Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2014 г. N 09АП-40006/14

г.Москва

15 октября 2014 г.

Дело N А40-15729/12

Резолютивная часть постановления объявлена 07.10.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.10.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭРКОН-технолоджи"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.07.2014 по делу N А40-15729/12, принятое судьей Дзюбой Д.И. (шифр судьи 69-144)

по иску ООО "ЭРКОН-технолоджи" (ОГРН 1047796559535, 121087, Москва, Береговой пр-д, д.3, стр.3)

к ООО "ИНЖСИСТЕМСТРОЙ" (ОГРН 1077757767427, 127055, Москва, ул.Новослободская, д.67/69, пом.IIА)

третье лицо: Новиков Сергей Юрьевич (109147, Москва, Таганская, д.25, кв.11).

об уменьшении установленной цены и взыскании денежных средств,

при участии:

от истца: Газизова И.Ф. по доверенности от 13.02.2013,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: Новиков С.Ю. на основании паспорта,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭРКОН-технолоджи" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "ИНЖСИСТЕМСТРОЙ" об уменьшении установленной цены на сумму 4 687 946,73 руб., уменьшении установленной цены на сумму 4 129 360,71 руб., взыскании денежной суммы в размере 4 687 946,73 руб. (с учетом уточнений, принятых в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 28.03.2013, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2013, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2014 указанные выше судебные акты отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Решением суда от 17.07.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, о чем посредством почтовой связи представил в суд отзыв на жалобу.

Третье лицо также возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЭРКОН-технолоджи" (заказчик) и ООО "ИНЖСИСТЕМСТРОЙ" (субподрядчик) заключены договоры субподряда N Д16/07-2008 от 21.07.2008, N СО 03/08-2008 от 01.08.2008 на производство работ на объекте: Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс "ЭЛЬГРАД" по адресу: Московская область, г.Электросталь, мкр."Северный".

Работы ответчиком выполнены, о чем сторонами без замечаний подписаны акты о приемке выполненных работ от 30.09.2008 по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ от 30.09.2008 по форме КС-3.

По мнению истца, работы выполнены ответчиком ненадлежащим образом, с недостатками, которые в добровольном порядке им не устранены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт выполнения работ ответчиком подтверждается актами выполненных работ и введением объекта в эксплуатацию, выводы экспертизы истца не опровергают указанные обстоятельства и не могут служить надлежащим доказательством по делу, работы должны быть оплачены в полном объеме, со стороны подрядчик неосновательное обогащение не возникало, уменьшение стоимости выполненных работ неправомерно.

В соответствии со ст.702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п.4 ст.753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Акты и справки по формам КС-2, КС-3 подписаны истцом без возражений, также им не представлено в материалы дела доказательств скрытого характера недостатков, заявленных в порядке ст.723 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, согласно п.2 ст.720 Гражданского кодекса РФ истец, не указав в актах приемки результата работ заявляемые в рамках рассмотрения настоящего спора недостатки, утратил возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Также подтверждают надлежащее выполнение работ ответчиком по договорам субподряда разрешение на ввод в эксплуатацию многофункционального торгово-развлекательного центра "Эльград", расположенного по адресу Московская область, городской округ Электросталь, просп.Ленина, д.010 N RU50333000-45/2008 от 19.11.2008 года и акт приемки объекта капитального строительства от 16.10.2008.

Доводы Истца о недопустимости указанных доказательств не соответствуют пункту 1 ст.55 Градостроительного кодекса РФ, в соответствии с которым именно разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство и соответствие построенного, объекта капитального строительства проектной документации.

Кроме того, подтверждает выполнение Ответчиком работ без недостатков Заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, номер дела 12-50-102 в отношении объекта капитального строительства Многофункциональный торгово-развлекательный центр "Эльград" с двухуровневой автостоянкой, утвержденное Распоряжением Главстройнадзора Московской области N 49/2 от 20.10.2008.

Согласно п.2 ст.54 Градостроительного кодекса РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Истцом в установленном порядке Распоряжение Главстройнадзора Московской области N 49/2 от 20.10.2008 не оспорено, доводы истца, о несогласии с отражением в заключении факта соответствия выполненных работ проектной документации несостоятельны, поскольку согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того, истец, несмотря на заявленные им недостатки работ по договорам субподряда, использовал результат работ, передав их результат на возмездной основе ООО "Лизинговая компания "Родос", в настоящее время результатом работ пользуются третьи лица, что также свидетельствует о пригодности их для обычного использования, поэтому требовать уменьшить стоимость работ на основании п.1 ст.723 Гражданского кодекса РФ и взыскания неосновательного обогащения в порядке ст.1102 Гражданского кодекса РФ истец не вправе.

Ссылка истца на недопустимость принятия судом копий документов, представленных ответчиком, отклоняется.

Согласно ч.1 ст.76 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Между тем, истцом не представлено в материалы дела иных копий договора N 931, актов и справок по формам КС-2, КС-3, также истцом не заявлялось при рассмотрении дела судом первой инстанции о фальсификации указанных доказательств в порядке ст.161 АПК РФ.

Доводы жалобы о несостоятельности вывода суда о наличии установленных решением Дорогомиловского районного суда от 04.10.2011 по делу N 2-2810/2011 обстоятельств, имеющих преюдициальное значение для настоящего спора, противоречат нормам права.

Согласно ч.3 ст.69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Как усматривается из спорного решения суда, ООО "Инжсистемстрой" надлежащим образом выполнило обязательства по выполнению работ по договору субподряда N Д 16/07-2008 от 21.07.2008 по следующему комплексу работ: монтаж отопительно-вентиляционных установок, вентиляции помещений 12/17, обвязка фанкойлов общественных зон, стояков воздуховодов, тепло и холодоснабжения на строительстве объекта "Многопрофильный торгово-развлекательный комплекс "ЭЛЬГРАД", расположенного по адресу: г. Электросталь, Московская область, мкр.Северный.

ООО "Инжсистемстрой" обязательства по выполнению работ по Договору субподряда в объеме 13 647 823,24 руб., выполнило надлежащим образом и в надлежащем объеме в установленный срок.

Объем и стоимость фактически выполненных работ по договору субподряда соответствует объему, указанному в акте по форме КС-2, и составляет 13 647 823,24 руб.

Оплату работ в объеме 5 147 823,24 руб. ООО "Эркон-технолоджи" на дату вынесения решения суда не произвело.

Аналогичные выводы содержатся и в определении о разъяснении решения суда от 04.12.2012.

К выводу о преюдициальном значении для настоящего спора обстоятельств, содержащихся в решении Дорогомиловского районного суд от 04.10.2011 по делу N 2-2810/2011 также пришел при рассмотрении дела Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 27.01.2014, что в том числе являлось одним из оснований к отмене вынесенного 28.03.2013 решения по делу.

Заявленный в апелляционной жалобе истца довод о необоснованности вывода суда о пропуске истцом срока исковой давности отклоняется судебной коллегией как необоснованный и противоречащий материалам дела.

Мнение истца, что время, затраченное на судопроизводство по делу N А40-114714/11, не засчитывается в срок исковой давности, и поданный иск прервал срок исковой давности, не основан на нормах материального и процессуального права.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2012 по делу N А40-114714/11 исковое заявление истца повторно оставлено без рассмотрения по ходатайству истца.

В соответствии с п.1 ст.204 Гражданского кодекса РФ если иск оставлен судом без рассмотрения, то начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается в общем порядке, оставление без рассмотрения искового заявления, поданного в суд, не приостанавливает течение срока исковой давности.

Таким образом, время рассмотрения дела в суде до даты вынесения судом определения об оставлении иска без рассмотрения засчитывается в исковую давность, что согласуется с позицией вышестоящих судов, изложенной в определении ВАС РФ от 05.09.2007 N 10179/07, постановлении ФАС Московского округа от 28.06.2007 по делу N КГ-А40/4623-07-П, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25.04.2012 по делу N КГ А56-50731/2008.

Также несостоятельна ссылка истца на перерыв исковой давности подписанием истцом и ответчиком акта об устранении недостатков от 05.08.2009.

Как следует из буквального толкования акта от 05.08.2009, ответчик устранил перечисленные в акте недостатки работ, каких-либо обязательств по исправлению иных недостатков работ или указания на признание факта выполнения иных работ с недостатками акт не содержит.

Кроме того, факт выполнения ответчиком лишь указанного в акте объема работ без выполнения иных работ, подтверждает возможность исполнения обязательств по устранению недостатков по частям.

Таким образом, в порядке п.20 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18, акт и, как следствие, действия ответчика по подписанию акта и устранению недостатков работ, указанных в акте, не могут являться доказательством признания выполнения иных, не указанных в акте, работ с недостатками, невыполнения объемов работ по договорам подряда, и не может являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по иным недостаткам работ, заявленных истцом.

Доводы жалобы относительно ненадлежащей оценки судом первой инстанции имеющегося в материалах дела экспертного заключения пизнаются апелляционной коллегией несостоятельными.

При проведении исследования эксперт руководствовался документами, представленными не на основании определения суда от 14.06.2012, а переданными истцом непосредственно эксперту, кроме того, при проведении натурных исследований присутствовал представитель истца.

Указанные действия эксперта противоречат ст.16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой эксперт не вправе вступать личные контакты с участниками процесса и самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Заключение эксперта обоснованно не учтено судом при вынесении решения, из текста заключения не следует однозначного вывода о том, что выявленные недостатки строительные работ являются следствием некачественного выполнения работ ответчиком, а не владельцами объекта и/или эксплуатационными службами.

Экспертом не установлен срок возникновения обнаруженных недостатков работ, который имеет значение как для определения причины их возникновения, так и для применения судом сроков, установленных действующим законодательством.

Исходя из экспертного заключения, следует сделать вывод, что эксперт установил связь между некачественно выполненными работами по строительству в 2008 году и последствиями, обнаруженными экспертом в 2012 году.

В заключении отсутствует описание хода и результатов натурных исследований, выводы эксперта по результатам исследований, как следствие, не мотивированны.

Методика исследований и выявления работ, выполненных с дефектами, в экспертном заключении не указана, отсутствуют конкретные ссылки на пункты нормативно-технической документации (СНиП, ГОСТ, ТУ), характеризующие те или иные выявленные отклонения от проекта как дефекты. Не приведены основания отнесения тех или иных дефектов к категории "значительные".

Отсутствует причинно-следственная связь между выявленными экспертом недостатками и причиной и датой их образования, так как она не рассмотрена с технической точки зрения.

Таким образом, из анализа экспертного заключения нельзя сделать вывод о наличии недостатков в выполненных по договорам субподряда работах на дату их передачи истцу, о причинах возникновения недостатков, что и послужило основанием для соответствующей оценки судом экспертного заключения.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2014 по делу N А40-15729/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан