Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2014 г. N 06АП-5658/14

г. Хабаровск

24 октября 2014 г.

А04-9723/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Михайловой А.И.

судей Гетмановой Т.С., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степаненко Т.В.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Черпаков Д.В. представитель по доверенности от 08.06.2012 N 77АА6682253;

от открытого акционерного общества "Коммунальные системы БАМа": Федоренко Д.М. представитель по доверенности от 16.09.2013 N 116.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение от 20.08.2014

по делу N А04-9723/2011

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Башариной С.В.

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к открытому акционерному обществу "Коммунальные системы БАМа"

о взыскании 10 361 972 руб. 90 коп.

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Амурский учколлектор-лидер"

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Коммунальные системы БАМа" (далее - ОАО "КС БАМа") о взыскании неосновательного обогащения за пользование услугой тепловодоснабжения за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 в размере 68 747 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 20.04.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2012 исковые требования ОАО "РЖД" удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.12.2012 решение от 20.04.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области.

При новом рассмотрении дела, решением суда от 20.08.2014 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворив заявленный иск.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал. Представитель ОАО "КС БАМа" против удовлетворения жалобы возражал.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

ОАО "РЖД" (энергоснабжающая организация) направило ОАО "КС БАМа" (потребитель) проект договора от 01.01.2011 N 104 на пользование тепловой энергией и отпуск горячей воды.

Согласно пункту 1.1 договора, его предметом является продажа (подача) энергоснабжающей организацией потребителю и покупка (потребление) потребителем тепловой энергии и теплоносителя на условиях, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством в точке присоединения к сетям энергоснабжающей организации.

В договоре предусмотрен период с 01.01.2011 по 30.06.2011, и он должен был распространять свое действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2011.

Договор был подписан с протоколом разногласий по пунктам 1.3, 1.4, 5.8, 6.2, 6.3, 6.8.

В результате сторонами не были согласованы существенные условия договора, в том числе объем потребляемой тепловой энергии, в связи с чем договор считается не заключенным.

При этом в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 истец осуществлял поставку на объекты, находящиеся во владении ответчика в соответствии с концессионными соглашениями, через присоединенную сеть тепловой энергии (горячее водоснабжение), на оплату которой выставил счета-фактуры на общую сумму 7 120 486 руб. 69 коп., в том числе N 442 от 31.01.2011 на сумму 1 396 275 руб. 73 коп., N 485 от 28.02.2011 на сумму 1 127 107 руб. 24 коп., N 462 от 31.03.2011 на сумму 946 442 руб. 20 коп., N 894 от 30.04.2011 на сумму 598 687 руб. 56 коп., N 807 от 31.05.2011 на сумму 87 897 руб. 27 коп., N 458 от 30.06.2011 на сумму 6 243 руб. 58 коп., N 554 от 31.07.2011 на сумму 2 349 руб. 75 коп., N 500 от 31.08.2011 на сумму 6 243 руб. 58 коп., N 693 от 30.09.2011 на сумму 171 654 руб. 01 коп., N 916 от 31.10.2011 на сумму 552 204 руб. 58 коп., N 850 от 30.11.2011 на сумму 976 382 руб. 52 коп., N 977 от 31.12.2011 на сумму 1 248 998 руб. 67 коп.

Ответчиком за указанный период оплата за потребленную тепловую энергию произведена частично, на сумму 7 051 739 руб. 09 коп., в остальной части оплата произведена не была, в связи с наличием между сторонами спора по поводу объемов теплопотребления.

В связи с тем, что во внесудебном порядке возникший спор разрешить не удалось, истец обратился в суд с требованиями о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере стоимости переданной, но не оплаченной тепловой энергии.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции, на основании полученного экспертного заключения пришел к выводу об отсутствии со стороны ответчика задолженности по оплате полученной тепловой энергии.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в информационном письме от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Отсутствие письменного договора с организацией, чьи установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенных ему энергоресурсов. Факт потребления энергии является основанием оплаты абонентом потребленного количества энергии и без заключения договора (пункт 3 Информационного письма от 17.02.1998 N 30 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения").

С учетом изложенного, отсутствие заключенного между сторонами письменного договора теплоснабжения не лишает возможности классифицировать сложившиеся между истцом и ответчиком правоотношения как правоотношения из договора энергоснабжения и не освобождает ответчика от необходимости оплачивать оказанные услуги.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из материалов дела следует, и не оспаривается сторонами, что объекты, находящиеся во владении ОАО "КС БАМа" обеспечивались тепловой энергией истцом. При этом, объекты недвижимости ответчика приборами учета тепловой энергии оборудованы не были. Спор между сторонами имеется по поводу объема поставленной тепловой энергии.

В этой связи, для определения объема теплопотребления судом первой инстанции назначались судебные экспертизы.

Так, определением суда от 12.02.2013 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Амуринжиниринг" - эксперту Климину Михаилу Николаевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить объемы потребления тепловой энергии по объектам ОАО "Коммунальные системы БАМа" в отсутствие заключенного договора между ДТС и ОАО "КСБ" и в отсутствие приборов учета;

2) Проверить правильность расчетов Истца по определению фактических объемов потребления тепловой энергии по объектам ОАО "Коммунальные системы БАМа" в отсутствие приборов учета в соответствии с действующими нормативно - правовыми актами;

3) Соответствуют ли начисления, произведенные ДТС ОАО "РЖД" за поставку тепловой энергии в адрес ОАО "Коммунальные системы БАМа" за период с января по декабрь 2011, фактическому объему потребления тепловой энергии за указанный период.

Согласно экспертному заключению от 15.03.2013, содержащему расчет потребления тепловой энергии, выполненный на основании представленных документов (расчетов) и актов замеров фактических геометрических размеров зданий и сооружений, выполненный в соответствии с МДК 4 - 05.2004 "Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения", суммарная часовая тепловая нагрузка по 28 объектам составляла 1,1508 Гкал/ч, годовое потребление по 28 объектам составляло 3877 Гкал/год. Годовое потребление по 2 объектам составляло 394,71 куб.м. в год. Ввиду того, что между истцом и ответчиком нет разногласий по расчету "Тепловой сопровождение канализации" экспертом принята величина - 742,99 Гкал.

Отвечая на вопрос N 2, эксперт указал, что при проверке правильности расчетов истца, экспертом принято решение использовать МДК 4 - 05 - 2004. Конечные величины расчета потребления тепловой энергии отличны друг от друга ввиду того, что истцом неверно определены поправочный коэффициент, учитывающий отличие расчетной температуры наружного воздуха, удельная отопительная характеристика здания, расчетный коэффициент инфильтрации.

Начисления, произведенные ОАО "РЖД" не соответствуют объемам потребленной тепловой энергии ОАО "КС БАМа" по причинам применения нормативно-правовых актов не в соответствии с предписанными актами Управлением государственного регулирования цен и тарифов Амурской области и СНиП 23-01-99 "Строительная климатология". Экспертом произведен и представлен в сводной таблице анализ начисления за поставку тепловой энергии в адрес ОАО "КС БАМа". Общее отклонение показателей тепловой энергии определенной ДТС от аналогичных показателей эксперта в сторону увеличения на отопление составило 923,3 Гкал в год, на горячее водоснабжение 273,9 Гкал.

Определением суда от 29.04.2013 по ходатайству истца по делу назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Анищенко Сергею Сергеевичу. На производство эксперта поставлены вопросы:

1) Определить фактические и расчетные удельные отопительные характеристики 30 объектов, перечислены в приложении N 1 к проекту договора N 104 от 01.01.2011, в отсутствие заключенного договора между ДТС и ОАО "КСБ" и в отсутствие приборов учета;

2) Определить годовое теплопотребление по каждому из 30 объектов, перечислены в приложении N 1 к проекту договора N 104 от 01.01.2011, в отсутствие заключенного договора между ДТС и ОАО "КСБ" и в отсутствие приборов учета с разбивкой по месяцам.

3) Определить годовое теплопотребление за период 2011 г. по каждому из 30 объектов, перечисленных в приложении N 1 к проекту договора N 104 от 01.01.2011, в отсутствие заключенного договора между ДТС и ОАО "КСБ" и в отсутствие приборов учета с разбивкой по месяцам.

Согласно экспертному заключению N 001-Э от 28.03.2014 экспертом даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1) Поскольку экспертная организация ставит перед собой задачи определить именно величину теплопотребления, интересующих объектов, первый вопрос, в рамках данной экспертизы решать не целесообразно.

2) В присутствии истца и ответчика определены точки проведения натуральных замеров, в количестве 45 штук, на объектах теплопотребления, перечисленных в приложении N 1 к проекту договора N 104 от 01.01.2011. Объекты КНС, п. Таежный и спутник напорной канализации по ул. Киевская, указанные в приложении N 1 к проекту договора N 104 отключены от теплоснабжения и в заключении эксперта не рассматривались. Суду представлены акты замеров теплопотребления по каждому из объектов. Расчеты потребления количества тепловой энергии на горячее водоснабжение КОС и ГКНС и годового потребления тепловой энергии объектов представлены в сводных таблицах 1 и 2 (листы 57-59 заключения).

3) При определении годового теплопотребления объектов применяются статистические климатологические данные СНиП, в этой связи, расчетное годовое теплопотребление остается неизменным для разных лет. Соответственно годовое теплопотребление за период 2011 год определено в ответе на вопрос 2.

В связи с несогласием с результатами экспертизы, определением суда от 13.05.2014 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено члену некоммерческого партнерства саморегулируемая организация "Гильдия энергоаудиторов" - обществу с ограниченной ответственностью "Энергоаудит", эксперту Ланкину Алексею Сергеевичу.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Определить удельные отопительные характеристики 30 объектов, перечисленных в приложении N 1 к проекту договора N 104 от 01.01.2011, в отсутствие заключенного договора между ОАО "РЖД" и ОАО "КС БАМа" и в отсутствие прибора учета.

2. Определить годовое теплопотребление за период 2011 года по каждому из 30 объектов, перечисленных в приложении N 1 к проекту договора N 104 от 01.01.2011, в отсутствие заключенного договора между ОАО "РЖД" и ОАО "КС БАМа" и в отсутствие приборов учета, с разбивкой по месяцам.

3. Определить тепловую нагрузку по каждому из 30 объектов, перечисленных в приложении N 1 к проекту договора N 104 от 01.01.2011, в отсутствие заключенного договора между ОАО "РЖД" и ОАО "КС БАМа" и в отсутствие приборов учета с разбивкой по месяцам.

Согласно заключению эксперта N 1006 от 16.07.2014, при ответе на поставленные вопросы экспертом составлены таблицы расчетов удельных отопительных характеристик зданий, тепловой нагрузки на отопление в соответствии с МДС41-4.2000 и среднемесячными температурами наружного воздуха по г. Тында за 2011 год по результатам АНО "Амурского гидрометеорологического агентства", тепловой нагрузки на отопление объектов с разбивкой по месяцам и расчет потребления тепловой энергии на горячее водоснабжение, выполненного на основании требований МДС 41-4.2000 и норм СНиП 2.04.01.-85* "Внутренний водопровод и канализация зданий".

Оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции не принял экспертное заключение N 01 - Э от 15.03.2013 эксперта Климина Михаила Николаевича, поскольку оно составлено с использованием МДК 4 - 05 - 2004 "Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения". Между тем, в соответствии с пунктом 1.2 Методики ее применение не допускается для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей).

На недопустимость применения указанной методики при определении объема теплопотребления в рассматриваемом деле также указано и в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.12.2012.

Оценивая экспертное заключение, выполненное экспертом индивидуальным предпринимателем Анищенко С.С., суд отметил, что в соответствии с частью 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определение объема потребленных ресурсов должно производиться на основании приборов учета соответствующих энергетических ресурсов, либо с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Между тем, при составлении экспертом заключения расчетные способы определения количества энергетических ресурсов, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, не были использованы, указания на применение таких способов экспертное заключение не содержит.

Помимо этого, экспертное заключение не содержит указания на конкретные точки измерения, ограничиваясь указанием на наименование объектов. Также, замеры производились непосредственно на тепловых сетях ОАО "КС БАМа", переданных по концессионному соглашению N 3 от 30.09.2010, объем передаваемой тепловой энергии по указанным сетям является предметом договора N 7022 от 01.01.2011 "Об оказании услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя", в связи с чем полученные результаты измерений являются некорректными. Кроме того, судом принято во внимание, что при проведении экспертизы экспертом использовались акты об установлении границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, являющиеся приложениями договора N 7022 от 01.01.2011.

В этой связи суд посчитал указанные заключения недостоверными в отношении полученных результатов, в связи с чем принял в качестве надлежащего доказательства экспертное заключение, составленное экспертом ООО "Энергоаудит" Ланкиным А.С.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда обоснованными. При этом, также приходит к выводу о том, что экспертное заключение, составленное экспертом ООО "Энергоаудит" Ланкиным А.С., отвечает требованиям статьи 86 АПК РФ, содержит в полном объеме ответы на поставленные вопросы и является достаточно ясным, не содержит каких-либо противоречий, в связи с чем принимается судом в качестве доказательства по делу.

Так, указанным заключением установлено, что исходя из среднемесячных температур наружного воздуха по г. Тында за 2011 год (по сведениям АНО "Амурского гидрометеорологического агентства"), всего на отопление потреблено 3669,242 Гкал, на горячее водоснабжение 522,7 Гкал. При ответе на вопрос N 3 экспертом приведена тепловая нагрузка по каждому объекту, определенная с использованием средних температур наружного воздуха за каждый месяц планируемого отопительного периода по СНиП 23-01-99: отопление 4167,903 Гкал, горячее водоснабжение 700,245 куб/м.

При этом, приказом Управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области от 17.12.2010 N 167-пр/т установлены тарифы на тепловую энергию, отпускаемую дистанцией тепловых сетей Дирекции по тепловодоснабжению Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (г. Тында) на 2011 год: тариф на тепловую энергии в виде горячей воды - 1331,09 (без НДС), горячее водоснабжение 112,05 руб. (с НДС) за 1 куб.м.

Исходя из установленного экспертом объема потребленного теплового ресурса и утвержденных тарифов, стоимость потребленного ресурса составляет 5 542 958 руб. 39 коп. При этом, ответчиком за спорный период произведена оплата в размере 7 051 739 руб. 09 коп., что превышает стоимость тепловой энергии, объем которой определен в экспертном заключении.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения заявленного иска у суда отсутствовали.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерности назначения судом повторной (третьей) экспертизы не могут быть приняты судом во внимание.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку судом выявлены противоречия в выводах экспертов, повлекшие возникновение сомнений в их обоснованности, о чем указано выше, была назначена повторная (третья) экспертиза по тем же вопросам. Нарушений норм процессуального права при ее назначении судом не установлено.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии предупреждения эксперта Ланкина А.С. об уголовной ответственности опровергаются материалами дела.

На основании изложенного, апелляционная жалоба подлежит отклонению, а решение суда - оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 20.08.2014 по делу N А04-9723/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.И. Михайлова

Судьи

Т.С. Гетманова С.Б. Ротарь