательства.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, апелляционный суд считает решение в обжалуемой части подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела 28.06.2013 между ИП Черненко А.В. (подрядчик) и Администрацией Ромненского сельсовета (заказчик) заключен контракт на выполнение работ по ремонту стадиона "Дружба" с. Ромны Ромненского района N 0123300019413000002-0186129-01, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту стадиона "Дружба" в с. Ромны Ромненского района, расположенного по адресу: Амурская область, Ромненский район, с. Ромны, ул. Гагарина, 24, в соответствии с условиями данного контракта.

Заказчик, в свою очередь, обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную данным контрактом цену.

Согласно пункту 1.2 контракта выполнение работ осуществляется в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Цена контракта составляет 842 217,20 рублей, в которую включены стоимость затрат на выполнение работ, стоимость используемых материалов и механизмов, все установленные налоги, страховые и другие обязательные платежи и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта (пункты 4.1, 4.2 контракта).

Срок выполнения работ определен в пункте 3.1 контракта - до 20.09.2013.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта по завершению работ в целом подрядчик представляет заказчику два экземпляра подписанного подрядчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет (счет-фактуру).

Согласно пункту 3.3 контракта заказчик в течение пяти рабочих дней со дня получения акта приемки выполненных работ (КС-2), рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему контракту на предмет соответствия их объема, качества, требованиям, изложенным в настоящем контракте и техническом задании. В случае отказа от подписания акта приемки выполненных работ заказчик направляет подрядчику акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработок результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

ИП Черненко А.В. выполнены предусмотренные контрактом работы на сумму 842 217,20 рублей, которые приняты Администрацией по актам КС-2 и справкам КС-3 от 14.08.2013 без возражений по объему и качеству и полностью оплачены.

Ссылаясь на производство дополнительных работ, не учтенных в техническом задании к контракту, без которых выполнение контракта в целом являлось невозможным, ИП Черненко А.В. обратился с настоящим иском в суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ, а также статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ.

В силу статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из материалов дела, заказчиком приняты и оплачены выполненные по контракту работы на сумму 842 217,20 рублей; акт на сумму 305 640 рублей, предъявленный к приемке, заказчиком не подписан.

При этом, мотивированного отказа в принятии работ, выполненных на сумму 305 640 рублей, заказчиком не представлено.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия согласования дополнительных работ на спорную сумму, не подписания ответчиком актов выполненных работ на заявленную к взысканию сумму, твердой цены контракта, положений Федерального закона N 94-ФЗ, обязывающего муниципального заказчика вступать в правоотношения только на основании заключенного контракта.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2013 N 18045/12, от 04.06.2013 N 37/13, поскольку финансирование работ для государственных учреждений осуществляется из федерального бюджета, заключение государственного контракта является обязательным условием для сторон.

В период возникновения спорных правоотношений действовал Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 1 Закона N 94-ФЗ указанный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Рассматривая позицию ответчика, не признающего заявленные требования, суд первой инстанции счел недоказанным необходимость немедленных действий в интересах заказчика, если приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, отклонив доводы истца о невозможности в целом исполнения контракта без спорных работ и использования их результата заказчиком.

Между тем, судом не учтено следующее.

Согласно материалам дела при исполнении муниципального контракта подрядчиком установлено отсутствие в техническом задании ряда материалов и видов работ.

В этой связи письмом от 10.07.2013 ИП Черненко А.В. обратился к Администрации Ромненского сельсовета с указанием на то, что в техническом задании отсутствуют следующие вины работ и материалов:

- стоимость и установка железобетонных или металлических столбов при устройстве металлического ограждения в количестве 16 штук;

- стоимость оконных блоков, подоконных досок, а также демонтаж оконных блоков;

- стоимость и демонтаж дверных проемов;

- штукатурные работы по заделке кирпичом окон;

- устройство пароизоляции главной трибуны;

- устройство теплоизоляции главной трибуны;

- при устройстве асфальтобетонной беговой дорожки отсутствует обработка существующей дорожки битумной эмульсией; изготовление битумной эмульсии;

- кровля главной трибуны протекает, что не дает возможности вести отделочные работы в помещениях главной трибуны.

В этом же письме содержится просьба предоставить вышеуказанные материал или произвести оплату за них, а также решить вопрос с протекающей кровлей главной трибуны.

Письмом от 13.11.2013 ИП Черненко А.В. вновь обратился к Администрации Ромненского сельсовета с указанием на то, что при составлении технического задания к муниципальному контракту по ремонту стадиона "Дружба" с. Ромны не были учтены виды работ и материалов, без которых невозможно выполнение технического задания и в целом по контракту, а также с просьбой об оплате дополнительных работ.

Указанные письма по своей форме не соответствуют документам о согласовании дополнительных работ.

Между тем, исходя из их содержания, Администрацией согласован ряд работ, перечисленных в спорных письмах, путем утверждения локальных сметных расчетов на ремонт гостевой трибуны и помещения для отдыха спортсменов, а также на устройство ограждения из сетки "Рабица"; протоколом технического совещания от 22.07.2013 принято решение заменить работы по устройству пола судейской трибуны на выполнение работ по ограждению судейской трибуны.

В дальнейшем между Администрацией и ИП Черненко А.В. заключены договоры: N 01/13-Р от 15.07.2013 - на ремонт крыши судейской трибуны; N 02/13-Р от 15.07.2013 - на выполнение работ по устройству подсобных помещений на главной трибуне; N 06/13-Р от 01.08.2013 - на выполнение работ по ограждению судейской трибуны; N 06/13-Р от 13.08.2013 на поставку строительных материалов.

Работы по вышеуказанным договорам, выполненные ИП Черненко А.В., приняты Администрацией и оплачены.

Спорные дополнительные работы Администрация не согласовала.

Между тем, по смыслу положений статьи 743 ГК РФ необходимость выполнения дополнительных работ должна быть направлена на достижение результата по основному договору (постановление ФАС ДВО от 01.07.2014 N Ф03-2644/2014).

В подтверждение заявленных требований истец при рассмотрении дела по существу заявлял ходатайство о назначении строительной экспертизы для установления факта необходимости выполнения спорных работ, в удовлетворении которого судом отказано.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец в суде апелляционной инстанции вновь заявил ходатайство о назначении по делу строительной экспертизы.

В соответствии с положениями статей 64, 65 и 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Учитывая предмет спора и позицию истца о невозможности выполнения контракта без учета дополнительных работ, апелляционный суд счел ходатайство о назначении судебной экспертизы обоснованным, назначив определением от 29.05.2014 судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручено эксперту ООО "Дальневосточный Престиж" Толстенко Т.Н.

В судебном заседании экспертом Толстенко Т.Н. даны пояснения о невозможности выполнения муниципального контракта от 28.06.2013 без производства дополнительных работ, фактический объем которых установлен в ведомости объемов на дополнительные работы при ремонте стадиона "Дружба" в с. Ромны Ромненского района. На основании указанной ведомости экспертом выполнена смета дополнительных работ, стоимость которых составила 211 851 рублей.

В связи с недостатками по оформлению заключения эксперта определением от 29.08.2014 по делу назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза с поручением ее производства тому же эксперту.

Как следует из экспертного заключения от 15.09.2014, экспертом при участии представителей заказчика (главы Администрации Ромненского сельсовета) и подрядчика (ИП Черненко А.В.) произведено обследование дополнительных работ, результаты которого отражены в акте от 16.06.2014.

Согласно указанному акту осмотру подвержены: устройство металлической ограды, устройство деревянной ограды, гостевая трибуна, помещения для отдыха спортсменов.

По результатам обследования работ и затрат, проведенных на стадионе "Дружба" с. Ромны Ромненского района, и исследовании сметы N 12 от 27.07.2013 на дополнительные работы на сумму 305 640 рублей, составленной подрядчиком, а также технического задания к муниципальному контракту от 28.06.2013 N 0123300019413000002-0186129-01, экспертом составлена таблица N 1.

В указанной таблице отражены: наименования, объем работ и затрат согласно смете на дополнительные работы N 12 от 27.07.2013 на сумму 305 640 рублей; фактически выполненный объем работ при исследовании экспертом; объем работ, предусмотренный техническим заданием к муниципальному контракту, и отклонения от технического задания к муниципальному контракту.

Согласно выводам эксперта фактический выполненный объем строительно-монтажных работ по стадиону "Дружба" складывается из объема, указанного в техническом задании к муниципальному контракту от 28.06.2013 в размере 842 217,20 рублей, и не учтенного объема работ и затрат, представленном подрядчиком к взысканию с заказчика.

Как следует из экспертного заключения, в помещении для отдыха спортсменов в контракте учтен демонтаж и прокладка провода не в полном объеме. Согласно замерам фактический объем составил 30,1 п.м, проложенных по стене в пластмассовых коробах шириной 16 мм (не учтено - 15,1 п.м).

В данных помещениях произведен демонтаж четырех оконных блоков, два оконных проема заложены кирпичной кладкой, которая отражена в основном контракте, произведено оштукатуривание кирпичной кладки с двух сторон площадью 11 кв.м. В два других оконных проема установлены окна из ПВХ профилей площадью 5,4 кв.м (не учтен демонтаж двух оконных блоков, занижен объем установленных оконных блоков на 3,4 кв.м). Выполнены работы по штукатурке наружных и внутренних откосов, фактический объем откосов составил 33,8 п.м. Данный объем выполнен.

При устройстве деревянного забора не учтены работы по рытью ям под столбы. Общий объем установленных столбов составил 61 шт. Без установки столбов и, следовательно, без рытья ям выполнить данный вид работ невозможно.

При устройстве металлического забора по расценке Тер 07-01-054-11 не учтена стоимость металлических стоек. Фактически установлено 13 стоек из металлической профильной трубы 60х60 мм. Выполнены работы по устройству металлических ворот из профильной трубы (не учтена стоимость металлоконструкций при устройстве ворот). Без выполнения вышеуказанных работ и материалов, не учтенных в расценке Тер 07-01-054-11, невозможно выполнить устройство металлического забора.

В помещениях для отдыха спортсменов демонтированы и установлены два дверных металлических блока. В муниципальном контракте заложен монтаж двух дверных блоков площадью 4 кв.м (не учтены работы по демонтажу двух дверных блоков площадью 4 кв.м. В расценке Тер 10-04-013-02 не учтена стоимость дверных блоков).

На основании таблицы N 1 экспертом составлена ведомость объемов и смета N 1 от 19.06.2014 на дополнительные работы и затраты, не учтенные в муниципальном контракте от 28.06.2013, в ценах 2 квартала 2013 года, стоимость которых составила 211 851 рубль; качество вышеперечисленных дополнительных работ - удовлетворительное.

Согласно выводам эксперта - выполнение муниципального контракта от 28.06.2013 невозможно без выполнения дополнительных работ и затрат.

При этом, экспертом указано, что дефекты на фотографиях, представленных заказчиком, не имеют отношения к дополнительным работам, а относятся к муниципальному контракту, которые возникли в процессе эксплуатации объекта (скрытые дефекты), в связи с чем ссылка ответчика на наличие недостатков спорных работ подлежит отклонению.

Заключение от 15.09.2014 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ; выполнено экспертом, имеющим высшее образование по специальности инженер-строитель (Диплом МВ N 349615), прошедшей повышение квалификации по программе "Организация и управление производством в строительстве" (Удостоверение рег.NВ1012160), стаж работы по специальности более 20 лет, с учетом анализа представленных документов и осмотра визуальным способом и при помощи фиксирующих приборов, необходимых замеров отдельных элементов объемов выполненных дополнительных работ.

Заключение не содержит противоречий, прошито и пронумеровано, заверено печатью экспертной организации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценив данное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Доказательства, опровергающие выводы судебного эксперта, в материалы дела не представлены.

Возражения ответчика, касающиеся отсутствия в заключении ссылок на содержание и результаты исследований, оценки результатов исследований, обоснования и формулировки по поставленным вопросам, неконкретность ответов на поставленные вопросы в отсутствие ссылок на нормы законодательства, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно экспертному заключению экспертом проведено натурное исследование и составлено заключение с использованием проектно-сметной документации, имеющейся в материалах дела.

Проверяя стоимость фактически выполненных дополнительных работ, экспертом составлена смета. При этом, часть работ и затрат, указанных в смете на дополнительные работы N 12 от 27.07.2013, составленной подрядчиком, экспертом отклонена ввиду заложения объемов в расценках Тер 15-02-003-01, Тер 15-02-016-01, Тер 07-01-054-11, Тер 10-01-034-04, в связи с чем стоимость спорных дополнительных работ составила 211 851 рубль (заявлено к взысканию 305 640 рублей), что нашло отражение в исследовательской и мотивировочной части заключения.

Как указано выше, заключение эксперта не содержит противоречий, а на поставленные судом вопросы даны конкретные ответы об объеме выполненных спорных работ, их стоимости и необходимости выполнения.

По указанным основаниям экспертное заключение признается апелляционным судом надлежащим доказательством по делу, а возражения ответчика - отклонению, как противоречащие самому тексту заключения.

Таким образом, материалами дела подтверждается выполнение истцом спорных работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ N 03 от 09.01.2013, на сумму 211 851 рубль.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно материалам дела подрядчик предпринимал попытки согласования дополнительных работ. При этом, недостатки формы обращения к заказчику не свидетельствуют о несоблюдении требований пункта 3 статьи 743 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, необходимость выполнения дополнительных работ по контракту обусловлена спецификой строительно-монтажных работ и последовательностью их выполнения.

Так, установке новых оконных блоков должен предшествовать демонтаж оконных коробок; первоначально выполняется оштукатуривание откосов, а затем их окраска; окрашивание стен следует за оштукатуриванием стен; установке столбов предшествует рытье ям; установка новых дверей выполняется после демонтажа установленных дверных коробок; сверление отверстий в кирпичных стенах предшествует прокладке электропровода; устройство металлического забора не выполняется без монтажа дверей, ворот, калиток; установление оконных блоков, дверей, металлических стоек при отсутствии в смете их стоимости также является невозможным.

В силу статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Акт выполненных спорных работ от 09.01.2014 направлен заказчику и получен последним, что подтверждается журналом входящей корреспонденции, и не оспаривается ответчиком.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ.

Поскольку результат дополнительных работ используется заказчиком, то есть фактически принят, что свидетельствует о его потребительской ценности, отказ от подписания акта выполненных работ, применительно к пункту 4 статьи 753 ГК РФ, является необоснованным.

Принимая во внимание необходимость последовательного выполнения строительно-монтажных работ, не учтенных в техническом задании и локальном сметном расчете, апелляционный суд приходит к выводу о невозможности надлежащим образом исполнения муниципального контракта от 28.06.2013 без выполнения спорных работ, в связи с чем спорные работы являются выполненными в рамках контракта (для контракта) и подлежат оплате на основании статей 702, 740 ГК РФ.

При этом, направление акта после окончания срока выполнения работ не влияет на обязанность заказчика по их оплате.

По указанным основаниям довод ответчика о выполнении работ при очевидном отсутствии обязательства, со ссылкой на пункт 4 статьи 1109 ГК РФ, подлежит отклонению.

Ссылка ответчика на заключение 4-х договоров на сумму 331 543 рублей, которые оплачены, является несостоятельной, поскольку предмет договоров от 15.07.2013 N 01/13-Р и N 02/13-Р, N 06/13-Р от 01.08.2013, N 06/13-Р от 13.08.2013 отличен от спорных работ.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65 и 71 АПК РФ, учитывая выводы, изложенные в заключении эксперта от 15.09.2014, апелляционный суд считает доказанным факт выполнения истцом работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 09.01.2014, на сумму 211 851 рубль, которые подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Производство по делу в части взыскания 93 789 рублей подлежит прекращению на основании статьи 150 АПК РФ в связи с отказом истца от указанных требований.

Ввиду неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела, решение суда в обжалуемой части подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Поскольку по существу апелляционная жалоба является обоснованной, с ответчика в пользу истца на основании части 1 статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию расходы по оплате судебной экспертизы и государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 11.03.2014 по делу N А04-8408/2013 в обжалуемой части отменить.

Взыскать с Администрации Ромненского сельского совета (ОГРН 1022801062800) в пользу индивидуального предпринимателя Черненко Александра Владимировича (ОГРН 306280419800052) долг в сумме 211 851 рубль, расходы по оплате экспертизы - 25 000 рублей, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе - 2 000 рублей.

Производство по делу в части взыскания с Администрации Ромненского сельского совета 93 789 рублей прекратить.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Черненко Александру Владимировичу (ОГРН 306280419800052) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 556,40 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 27.03.2014 N 12.

Выплатить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "ДВ Престиж" (ИНН 2801162279) 25 000 рублей за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Е.В. Гричановская И.В. Иноземцев