Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. N 19АП-3958/14

г. Воронеж

23 октября 2014 г.

Дело N А14-12372/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2014 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Афониной Н.П.,

Маховой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зарубиной Н.Е.,

при участии:

от Администрации Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области: Шепелев А.П., действующий на основании решения N 155 от 16.03.2010,

от общества с ограниченной ответственностью "Строитель": Иванов В.С., представитель по доверенности б/н от 12.10.2013; Черных Н.И., представитель по доверенности б/н от 06.08.2014,

от государственного унитарного предприятия Воронежской области "Облкоммунсервис": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строитель" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 23.05.2014 г. по делу N А14-12372/2013 (судья Гумуржи А.А.) по иску Администрации Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1023600611330, ИНН 3609002190) к обществу с ограниченной ответственностью "Строитель" (ОГРН 1083668001768, ИНН 3628013350) о взыскании 27 350 226 руб. 21 коп., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: государственное унитарное предприятие Воронежской области "Облкоммунсервис",

УСТАНОВИЛ:

Администрация Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строитель" (далее - ООО "Строитель", ответчик) о взыскании 67 608 512 руб. неустойки по муниципальному контракту N 200 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд по строительству двух 5-ти этажных жилых домов по ул. Машзаводская для переселения граждан из аварийных жилых домов NN 5, 15, 156 по ул. Машзаводская, NN 11, 17, 31, 33 по ул. Мебельная, N 28 по ул. Железнодорожная, N 15 по ул. Чайковского, N 337 по ул. Советская в п.г.т. Грибановский Грибановского муниципального района Воронежской области (с учетом уточнения исковых требований, заявленных истцом в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом первой инстанции).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 23 мая 2014 года исковые требования были удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца было взыскано 10 543 500 руб. неустойки, в остальной части оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Строитель" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просило указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом необоснованно определен период просрочки начисления неустойки - с 24.07.2012 г. по 15.05.2014 г.

Также ответчик считал, что судом не был принят довод об устранении недостатков на общую сумму 7,5 млн. руб.

В ходе рассмотрения жалобы были представлены отзывы истца по делу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, Администрация просила оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзывах истец ссылался на то, что работы с недостатками были выполнены на сумму 12 870993 руб. и произведен расчет неустойки.

Также истец считал, что дефекты, выявленные в гарантийный срок, подтверждаются решениями судов в рамках дела N А14-4616/2013.

В судебное заседание представители государственного унитарного предприятия Воронежской области "Облкоммунсервис" не явились.

В материалах дела имеются доказательства извещения данного участника процесса о месте и времени рассмотрения дела.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел жалобу в отсутствии представителей не явившегося участника процесса.

Посредством электронной системы "Мой Арбитр" от Администрации Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области, а также ООО "Строитель" через канцелярию суда поступили сметные расчеты, рабочая документация, технический отчет, протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 21.12.2009 г., градостроительный план земельного участка - заказ 19.01.2010 г., информационная карты аукциона, сводный сметный расчет стоимости строительства, задания на проектирование, заключений N 36-1-4-0352-10 от 06.10.2010 г. и N 36-1-4-0352-10 от 06.10.2010 г.

Суд с учетом мнения сторон, приобщил к материалам дела данные документы в целях более полного и всестороннего рассмотрения спора.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Строитель" поддерживали доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Администрации Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области возражал против доводов апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в приобщенным к материалам дела отзывах. Просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению, а апелляционную жалобу - удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.12.2009 г. между администрацией (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 200 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд по строительству двух 5-ти этажных жилых домов по ул. Машзаводская для переселения граждан из аварийных жилых домов NN 5, 15, 156 по ул. Машзаводская, NN 11, 17, 31, 33 по ул. Мебельная, N 28 по ул. Железнодорожная, N 15 по ул. Чайковского, N 337 по ул. Советская в п.г.т. Грибановский Грибановского муниципального района Воронежской области (далее - контракт N 200), в соответствии с которым ответчик обязался в установленный контрактом срок произвести строительство объекта в соответствии с условиями контракта, заданием муниципального заказчика, требованиями действующих на момент выполнения работ правовых и нормативных актов, строительных норм и в объеме, предусмотренном утвержденной проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации и сдать готовый к эксплуатации объект истцу, а истец обязался оплатить их результат в размере, предусмотренном контрактом.

Ответчик передал результат работ истцу, и 29.12.2010 было выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

По результатам эксплуатации построенного ответчиком многоквартирного жилого дома N 14 по ул. Суворова в п.г.т. Грибановский Воронежской области были выявлены недостатки и направлены ответчику требования об устранении недостатков.

Считая, что ответчик недостатки не устранил, Администрация начислила неустойку от полной стоимости муниципального контракта и обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая и разрешая заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что истец доказал факт нарушения ответчиком условий договора и у Администрации возникло право на начисление неустойки в сумме 59 180 601 руб. 60 коп., однако приняв во внимание заявление ответчика и руководствуясь положениями ст. 333 ГК РФ, снизил размер неустойки до 10 543 500 руб.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда не основанными на обстоятельствах дела.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта N 200, а также специфики предусмотренных в нем работ, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Согласно ст.ст. 721, 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при условии неисполнения условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае, когда законом или иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 754, пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу статьи 7 контракта N 200 ответчик обязался устранять по требованию истца недостатки и дефекты в работе и за недостатки (дефекты), обнаруженные в течение гарантийного срока, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, ответчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с истцом сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, ответчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня письменного извещения истца.

Администрация просила взыскать с ответчика 67 608 512 руб. неустойки за нарушение срока устранения недостатков выполненных работ за период с 24.07.2012 по 15.05.2014.

В соответствии со статьями 329 и 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 7.6 статьи 7 контракта N 200 в случае нарушения ответчиком срока устранения и исправления дефектов и недостатков в соответствии с данной статьей контракта, а также в случае неисполнения ответчиком своих гарантийных обязательств в соответствии с данной статьей контракта, ответчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции признал за истцом право на начисление неустойки в сумме 59 180 601 руб. 60 коп., рассчитанной из полной стоимости контракта.

Удовлетворяя исковые требования Администрации, суд первой инстанции со ссылкой на статьи 309, 310, 702, 708, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации счел доказанным факт просрочки выполнения части работ ответчиком, являющийся основанием для возникновения ответственности в виде уплаты договорной неустойки, в связи с чем, удовлетворил иск.

Между тем, указанный вывод не соответствует правовой позиции, изложенной ВАС РФ в Постановлении N ВАС-5467/14 от 15.07.2014 г.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта, без учета надлежащего исполнения части работ, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному частью 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Возможность расчета неустойки исходя из общей стоимости работ, указанной в п. 2.1 контракта, предусмотрена положениями данного контракта (п. 5.29).

В силу статьи 1 Закона о размещении заказов N 94-ФЗ (действовал в спорный период) он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно названным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, часть 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссиями при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее контракт, лишено возможности выразить собственное волеизъявление в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, Закон о размещении заказов (статья 19) предусматривал возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах, правомерность исполнения условия государственного контракта о возможности начисления неустойки на общую суммы контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, являются ошибочными.

Факт выполнения работ ответчиком для истца подтвержден материалами дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что необходимо установить стоимость работ, выполненных ответчиком с недостатками.

В Постановлении Администрации Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области от 21.12.2010 г. N 191 утверждена проектно-сметная документация по строительству объекта капитального строительства - жилого дома по ул. Суворова N 14, сметной стоимостью в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000 г. - 17806,32 тыс. руб., сметная стоимость на IV квартал 2010 г. - 140489,67 руб.

Таким образом, истец имеет право оценивать количество и качество выполненных работ исключительно исходя из согласованных объемов строительства.

Из представленных ответчиком документов, по существу не оспоренных истцом стоимость выполненных с недостатками работ составляет 118 465 руб. 24 коп.

Данная стоимость включает в себя: 1) стоимость работ по утеплению полов первого этажа - 33 030 рублей, 2) стоимость установки оконных и дверных блоков в соответствии с проектом - 85 435 руб. 24 коп.

Работы по устройству гидроизоляции фундамента, а также работы по устройству вентиляции, на которые как на невыполненные, указывает истец, в локальном сметном расчете указаны как укрытие покрытий щебеночных с пропиткой битумом, установка кранов воздушных и как следует из материалов дела, в том числе экспертного исследования выполнены ответчиком.

Работы, названные как гидроизоляция фундамента, устройство вентиляции проектно-сметной документацией не предусмотрены.

Иные доводы истца не нашли своего подтверждения. Как следует из материалов дела все работы выполнены в соответствии с проектной документацией, которая имеет положительное заключение Государственной экспертизы.

Исходя из этого, начисление неустойки на работы, не согласованные сторонами, не может быть признано состоятельным.

Доказательства того, что эффект обратного притока воздуха в системе вентиляции является конструктивным дефектом, допущенным ответчиком, истец не представил.

Таким образом, с учетом периода просрочки, который правомерно был установлен судом первой инстанции и составил 630 дней, размер неустойки следует определить в следующей сумме: 118465,24 (объем выполненных с недостатками работ) х 0,1 % х 630 (количество дней просрочки) = 74 633 руб. 14 коп.

Именно данная сумма и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску распределяются следующим образом: с общества с ограниченной ответственностью "Строитель" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1 239 руб.

Ответчик при обращении с апелляционной жалобой уплатил государственную пошлину в сумме 2 000 руб. С учетом частичного удовлетворения жалобы, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 1 986 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 23.05.2014 г. по делу N А14-12372/2013 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строитель" - удовлетворить частично.

В части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Строитель" (ОГРН 1083668001768, ИНН 3628013350) в пользу Администрации Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1083668001768, ИНН 3628013350) 74 633 руб. 14 коп. решение Арбитражного суда Воронежской области от 23.05.2014 г. по делу N А14-12372/2013 оставить без изменения, в удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строитель" (ОГРН 1083668001768, ИНН 3628013350) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1 239 руб.

Взыскать с Администрации Грибановского городского поселения Грибановского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1083668001768, ИНН 3628013350) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строитель" (ОГРН 1083668001768, ИНН 3628013350) 1 986 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина Е.В. Маховая