Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2014 г. N 05АП-11938/14 (ключевые темы: муниципальный контракт - заверенная копия - открытый аукцион в электронной форме - размещение заказов - обеспечение исполнения контракта)

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2014 г. N 05АП-11938/14

г. Владивосток

27 октября 2014 г.

Дело N А51-15886/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 22 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Б. Киселевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ",

апелляционное производство N 05АП-11938/2014

на решение от 12.08.2014

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-15886/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску заместителя прокурора Приморского края в интересах Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации (ИНН 2536042415, ОГРН 1022501289535, дата регистрации 15.11.2002)

к Администрации Кавалеровского муниципального района (ИНН 2515002468, ОГРН 1022500972328, дата регистрации 19.11.2002), обществу с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" (ИНН 2723148919, ОГРН 1122723002434, дата регистрации 19.04.2012)

о признании недействительными размещения заказа, муниципального контракта и применения последствий недействительности сделки,

при участии:

от прокурора Приморского края: старший прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Приморского края Карасева О.В. (служебное удостоверение ТО N 119827);

от Администрации Кавалеровского муниципального района: представитель Гежа А.Ю. (доверенность от 05.12.2011 N 3011, сроком действия на 3 года, паспорт); представитель Чепурная Т.В. (доверенность от 26.09.2014 N2915, сроком действия на 3 года, паспорт); заместитель Главы администрации Кавалеровского муниципального района Яковенко П.М. (доверенность от 31.10.2012 N 2455, сроком действия на 3 года, паспорт) (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Монолит": представитель Баринов А.Е. (доверенность от 13.01.2014, сроком действия на 3 года, паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края в интересах Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к Администрации Кавалеровского муниципального района и Обществу с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" о признании недействительными размещения заказа, муниципального контракта от 17.12.2013 N 0320300002113000028-0092797-02 и применения последствий недействительности сделки (с учетом уточнения требования).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.08.2014 заявленные исковые требования удовлетворены, с ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" в доход федерального бюджета взыскано 200 951 рубль 84 копейки государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой указало, что в рамках заключённого контракта Обществом проделан значительный объём работ, однако судом первой инстанции при вынесении решения не учтено частичное исполнение спорного контракта, возврат которого в натуре невозможен. Считает необоснованным отказ суда в приобщении к материалам дела писем в подтверждение обстоятельства направления в адрес Заказчика актов выполненных работ. Ссылается на судебный спор по делу N А51-20523/2014, в рамках которого к Обществу предъявлено требование о возврате аванса и выплате процентов за пользование чужими денежными средствами. В этой связи апеллянт просит признать недействительным муниципальный контракт и прекратить его действие на будущее время, а в применении последствий недействительности сделки - отказать. Кроме того, апеллянт считает, что суд первой инстанции неправильно определил размер государственной пошлины, подлежащей взысканию в доход федерального бюджета, поскольку возврат аванса в рамках требования о применении последствий недействительности сделки является требованием неимущественного характера. Изложенные обстоятельства, по мнению апеллянта, являются основанием для изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В канцелярию суда от Заместителя прокурора Приморского края поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщён судом к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). В отзыве Заместитель прокурора Приморского края указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просил оставить его без изменения.

Отзыв на апелляционную жалобу поступил также от Администрации Кавалеровского муниципального района, в котором ответчик просит решение оставить в силе. В дополнении к отзыву ответчик также пояснил, что Общество не представило проектную документацию, подготовка которой составляет 1 этап работ, на выполнение которых заключён спорный контракт. Считает, что Общество не вправе было приступать к расходованию бюджетных средств на выполнение 2 этапа работы, не выполнив 1 этап.

В заседании суда 30.09.2014 представители сторон поддержали свои позиции по делу, изложенные в письменных документах.

Представитель Администрации Кавалеровского муниципального района представил на обозрение суда документы в копиях: письмо от 02.07.2014 N 01-01/439, письмо от 25.09.2014 N 291, письмо от 24.09.2014 N 2870, письмо от 23.05.2014 N 1334, условия подключения N 214У от 14.11.2013, Технические условия, Постановление от 02.10.2013 N 443, Градостроительный план земельного участка, письмо от 23.05.2014 N 1331, Постановление от 06.02.2014 N 54, письмо от 30.05.2014 N 95, письмо от 26.06.2014 N 111, письмо от 23.05.2014 N 85, письмо от 20.11.2013 N 5494/0044, письмо от 23.10.2013 N3370, Технические условия N ПТ-53-2014. Суд расценил данные документы как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств в копиях: переписка между ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" и Администрацией Кавалеровского района на 30 л.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 07.10.2014 года до 10 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием тех же представителей сторон, за исключением заместителя Главы администрации Кавалеровского муниципального района Яковенко П.М. как представителя Администрации Кавалеровского муниципального района.

Через канцелярию суда от ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" поступило дополнение к апелляционной жалобе с приложением следующих документов: заверенная копия договора N 14/14 от 19.02.2014 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям; заверенная копия договора N 1/13 06.02.2014 безвозмездного срочного пользования земельным участком; заверенная копия договора аренды легкового автомобиля от 11.03.2014; заверенная копия договора б/н от 31.03.2014 аренды транспортного средства; заверенные копии актов приемки-передачи денежных средств по договору б/н от 31.03.2014 аренды транспортного средства; заверенная копия договора N 45 от 24.03.2014 купли-продажи; заверенная копия договора N 44 от 24.03.2014 оказания услуг; заверенная копия договора N 17 от 27.01.2014 на оказание услуг строительными машинами; заверенная копия договора N 14/14 от 08.03.2014 договора поставки; заверенная копия договора N 40-30-2014 от 15.01.2014 на выполнение проектных работ; заверенная копия акта о проведении взаимозачета от 30.01.2014 и письма к нему; заверенная копия платежного поручения N 1996 от 30.01.2014; заверенная копия накладной N 40-30-2014-3 от 30.09.2014; заверенная копия накладной N 40-30-2014-4 от 25.09.2014; заверенная копия накладной N 40-30-2014-2 от 24.09.2014; заверенная копия накладной N 40-30-2014-1 от 21.07.2014; заверенная копия акта N 1 от 28.01.2014 сдачи-приемки выполненных работ; заверенная копия договора N 178-Ю от 01.02.2014 на вывоз и утилизацию бытовых отходов; заверенная копия договора N312-В от 03.03.2014; заверенная копия акта сдачи-приемки работ от 09.04.2014; заверенная копия счет-фактуры N21 от 09.04.2014; заверенная копия акта о проведении взаимозачета от 06.03.2014 и письма к нему; заверенная копия платежного поручения N2059 от 06.03.2014; заверенная копия договора N308-В от 14.02.2014; заверенная копия платежного поручения N2036 от 24.02.2014; заверенная копия договора N311-В от 14.02.2014; заверенная копия акта сдачи-приемки работ от 03.03.2014; заверенная копия счета-фактуры N15 от 03.03.2014; заверенная копия доп.соглашения к договору N311-В от 14.02.2014; заверенная копия счета N16 от 17.03.2014; заверенная копия акта о проведении взаимозачета от 19.03.2014 и письма к нему; заверенная копия платежного поручения N2070 от 19.03.2014; заверенная копия акта о проведении взаимозачета от 17.02.2014 и письма к нему; заверенная копия платежного поручения N2027 от 19.03.2014; заверенная копия договора N15/13 от 17.12.2013 на выполнение субподрядных работ; заверенная копия акта о приемке выполненных работ от 25.04.2014; заверенная копия акта о приемке выполненных работ от 23.07.2014; заверенная копия запроса климатических условий для проекта; заверенная копия ответа от 10.04.2014 на запрос; заверенная копия акта о проведении взаимозачета от 11.04.2014 и письма к нему; заверенная копия платежного поручения N2107 от 11.04.2014; заверенная копия акта о проведении взаимозачета от 10.01.2014 и письма к нему; заверенная копия платежного поручения N1977 от 10.01.2014; заверенная копия счета-фактуры N84 от 28.03.2014; заверенная копия платежного поручения N2135 от 29.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2130 от 28.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2129 от 24.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2125 от 22.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2121 от 21.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2108 от 14.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2107 от 11.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2106 от 09.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2096 от 07.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2095 от 07.04.2014; заверенная копия платежного поручения N2027 от 17.02.2014; заверенная копия платежного поручения N1994 от 29.01.2014; заверенная копия платежного поручения N1991 от 28.01.2014; заверенная копия платежного поручения N1989 от 28.01.2014; заверенная копия платежного поручения N1 от 10.01.2014; заверенная копия платежного поручения N68 от 20.12.2013; заверенная копия платежного поручения N71 от 23.12.2013; заверенная копия счета N27 от 24.07.2014; заверенная копия письма исх.N48, от 10.04.2014; заверенные копии 16-ти весовых справок; заверенная копия письма исх. N114 от 30.06.2014; заверенная копия письма исх.N107 от 24.06.2014; заверенная копия письма исх.N141 от 27.08.2014; заверенные копии товарных чеков на 40л.

Представитель ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства для предоставления расчетов.

Суд, заслушав доводы сторон, считает невозможным рассмотреть апелляционную жалобу в настоящем судебном заседании, ходатайство ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" об отложении судебного разбирательства подлежащим удовлетворению в порядке статьи 158 АПК РФ.

В заседании 22.10.2014 представители Администрации заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств: фототаблица территории строительства детского сада на 240 мест в п.Кавалерово в 70 м на юго-восток от ул.Комсомольская,1.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств отказать, поскольку не признает причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными.

Представитель ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-20523/2014.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Вместе с тем, определением Арбитражного суда Приморского края от 10.09.2014 по делу N А51-20523/2014 производство по делу приостановлено до рассмотрения настоящего дело, в связи с чем ходатайство ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" удовлетворению не подлежит.

Представитель ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств по делу в копиях: расчет суммы аванса, акт от 25.04.2014 сдачи-приемки, счет-фактура N 29 от 25.04.2014, письмо в адрес ООО "Новые строительные технологии исх. N 103 от 16.062014, ответ на письмо исх. N 53 от 09.08.2014. Представители прокурора и Администрации Кавалеровского муниципального района возражают против удовлетворения ходатайства.

Суд, рассмотрев ходатайство, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить, поскольку данные доказательства представлены в обоснование довода о том, что Общество частично исполнило контракт и освоило перечисленный аванс.

Представитель ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, 268 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его отклонить, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

Суд вернулся к рассмотрению ранее заявленных ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" и Администрацией Кавалеровского муниципального района ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, коллегия определила ходатайство ООО "СК Монолит" и Администрации Кавалеровского муниципального района о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 08.10.2013 Администрацией Кавалеровского муниципального района на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0320300002113000028 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству "под ключ" объекта "Детский сад на 240 мест в пгт. Кавалерово", включая разработку проектно-сметной документации, проведение экспертиз, получение заключений, оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым, оборудованием и мебелью.

В извещении о проведении аукциона и аукционной документации указано, что сумма обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной цены) контракта составляет 53 109 951 рублей, НДС не облагается. Контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Обеспечение исполнения контракта (безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией или передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита)), определенное таким участником аукциона самостоятельно, должно соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

По результатам проведения открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству "под ключ" объекта "Детский сад на 240 мест в пгт. Кавалерово", включая разработку проектно-сметной документации, проведение экспертиз, получение заключений, оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым, оборудованием и мебелью победителем признано ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ".

В качестве обеспечения исполнения муниципального контракта в Администрацию Кавалеровского муниципального района Обществом предоставлена банковская гарантия, выданная 16.12.2013 от имени ООО Коммерческий банк "Московский национальный инвестиционный банк" (N 3145), согласно которой Коммерческий банк "Московский национальный инвестиционный банк" безотзывно гарантирует бенефициару (Администрации Кавалеровского муниципального района) выплатить сумму, не превышающую 53 109 951 рубль, в случае нарушения принципалом (ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ") принятых обязательств по спорному муниципальному контракту.

17.12.2013 между ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" и Администрацией Кавалеровского муниципального района заключён муниципальный контракт N 0320300002113000028-0092797-02 на сумму 113 301 228 рублей 80 копеек.

В ходе проведения прокуратурой проверки установлено, что по информации ООО Коммерческий банк "Московский национальный инвестиционный банк" от 30.04.2014 N 802 данная кредитная организация не выдавала ответчику ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" банковскую гарантию N МБ-3154 от 16.12.2013 в качестве обеспечения исполнения оспариваемого контракта.

Поскольку исполнение контракта при его заключении участником аукциона обеспечено не было, истец считает, что процедура размещения заказа и заключения контракта проведена с нарушением действующего законодательства, в связи с чем обратился в суд с настоящим иском.

Признавая заявленные истцом исковые требования законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объёме, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) (действовавшего в период заключения оспариваемого контракта) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно положениям статей 1, 3, 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений осуществляется путем проведения торгов, в том числе в форме аукциона в электронной форме.

В силу части 5 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ заказчиком, уполномоченным органом должно быть установлено требование обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частью 19 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно ответу ООО Коммерческий банк "Московский национальный инвестиционный банк" от 30.04.2014 N 802 данная кредитная организация не выдавала ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" банковскую гарантию N МБ-3154 от 16.12.2013 в качестве обеспечения исполнения оспариваемого контракта.

Доказательств, опровергающих сведения данного ответа, Обществом на рассмотрение суда в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, на момент заключения муниципального контракта от 17.12.2013 требование части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ и аукционной документации о предоставлении обеспечения его исполнения Обществом фактически соблюдено не было, что свидетельствует об отсутствии оснований для заключения контракта с указанным юридическим лицом.

Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений, как субъект гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов. Представление ненадлежащей банковской гарантии не свидетельствует о соблюдении участником-победителем аукциона требований части 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ.

Статья 10 ГК РФ устанавливает императивный запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что если при заключении договоров стороной по сделке было допущено злоупотребление правом, данные сделки могут признаны судом недействительными на основании пункта 2 статьи 10, статьи 168 Гражданского кодекса РФ (пункт 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно части 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (в редакции, действовавшей на момент заключения контракта) за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Поскольку обстоятельство отсутствия обеспечения исполнения контракта от 17.12.2013 доказано, то муниципальный контракт от 17.12.2013 N 0320300002113000028-0092797-02 заключён в нарушение положений части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ и является недействительным согласно статье 168 ГК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Учитывая вышеуказанные установленные нарушения, требование о признании недействительными размещения заказа способом открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству "под ключ" объекта "Детский сад на 240 мест в пгт.Кавалерово", включая разработку проектно-сметной документации, проведение экспертиз, получение заключений, оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым, оборудованием и мебелью, оформленного протоколом N 0320300002113000028-3 от 28.11.2013, подлежит удовлетворению.

Согласно частям 1 и 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В обоснование довода о выполнении в рамках муниципального контракта существенного объёма работ Общество представило в материалы дела акт о приёмке выполненных работ N 2 от 23.07.2014 на сумму 3 540 000 рублей в подтверждение выполнения указанных в нём проектных работ. Согласно акту N 1 от 25.04.2014 ответчиком осуществлены подготовительные работы, разработка грунта на строительной площадке на общую сумму 7 326 278,1 рублей.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акты выполненных работ не содержат подписи представителя Администрации Кавалеровского муниципального района, отметка указанного ответчика об отказе от их подписания отсутствует.

В таком случае Общество в порядке статьи 65 АПК РФ должно документально подтвердить факт выполнения указанных в актах работ. Вместе с тем, Обществом не представлены первичные документы, опосредующие и подтверждающие данное обстоятельство. В частности, в деле отсутствует результат проектных работ, а также доказательства, свидетельствующие о фактическом осуществлении Обществом подготовительных работ и разработке грунта. Общество также не представило в материалы дела разрешение на вырубку зеленых насаждений (порубочные талоны) в подтверждение обстоятельства выполнения работ по валке деревьев.

В подтверждение факта выполнения иных работ ответчик также представил в материалы дела гражданско-правовые договоры, акты приёмки-сдачи результата работ, платёжные документы.

Исследовав и оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия установила, что данные документы не подтверждают достаточно и достоверно факт выполнения работ, указанных в муниципальном контракте, несения Обществом расходов, подлежащих возмещению.

В подтверждение факта выполнения инженерно-геофизических изысканий, инженерно-геодезических изысканий, инженерно-геологических изысканий и разработки проектно-сметной документации Объекта строительства Общество представило заключённые от его имени договоры N 312-В от 03.03.2014, N 311-В от 14.02.2014, N 308-В от 14.02.2014, N 40-30-2014 от 15.01.2014, акты выполненных работ, соглашение о взаиморасчётах ответчика с ООО "Новые строительные технологии" и платёжные поручения в подтверждение факта оплаты указанной компанией за ответчика оказанных услуг.

Согласно положениям части 1 статьи 703 ГК РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Вместе с тем, результаты выполненных по заключённым ответчиком договорам подряда работ в подтверждение факта наличия их материального выражения Обществом в порядке статьи 65 АПК РФ на рассмотрение суда представлены не были.

Предметом договора поставки от 10.10.2013, заключённого ответчиком с ООО "Лантер", согласно спецификации от 15.01.2014, являются фундаментные блоки ФБС и фундаментные подушки (ФЛ).

Вместе с тем, согласно представленным Обществом транспортным документам получателем данного товара является ООО "НСТ", а не ответчик. При этом Общество не доказало относимость данного товара к предмету муниципального контракта, а также то обстоятельство, что данные материалы были использованы Обществом для строительства Объекта и на настоящий момент расположены на строительной площадке. Помимо этого судебная коллегия соглашается с доводами истца и Администрации Кавалеровского муниципального района о том, что строительство Объекта согласно муниципальному контракту отнесено ко II этапу работ, к выполнению которых Общество могло приступить только при выполнении работ I этапа, в том числе только после подготовки проектной документации и получения разрешения на строительство, что, как установлено судом, Обществом сделано не было.

По договору на вывоз и утилизацию ТБО N 178-Ю от 01.02.2014, заключённого ответчиком с ООО "Шевченко", в материалах дела отсутствуют доказательства оказания услуг и их оплаты.

В рамках заключённого ответчиком с ОАО "Электросервис" договора N 14/14 от 19.02.2014 отсутствуют доказательства оплаты счёта N 27 от 24.07.2014. Квитанции к приходным кассовым ордерам N 71, N 72 от 19.02.2014 не могут подтверждать оплату данного счёта, а также оплату именно в рамках договора N 14/14. Кроме того, по существу данные расходы понесены Обществом для целей присоединения строительной площадки к энергоснабжению, т.е. относятся к подготовительному этапу деятельности ответчика по строительству Объекта, и непосредственно с работами I и II этапов, подлежавшими выполнению по муниципальному контракту не связаны, материального результата не представляют.

Ответчик в обоснование участия ООО "Новые строительные технологии" (далее - ООО "НСТ) в строительстве Объекта представил в материалы дела договор N 15/13 на выполнение субподрядных работ от 17.12.2013 (выполнение общестроительных, земляных работ).

Из договора N 44 оказания услуг от 24.03.2014, заключённого между ООО "НТС" и Производственным кооперативом "Ритус", следует, что ООО "НСТ" арендовало автотранспортную и специальную технику. Платёжными поручениями N 2125, 2121, 2108, 2095 указанная компания вносила плату по выставленным счетам (за предоставление спецтранспорта). Вместе с тем, документы, подтверждающие работу спецтехники именно на площадке строящегося Объекта и в связи с договором подряда N 15/13 от 17.12.2013 во исполнение спорного муниципального контракта (путевые листы, документы, подтверждающие общий объём часов и т.д.), отсутствуют. В связи с чем представленные ответчиком документы достаточным и достоверным образом не подтверждают несение расходов на аренду спецтехники для целей строительства Объекта. К аналогичному выводу суд приходит также в отношении договора купли-продажи N 45 от 24.03.2014, заключённого ООО "НСТ" (покупатель) и ПК "Ритус", договора поставки N 14/14 от 18.03.2014, заключённого с ОАО "Приморское автодорожное ремонтное предприятие", договора N 117 на оказание услуг строительными машинами от 27.01.2014, заключённого с ООО "МЕХ-Автострой", договора аренды транспортного средства от 31.03.2014 и договора аренды легкового автомобиля от 11.03.2014 (кроме вышеуказанного, заключены физическими лицами, направлены на аренду легкового транспорта, а не спецтехники).

Получение климатической справки также обусловлено подготовительным этапом строительства Объекта и относится к деятельности ответчика, а не к результату работ, указанных в муниципальном контракте, в связи с чем расходы ответчика, понесённые на получение соответствующей справки и сама справка не могут быть непосредственно отнесены к результату обусловленных контрактом работ.

Относимость расходов по платёжным поручениям N N 1977 от 10.01.2014, 2135 от 29.04.2014,1991 от 28.01.2014, 1989 от 28.01.2014, 1 от 09.01.2014, 68 от 20.12.2013 к строительству Объекта в порядке статьи 65 АПК РФ ответчиком не доказана. Среди прочего, ответчиком также представлен ряд платёжных документов в подтверждение несения расходов на ГСМ, приобретение строительных инструментов, расходы на проживание, заправку картриджа, на приобретение сопутствующего материала и т.д. Установить связь между указанными расходами и деятельностью ответчика по строительству Объекта суду также не представляется возможным.

Таким образом, исследование представленных ответчиком документов достаточно и достоверно не подтверждает факт выполнения им какого-либо вида работ, предусмотренных муниципальным контрактом, результат которых мог быть передан истцу, имеет материальное выражение. Следовательно, перечисленный ответчику аванс в размере 33 990 368 рублей 64 копейки подлежит возврату истцу в рамках реституции.

В то же время суд первой инстанции неправильно определил размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с Общества в доход федерального бюджета.

Заместителем прокурора Приморского края предъявлено три самостоятельных требования неимущественного характера: о признании недействительным размещения заказа на выполнение работ, о признании недействительным муниципального контракта и о применении последствий недействительности сделки.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче исковых заявлений неимущественного характера государственная пошлина составляет 4 000 рублей.

При подаче заявления об обеспечении иска государственная пошлина согласно пункту 9 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ составляет 2 000 рублей.

Как разъяснено в пункте 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (действовавшего на дату подачи иска), если в заявлении, поданном в арбитражный суд, объединены несколько взаимосвязанных требований неимущественного характера, то по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.22 Кодекса оплате государственной пошлиной подлежит каждое самостоятельное требование.

При этом с учётом правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15069/12, требование о применении последствий недействительности сделки в виде взыскания денежной суммы является неимущественным требованием.

Следовательно, государственная пошлина по иску в настоящем случае составляет 12 000 рублей, по заявлению об обеспечении иска - 2 000 рублей.

С учётом положений статьи 110 АПК РФ с ответчиков в доход федерального бюджета подлежат взысканию 6 000 рублей государственной пошлины по иску, 1 000 рублей - по заявлению об обеспечении иска с каждого. Однако, поскольку Администрация Кавалеровского муниципального района финансируется за счёт бюджетных средств, взыскание с неё государственной пошлины в доход федерального бюджета не осуществляется.

В то же время, суд первой инстанции, разрешая вопрос о размере подлежащей взысканию с Общества государственной пошлины, необоснованно исходил из того, что ее размер необходимо определять также исходя из размера аванса, подлежащего возврату.

Кроме того, Обществом излишне по платёжному поручению N 292 от 01.09.2014 оплачена государственная пошлина по жалобе в размере 2 000 рублей, которая подлежит возврату из федерального бюджета на основании соответствующей справки.

Изложенное обстоятельство является основанием для изменения решения суда первой инстанции в части разрешения вопроса о взыскании государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.08.2014 по делу N А51-15886/2014 изменить.

Признать недействительным размещение заказа способом открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству "под ключ" объекта "Детский сад на 240 мест в пгт.Кавалерово", включая разработку проектно-сметной документации, проведение экспертиз, получение заключений, оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым, оборудованием и мебелью, оформленного протоколом N 0320300002113000028-3 от 28.11.2013.

Признать недействительным муниципальный контракт от 17.12.2013 0320300002113000028-0092797-02, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" и Администрацией Кавалеровского муниципального района по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме.

Применить последствия недействительности сделки - муниципального контракта от 17.12.2013 0320300002113000028-0092797-02, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" и Администрацией Кавалеровского муниципального района, а именно - взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" в пользу Администрации Кавалеровского муниципального района 33 990 368 (тридцать три миллиона девятьсот девяносто тысяч триста шестьдесят восемь) рублей 64 копейки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" в доход федерального бюджета 6 000 (шесть тысяч) рублей государственной пошлины по иску, 1 000 (одна тысяча) рублей - по заявлению об обеспечении иска, всего 7 000 (семь тысяч) рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ" из федерального бюджета 2 000 (две тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне оплаченной по платёжному поручению N 292 от 01.09.2014.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

К.П. Засорин И.С. Чижиков