Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2014 г. N 09АП-43913/14

г. Москва

30 октября 2014 г.

Дело N А40-19348/14

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инжиниринговая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2014 г. по делу N А40-19348/14, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр 110-165)

по иску ООО "Платан" (ОГРН 1047796986214) к ООО "Инжиниринговая компания" (ОГРН 1027700192630)

о взыскании 2.953.000 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Максимова А.В. по доверенности от 18.04.2014 г.

От ответчика: Смирнов Р.Н. по доверенности от 04.03.2014 г., Зайцева О.А. по доверенности от 04.03.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "Платан" к ООО "Инжиниринговая компания" о взыскании 2.475.272,48 руб. задолженности, 477.727,58 руб. пени на основании договораN 59/09 от 18.12.2009 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2014 г. взыскано с ООО "Инжиниринговая компания" в пользу ООО "Платан" 2.475.272 руб. 48 коп. задолженности, 247.527 руб. 25 коп. пени, 34.821 руб. 04 коп. в возмещение расходов по госпошлине. Во взыскании остальной части неустойки отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Инжиниринговая компания" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении исковых требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части взыскания.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения в обжалуемой части решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, стороны заключили договор N 59/09 от 18.12.2009 г., в соответствии с которым заказчик(ответчик) поручает, а подрядчик(истец) принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по устройству внутренних инженерных сетей и систем объекта, включая, но не ограничиваясь, работы согласно п. 2.1, а заказчик принимает на себя обязательства оплатить работы в соответствии с графиком финансирования.

Согласно п. 3.1 стоимость договора составляет 1.695.000 Евро.

В силу п.4.1 договора оплата осуществляется с удержанием гарантийного резерва в соответствии со статье 9 на основании графика финансирования и производства работ(Приложение N 4).

В соответствии с п. 9.1 и 9.3 договора в целях обеспечения исполнения подрядчиком

своих обязательств по устранению дефектов и недоделок, обнаруженных в процессе приемки работ и в гарантийный период, с каждого платежа осуществляемого заказчиком подрядчику удерживается 5%. Выплата гарантийного резерва подрядчику производится в следующим порядке: половина (2,5% от стоимости договора) выплачивается подрядчику в течение 20 рабочих дней по истечении первых двенадцати месяцев гарантийного периода, при условии, что все выявленные дефекты, повреждения и недоделки были устранены; остальная часть гарантийного резерва(2,5%) выплачиваются в течение 20 рабочих дней по истечении гарантийного периода, при условии, что все выявленные дефекты, повреждения и недоделки были устранены.

В соответствии с разделом 10 договора гарантийный период на качество выполненных строительно-монтажных работ составляет 24 календарных месяцев с даты подписания акта приемки всех выполненных работ. Устранение дефектов осуществляется подрядчиком своими средствами и за свой счет. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом. При необоснованном отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов в течение 3 рабочих дней, заказчик делает об этом отметку в акте и подписывает его в одностороннем порядке. Односторонний акт является обязательным подрядчиком. Если подрядчик в течение 20 рабочих дней со дня предъявления претензии не устранит выявленные в период гарантийного срока дефекты(за исключением случая, указанного в п. 10.8), то заказчик вправе потребовать от подрядчика компенсации понесенных в этой связи дополнительных расходов в размере стоимости ремонта и замены дефектных изделий/конструкций в том числе.

Также между сторонами 30.03.10г. было заключено дополнительное соглашение к договору N 1

Факт выполнения истцом работ общую сумму 99.010.898,11 руб., что подтверждается подписанными сторонами без замечаний актами выполненных работ, находящихся в материалах дела, которые оплачены ответчиком, с учетом 5% гарантийного резерва, что составляет 4 950 544,96 руб.

Поскольку истец сдал работы 03.08.2012 г., что подтверждается актом N 67(т.1 л.д. 46-48), то обязательство по выплате гарантийного резерва возникло у ответчика в срок до 30.08.2013 г.

Как следует из материалов дела, на объекте были зафиксированы протечки атмосферных остатков, о чем составлен акт от 10.04.2012 г., от 23.05.2012 г., с участием представителя истца.

В силу п. 10.6 Договора подряда "при возникновении дефектов, связанных с материалом, из которых изготовлены работы или с процессом их монтажа, но при правильной эксплуатации в гарантийный период, Подрядчик обязуется в течение 5 рабочих дней организовать экспертизу выявленных дефектов 3-й независимой стороной, согласованной с Заказчиком".

Как указывает истец, по завершении работ и устранении причин протечек, что подтверждается двусторонними актами от 21.06.12г. и 31.07.12г., подрядчик предположил, что протечки вызваны ошибкой проекта, который был представлен проектной организацией со стороны Заказчика. Для точного подтверждения причин протечек необходимо было провести экспертизу.

Письмами ООО "Платан" исх.893 от 27.11.2012 и от 12.11.2012 N б/н, которые получены ответчиком 30.11.12г. и 16.11.12г. соответственно, подрядчик(истец) уведомил заказчика(ответчика) о необходимости проведения независимой экспертизы и просил согласовать экспертную организацию, которые оставлены ответчиком без ответа.

Довод ответчика о том, что гарантийное удержание не подлежит возврату истцу, поскольку заявитель сам, с привлечением третьих лиц устранил недостатки, в связи с чем, самостоятельно вычел из суммы гарантийного удержания сумму стоимости затраченных работ на устранение, является необоснованным, поскольку условиями договора подряда N 59/09 от 18.12.09г не предусмотрено право заказчика на устранение дефектов силами третьих лиц.

Согласно п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Ссылка заявителя на п. 10.9 договора, в соответствии с которым, ответчик(заказчик) вправе потребовать от подрядчикам компенсации понесенных дополнительных расходов в размере стоимости ремонта и замены дефектных изделий, является необоснованной, поскольку указанный пункт применим только в случае, если подрядчик в течение 20 рабочих дней со дня предъявления заказчиком претензии не устранит выявленные в период гарантийного срока дефекты( за исключением случая, указанного в п.10.8). Однако, доказательств направления и получения указанной претензии, согласно п.10.9 договора, ответчиком в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что ответчик для устранения протечек обратился к ООО "АБ-Маркет". Однако, как следует из пояснений истца и подтверждается материалами дела, работы, выполненные указанной организацией отличаются от работ, предусмотренных спорным договором от 18.12.2009 г.

Истец указывает на то, что из набора предусмотренным договором ООО "АБ-Маркет" работ (подробная таблица приведена в пояснениях Истца к 17.07.2014), видно, что заказчик заменил предусмотренные проектом материалы (применил водонепроницаемые материалы) и изменил вид работ, которые явно направлены на снижение уровни отметки пола: по проекту и работам Истца предусмотрена Цементно-песчаная стяжка 50 мм, т.е. 5 см, тогда как толщина наливного пола, выполненная ООО "АБ-Маркет" достигает 0.5 см, т.е. тоньше в 10 раз.

Изменение проектного решения путем понижения отметки уровня пола балкона 13 этажа дало возможность при сильных атмосферных осадках обеспечить полный отвод дождевых вод с балкона 13 этажа в воронку ливнестока, следовательно, как пояснил истец в суде апелляционной инстанции, причина возникших протечек не связана с качеством работ ООО "ПЛАТАН", а связанно с ошибкой проекта в завышении отметки пола, а выполненные ООО "АБ-Маркет" работы, указанные в приложенных договорах, были направлены не на устранение дефектов, а на выполнение совершенного иного вида работ, не предусмотренного проектом.

Ссылка заявителя на то, что суд первой инстанции не принял во внимание акт от 09.10.12г., который свидетельствует о выявлении протечек, является необоснованным, поскольку указанным актом не установлена вина истца. Кроме того, судебная коллегия учитывает, что ходатайств о проведении экспертизы по качеству работ, ответчиком не заявлено.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца 2.475.272 руб. 48 коп. задолженности.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме на основании п. 11.3 договора.

В соответствии с п. 11.3 договора за нарушение заказчиком обязанности по оплате работ выполненных работ подрядчик вправе потребовать уплаты пени в размере 0,1% от размера просроченных платежей за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этих работ.

Согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, учитывая ограничения, предусмотренные п.10.3 договора пришла к выводу об обоснованном взыскании судом первой инстанции неустойки в сумме 247.527 руб. 25 коп.

Ссылка заявителя на необоснованное удовлетворение судом первой инстанции требования о взыскании пени, без учета ст.ст. 329,359 ГК РФ, является несостоятельной, поскольку ст. 359 ГК РФ в данном случае не применима.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены.

Иное толкование апеллянтом норм права, условий договора, отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств и доказательств не свидетельствуют о судебной ошибке.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное в обжалуемой части решение на основании ст.ст.309, 310, 330, 702, 711, 721, 722, 723 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2014 г. по делу N А40-19348/14 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ООО "Инжиниринговая компания" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик