Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2014 г. N 08АП-7449/14

город Омск

21 октября 2014 г.

Дело N А46-3791/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кундос Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, иск открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" о взыскании 1 412 619 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" Яценко Н.Н. по доверенности N 1 от 11.06.2014 сроком действия до 11.06.2015,

представителя открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" Столяровой В.С. по доверенности N 03-03/13 ОФ от 01.01.2014 сроком действия до 01.01.2015,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" (далее - ООО "Прогресс", управляющая организация, ответчик) о взыскании 1 412 619 руб. 66 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.06.2014 по делу N А46-3791/2014 исковые требования удовлетворены. С ООО "Прогресс" в пользу ОАО "ТГК N 11" взыскано 1 412 619 руб. 66 коп. неустойки, 9 232 руб. 51 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Этим же решением с ООО "Прогресс" в доход федерального бюджета взыскано 17 893 руб. 69 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Прогресс" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, в том числе на нарушение судом норм процессуального права. Полагает, что ответчик был лишен права на предоставление суду первой инстанции возражений на исковое заявление и доказательств, опровергающих доводы истца, ввиду ненадлежащего извещения судом первой инстанции ООО "Прогресс" о начавшемся судебном разбирательстве.

Определением суда апелляционной инстанции от 04.08.2014 по делу N А46-3791/2014 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 16.09.2014.

От ООО "Прогресс" поступили дополнительные доводы к апелляционной жалобе, в которых ответчик просит оспариваемое решение отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

От ОАО "ТГК N 11" поступили письменные возражения на апелляционную жалобу от 15.09.2014, в которых истец просил решение Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3791/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением от 16.09.2014 в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 23.09.2014.

Протокольным определением суда от 23.09.2014 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 07.10.2014.

От ООО "Прогресс" поступили дополнительные доводы к апелляционной жалобе.

От ОАО "ТГК N 11" поступили письменные дополнения к возражениям на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловных оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, в связи с нижеизложенным.

В силу части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном АПК РФ, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Омской области от 01.04.2014 по делу N А46-3791/2014 принято исковое заявление к производству и назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства (том 1 л. 1-2).

Определением от 14.04.2014 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства и назначил предварительное судебное заседание на 13.05.2014; определением от 13.05.2014 суд назначил дело к судебному разбирательству на 29.05.2014 (том 1 л. 90-92, 100-101).

Из протокола судебного заседания от 29.05.2014 следует, что в судебное заседание представитель ООО "Прогресс" не явился, суд рассмотрел дело по существу и вынес обжалуемое решение от 04.06.2014 (том 1 л. 106-115).

В соответствии с частью 4 статья 121 АПК РФ судебные извещения, адресованные юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно имеющейся в материалах дела выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 12.03.2014 (том 1 л. 69-70) место нахождения ООО "Прогресс": г. Омск, ул. Ватутина, 7В.

По общему правилу лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения судебных извещений по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.2009 N 17412/08).

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд или копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации (часть 4 статьи 123 АПК РФ).

Однако если при допущенных органом связи нарушениях Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 221 от 15.04.2005 (далее - Правила N 221), судебное извещение не было получено стороной по делу по не зависящим от нее причинам, она не может считаться надлежаще извещенной.

Исходя из пункта 33 Правил N 221, почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В соответствии с пунктом 35 Правил N 221 при неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

Почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. По истечении указанного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем.

В данном случае порядок вручения ООО "Прогресс" судебных почтовых отправлений N N 64402473033178, 64402473115140, 64402473323514, 64402475073356 (том 1 л. 4, 94, 102, 117), установленный названными Правилами N 221, соблюден не был; возвращение почтового отправления до истечения установленного срока хранения свидетельствует о несоблюдении требований Правил N 221, в связи с чем следует признать, что ответчик не был должным образом извещен о месте и времени судебного заседания.

Этот подход согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлениях N 16142/06 от 03.05.2006 и N 9502/10 от 09.12.2010, Определении N 1389/13 от 02.04.2013.

При указанных обстоятельствах ООО "Прогресс" было лишено возможности участвовать в судебном заседании суда первой инстанции и реально защищать свои права и законные интересы, в результате чего были допущены нарушения таких принципов арбитражного процесса, как обеспечение равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле (статья 7 АПК РФ), равноправие сторон (статья 8 Кодекса), состязательность (статья 9 Кодекса) (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 4094/04 от 14.09.2004).

При таких обстоятельствах коллегия пришла к выводу о том, что суд первой инстанции рассмотрел дело N А46-3791/2014 в отсутствие допустимых доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле, о начавшемся судебном разбирательстве, что в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу N А46-3791/2014 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению иска ОАО "ТГК N 11" к ООО "Прогресс" о взыскании 1 412 619 руб. 66 коп., по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Судебное заседание назначено на 14.10.2014 в 16.00.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ТГК N 11" просил удовлетворить заявленные исковые требования, взыскать с ООО "Прогресс" неустойку в размере 1 412 619 руб. 66 коп. Представитель ООО "Прогресс" просил в удовлетворении исковых требований отказать, апелляционную жалобу ответчика удовлетворить.

Истцом и ответчиком в заседаниях суда апелляционной инстанции заявлялись ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов. Так, ОАО "ТГК N 11" просило приобщить в материалам настоящего дела документы, приложенные к дополнению к возражениям на апелляционную жалобу, поступившему в суд апелляционной инстанции 07.10.2014). ООО "Прогресс" ходатайствовало о приобщении документов, приложенных к апелляционной жалобе (поступила в суд апелляционной инстанции 08.07.2014), дополнительным доводам к апелляционной жалобе (поступили 05.09.2014), дополнительным доводам к апелляционной жалобе N 2 (поступили 15.09.2014), заявлению о представлении дополнительных доказательств (поступило 23.09.2014), ходатайству о приобщении материалов (поступило 06.10.2014).

Судом апелляционной инстанции заявленные и поддержанные сторонами спора ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворены.

Представителем истца заявлено ходатайство об объявлении перерыва или отложении судебного разбирательства, мотивировав заявление необходимостью представления мотивированных возражений на отзыв ООО "Прогресс" на исковое заявление.

В соответствии с частью 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

В приведенной норме права не указаны причины, при наличии которых суд объявляет перерыв. Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что в таком случае следует руководствоваться положениями статьи 158 АПК РФ, регулирующей основания для отложения рассмотрения дела.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Заявив в заседании суда первой инстанции ходатайство об отложении судебного разбирательства либо об объявлении перерыва, истец не обосновал его необходимостью совершения каких-либо процессуальных действий, которые не могли быть осуществлены им до начала заседания суда, сослался на необходимость подготовки и представления мотивированного возражения на отзыв ответчика. Истец не заявил о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в текущем судебном заседании.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

Поскольку истец заблаговременно не воспользовался своим правом на ознакомление с материалами дела и подготовку возражений, он самостоятельно несет риски, связанные с несовершением этих действий.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.10.2009 ОАО "ТГК N 11" (ресурсоснабжающая организация) и ООО "Прогресс" (исполнитель) заключен договор ресурсоснабжения N 7885-ON (с учетом протокола согласования разногласий к договору от 10.03.2010) (л.д. 14-25).

Предметом указанного договора является поставка коммунальных ресурсов (горячая вода, тепловая энергия) от источников ресурсоснабжающей организации исполнителю через присоединенную сеть, в том числе для жилых домов, находящихся в его управлении (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора стороны договорились использовать в настоящем договоре термин "исполнитель" в следующем значении - организация независимо от организационно-правовой формы, приобретающая тепловую энергию для: предоставления коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению гражданам (потребителям), проживающим в жилищном фонде, находящемся в управлении исполнителя; теплоснабжения собственных объектов исполнителя.

Перечень жилых домов, в которые договором предусмотрено осуществление поставки, с указанием расчетных годовых объемов потребления энергии приведен в приложении N 2 к договору, помесячное распределение расчетных объемов потребления энергии приведено в приложении к указанному договору N 1.

Дополнительным соглашением от 15.02.2011 к заключенному сторонами спора договору номер договора по тексту договора и приложений к нему был изменен с "N 7885- ON" на "N 3-7885-ON" (пункт 1 дополнительного соглашения) (л.д. 42-43).

Согласно приложению N 2 к договору N 3-7885-ON, в редакции дополнительного соглашения от 15.02.2011 (л.д. 45), исполнитель приобретает тепловую энергию для предоставления коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению гражданам (потребителям), проживающим в том числе в многоквартирном жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31.

Пунктами 2.3.4, 2.3.9, 2.3.12 договора N 3-7885-ON на исполнителя (ответчик) возложена обязанность по соблюдению Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок; обеспечению надлежащего технического состояния, безопасности, сохранности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, системы учета, соблюдению установленного режима потребления энергии; поддержания в исправном техническом состоянии теплопотребляющего оборудования, теплопроводов, изоляции, контрольно-измерительных приборов, приборов учета, произведению планово-предупредительного ремонта и наладке оборудования, приборов учёта, КИП и автоматики и обеспечению их нормальной работы.

Кроме того, согласно пунктам 2.3.13 и 3.3.2 спорного договора исполнитель обязан немедленно сообщать ресурсоснабжающей организации о неисправности приборов учета.

В соответствии с правилами пункта 6.3 указанного договора при неисполнении управляющей компанией перечисленных выше обязательств, а также в случае самовольного срыва пломб ООО "Прогресс" помимо стоимости фактически потребленной тепловой энергии и теплоносителя, определенной действующими на момент оплаты тарифами, оплачивает ресурсоснабжающей организации неустойку в размере 100% стоимости теплоэнергии и теплоносителя, количество которых рассчитывается ресурсоснабжающей организацией на основании акта, составленного в соответствии с пунктом 6.4 договора.

При этом, из пункта 6.4 договора следует, что оплата неустойки производится за период с начала отопительного сезона (со дня последней проверки исполнителя) до дня устранения нарушения на основании акта, составленного инспектором ресурсоснабжающей организации и представителем исполнителя либо акта Ростехнадзора. Оплата исполнителем неустойки производится на основании расчета, выполненного ОАО "ТГК N 11" в соответствии с распечаткой показаний приборов учета.

Как указывает истец, 03.07.2012 представителем СП "Тепловые сети" Омского филиала ОАО "ТГК N 11" проведена проверка узла учета тепловой энергии на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31 (жилой дом). Проверкой выявлено нарушение пломбы на приборе учета тепловой энергии и теплоносителя. В связи с этим составлен акт контрольной проверки узла учета тепловой энергии от 03.07.2012 (л.д. 104).

В связи нарушением исполнителем обязательств, предусмотренных договором N 3-7885-ON, ресурсоснабжающая организация, руководствуясь пунктом 6.3 названного договора начислила ООО "Прогресс" за период с 19.07.2011 по 26.04.2012 неустойка в размере 1 412 619 руб. 66 коп. (л.д. 12).

В соответствии с правилами пункта 8.1 договора истцом в адрес ответчика направлена претензия N 30-03-10/703 от 04.03.14 с требованием оплатить неустойку (л.д. 11).

Поскольку претензия истца оставлена ООО "Прогресс" без исполнения, ОАО "ТГК N 11" обратилось в суд с настоящим иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Из анализа условий спорного договора и фактических правоотношений, сложившихся между сторонами, следует, что они соответствуют обязательствам энергоснабжения и регулируются нормами главы 30 ГК РФ.

На основании частей 1, 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу части 2 статьи 548 ГК РФ правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются к отношениям связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) под коммерческим учетом тепловой энергии, теплоносителя понимается установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя (далее - приборы учета) или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона N 190-ФЗ коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

На основании пункта 3.4 договора N 3-7885-ON при наличии приборов учета на границе раздела тепловых сетей транспортирующей энергию организации и сетей исполнителя - расчет тепловой энергии производится на основании показаний этих приборов если они отвечают требованиям, предъявляемым к приборам учета Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936 (далее - Правила N Вк-4936).

Согласно пункту 1.3 Правил N Вк-4936 расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

Часть 1 статьи 543 ГК РФ устанавливает обязанность лица, принимающего ресурсы, обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

На основании статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" потребитель тепловой энергии - лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления.

Приобретая по договору N 3-7885-ON тепловую энергию для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления дома по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31, ООО "Прогресс" является потребителем соответствующего объема тепловой энергии.

Приборы учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет тепловой энергии, массы и регистрацию параметров теплоносителя (пункт 5.1.5 Правил N Вк-4936).

Обязанность ООО "Прогресс" по обеспечению надлежащего технического состояния, безопасности, сохранности эксплуатируемых приборов учета установлена пунктами 2.3.4, 2.3.5, 2.3.14, 2.3.9 договора N 3-7885-ON.

В связи с этим риск неблагоприятных последствий неисполнения этой обязанности несет ООО "Прогресс".

В соответствии с пунктом 3 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 1034 от 18.11.2013 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Правила N 1034), под неисправностью средств измерений узла учета понимается состояние средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации (в том числе в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях).

При этом, узел учета считается вышедшим из строя в том числе в случае нарушения установленных пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав узла учета, а также повреждение линий электрических связей (пункт 75 Правил N 1034).

При выявлении нарушений в работе узла учета количество израсходованной тепловой энергии определяется расчетным методом с момента выхода из строя прибора учета, входящего в состав узла учета. Время выхода прибора учета из строя определяется по данным архива тепловычислителя, а при их отсутствии - с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении (пункт 86 Правил N 1034).

Как указано выше, 03.07.2012 произведенной истцом проверкой узла учета тепловой энергии на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31, указанном в приложении N 2 к спорному договору, установлен факт нарушения пломб.

Результаты проверки зафиксированы актом контрольной проверки узла учета тепловой энергии от 03.07.2012.

Таким образом, факт нарушения пломбы на приборе учета тепловой энергии поставляемой в жилой дом под управлением ответчика установлен, ООО "Прогресс" не оспорен и квалифицируется как неисправность прибора учета.

Из материалов дела не усматривается факт уведомления ответчиком истца об обнаружении указанной неисправности, тогда как положениями договора закреплена обязанность ООО "Прогресс" контролировать состояние приборов учета и обеспечивать их сохранность.

Доказательств нарушения целостности пломбы вследствие непреодолимой силы (часть 3 статьи 401 ГК РФ), либо вследствие виновных действий третьих лиц, ООО "Прогресс" не представлено, соответствующих доводов ответчиком не приведено.

Доказательства того, что заявителем были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства по обеспечению достоверного учета потребленной энергии, также не представлены в дело (статья 543 ГК РФ).

При таких обстоятельствах зафиксированный двусторонним актом факт нарушения пломб на приборе учета (ПРЭМ-80Д N 231584) дает энергоснабжающей организации право требовать привлечения абонента к ответственности за сам факт такого нарушения.

При этом, довод ответчика о том, что обязанность уплачивать неустойку по спорному договору за указанный период не возникла, отклоняется ввиду следующих обстоятельств.

В обоснование указанного выше довода ответчик ссылается на протокол общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме N 31 по ул. Вавилова в г. Омске. Указанный протокол содержит решение общего собрания собственников помещений дома об изменении способа управления многоквартирным жилым домом на непосредственное управление. В связи с этим, как указал ответчик, ООО "Прогресс" прекратило выполнять функции управляющей компании в отношении названного дома.

В силу части 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу положения пункта 7.5 договора N 3-7885-ON от 14.10.2009 исполнитель (ООО "Прогресс") вправе внести изменения в договор при прекращении выполнения функций по управлению жилым домом. При этом исполнитель не позднее, чем за 30 дней должен сообщить в письменной форме ресурсоснабжающей организации о прекращении выполнения функций управления жилым домом с обязательным оформлением и подписанием акта сверки с указанием задолженности жилого дома, в отношении которого прекращена функция управления. Акт сверки оформляется на дату прекращения выполнения функций по управлению жилым домом.

Материалы настоящего дела не содержат доказательств соблюдения ответчиком истцу уведомления о прекращении ООО "Прогресс" исполнения функций управления в отношении указанного многоквартирного дома.

Кроме того, отклоняя данный довод ООО "Прогресс", суд апелляционной инстанции исходит из того, что ответчик продолжил фактические действия по управлению многоквартирным домом, что следует из подписанного представителем ООО "Прогресс" акта контрольной проверки узла учета тепловой энергии от 03.07.2012 (после принятия общим собранием собственников помещений дома решения об изменении способа управления имуществом), подпись представителя ответчика в котором ООО "Прогресс" не оспорена (л.д. 104), а также из письма N 12-99 от 22.08.2012 ответчика в адрес истца, в котором ООО "Прогресс" ссылается на необходимость допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии (дополнения ОАО "ТГК N 11" к возражениям на апелляционную жалобу от 07.10.2014).

Статья 309 ГК РФ устанавливает принцип, в соответствии с которым обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является неустойка.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Статьей 331 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Как указывалось выше, на основании пункта 6.3 договора ресурсоснабжения N 3-7885-ON от 14.10.2009 в случае нарушения исполнителем обязательств, установленных пунктами 2.3.4, 2.3.5, 2.3.14 договора, а также самовольного срыва пломб, исполнитель помимо стоимости фактически потребленной тепловой энергии и теплоносителя, определенной действующими на момент оплаты тарифами, оплачивает ресурсоснабжающей организации неустойку в размере 100% стоимости теплоэнергии и теплоносителя, количество которых рассчитывается ресурсоснабжающей организацией на основании акта, составленного в соответствии с пунктом 6.4 настоящего договора.

Оплата неустойки, предусмотренной пунктами 6.2, 6.3 договора, производится за период с начала отопительного сезона (со дня последней проверки исполнителя) до дня устранения нарушения на основании акта, составленного инспектором ресурсоснабжающей организации и представителем исполнителя либо акта Ростехнадзора (пункт 6.4 договора).

На основании перечисленных норм гражданского законодательства и со ссылкой на указанные пункты спорного договора ОАО "ТГК N 11" заявило исковые требования о взыскании с ООО "Прогресс" договорной неустойки в размере 1 412 619 руб. 66 коп. за период с 19.07.2011 по 26.04.2012.

Допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя в соответствии с пунктом 7.1 Правил N Вк-4936 осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт в двух экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации.

Акт допуска (недопуска) в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

Положениями пункта 7.5 Правил N Вк-4936 предусмотрено, что узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя.

Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию.

В пункте 7.7 Правил N Вк-4936 определено, что перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется соответствующий акт (Приложение 5).

Согласно пункту 9.13 Правил N Вк-4936 периодическую проверку узлов учета потребителя осуществляют представители энергоснабжающей организации и (или) Госэнергонадзора в присутствии представителя потребителя.

Из акта контрольной проверки узла учета тепловой энергии от 03.07.2012 следует, что спорный прибор учета допущен к эксплуатации на основании акта N 553 от 11.07.2011.

Доказательства проверки спорного учета прибора в период, за который начислена неустойка (с 19.07.2011 по 26.04.2012), ответчиком не представлены.

Размер неустойки определен истцом, исходя из объема поставленной в спорный период для оказания коммунальных услуг собственникам помещений в жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31, тепловой энергии, подтвержденного справками о потреблении тепловой энергии на отопление и ГВС (л.д. 47-68). Указанный объем тепловой энергии ответчиком допустимыми доказательствами не опровергнут, контррасчет не представлен.

Согласно статье 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В отзыве на исковое заявление ответчик заявил о несоразмерности неустойки, предъявленной ОАО "ТГК N 11" к взысканию, последствиям нарушения ООО "Прогресс" обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 N 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 293-О от 14.10.2004 право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

По смыслу приведенных положений законодательства, заявив о взыскании неустойки, истец должен обосновать наличие негативных последствий, возникших в результате нарушения исполнителем обязательств из договора N 3-7885-ON от 14.10.2009 по содержанию исправными приборов учета тепловой энергии, соответствующих размеру предъявленной к взысканию неустойки - 1 412 619 руб. 66 коп.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в случае неисправности приборов учета допускается осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем (часть 3 статьи 19 Закона N 190-ФЗ).

Объем поставленной в спорный период для оказания коммунальных услуг собственникам помещений в жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31, тепловой энергии, определён самим истцом, следовательно, неисправность прибора учета тепловой энергии не лишила энергоснабжающую организацию возможности определить объём поставленной тепловой энергии.

Удовлетворение исковых требований о взыскании неустойки в полном объеме, по существу приведет к получению энергоснабжающей организацией двойной оплаты за тепловую энергию, поставленную с 19.07.2011 по 26.04.2012 в жилой дом по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31.

Указанное, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о несоразмерности предъявленной ОАО "ТГК N 11" неустойки последствиям нарушения ООО "Прогресс" обязательства.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер неустойки за нарушение ООО "Прогресс" обязательств по договору N 3-7885-ON от 14.10.2009 до 1% стоимости теплоэнергии и теплоносителя, поставленных с 19.07.2011 по 26.04.2012 в жилой дом по адресу: г. Омск, ул. Вавилова, 31, что составляет 14 126 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ, выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Омской области от 04.06.2014 по делу N А46-3791/2014 подлежит отмене, исковые требования частичному удовлетворению.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина. В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным этой же статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Из смысла положений статьи 110 АПК РФ следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

В соответствии с абзацем 3 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", в случае если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Поскольку при рассмотрении дела по существу исковые требования ОАО "ТГК N 11" удовлетворены, судебные расходы по иску, апелляционной жалобе относятся на ответчика. С ООО "Прогресс" в пользу ОАО "ТГК N 11" подлежат взысканию расходы истца по оплате государственной пошлины по иску (9 232 руб. 51 коп.).

Как установлено пунктом 3 части 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае увеличения исковых требований, у истца возникает обязанность по доплате предусмотренной суммы государственной пошлины в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный пунктом 2 части 1 статьи 333.18 Кодекса.

Обязанность доплатить государственную пошлину возникает у истца на основании судебного решения, после вступления его в законную силу, и может быть исполнена добровольно в десятидневный срок.

С учетом результатов рассмотрения настоящего дела государственная пошлина, подлежащая уплате в связи с увеличением размера исковых требований (17 893 руб. 69 коп.), взыскивается в доход федерального бюджета с ответчика.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 постановления от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта", с целью обеспечения своевременного исполнения судебного акта должником суд, удовлетворяя заявление о взыскании денежных средств, присуждает истцу проценты за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения. При этом суд указывает в резолютивной части судебного акта на взыскание названных процентов по ставке рефинансирования Банка России, если стороны не представят достаточных доводов, обосновывающих увеличение ставки на определенный размер.

С учетом изложенного в целях своевременного исполнения судебного акта с ООО "Прогресс" в пользу ОАО "ТГК N 11" подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами на всю взысканную сумму - 23 358 руб. 71 коп. (14 126 руб. 20 коп. + 9 232 руб. 51 коп.) с даты принятия настоящего постановления и до его фактического исполнения.

Руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04 июня 2014 года по делу N А46-3791/2014 отменить.

По результатам рассмотрения иска открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" (ОГРН 1075507011304; ИНН 5507089541; место нахождения: г. Омск, ул. Иртышская набережная, 48А) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237; ИНН 5406323202; место нахождения: г. Омск, ул. Партизанская, 10) 14 126 руб. 20 коп. неустойки, а также 9 232 руб. 51 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" в доход федерального бюджета 17 893 руб. 69 коп. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" проценты на случай неисполнения судебного акта, подлежащие начислению и уплате по ставке 8,25% годовых на всю взысканную сумму - 23 358 руб. 71 коп. с даты принятия настоящего постановления по дату его фактического исполнения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Л. И. Еникеева