Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2014 г. N 07АП-9387/14

г. Томск

5 ноября 2014 г.

Дело N А67-2038/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.11.2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехиной

судей О.Б. Нагишевой, О.Ю. Киреевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Бабенковой

при участии представителей сторон:

от истца: В.М. Мамаева по дов. от 23.12.2013,

от ответчика: Е.Н. Волосожар Е.Н. по дов. от 05.05.2014

от третьих лиц: В.М. Мамаева по дов. от 23.12.2013 (ООО "Квадро-Паблишинг"), по дов. от 23.12.2013 (ЗАО "Квадро-Диск")

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" (07АП-9387/14) на решение Арбитражного суда Томской области от 20.08.2014

по делу N А67-2038/2014 (судья М.А. Фертиков) по иску ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" (ОГРН 1137746608273) к индивидуальному предпринимателю Богач Оксане Викторовне (ОГРИП 306702804400028), при участии третьих лиц: индивидуального предпринимателя Михайлова Станислава Владимировича (ОГРИП 307770000455245), ЗАО "Квадро-Диск" (ОГРН 1027739319464), ООО "Квадро-Паблишинг" (ОГРН 5087746443175), о взыскании 200 000 руб. компенсации за незаконное использование произведений,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, к индивидуальному предпринимателю Богач Оксане Викторовне о взыскании 400 000 руб. компенсации за незаконное использование произведений Михайлова Станислава Владимировича.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Михайлов Станислав Владимирович, ЗАО "Квадро-Диск", ООО "Квадро-Паблишинг".

Решением арбитражного суда от 20.08.2014 (резолютивная часть объявлена 13.08.2014) в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что:

- факт совершения правонарушения именно индивидуальным предпринимателем Богач О.В. подтверждается выданным продавцом ответчика копией чека - товарным чеком;

- ответчик не доказал, что закупка производилась не в его торговой точке; на момент покупки спорного диска 19.01.2014 ответчиком не подтвержден факт отсутствия у него торгового помещения по адресу: Томская область, с Тогур, ул. Советская, 77;

- на момент приобретения спорного диска Богач Людмила Афанасьевна согласно сведениям ИФНС России являлась индивидуальным предпринимателем, какой ИНН указан на вывеске неизвестно.

В судебном заседании представитель ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявив ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - письма МО МВД России "Колпашевский" УМВД России по Томской области от 25.09.2014 N 43-4/9283, ответ на обращение N 12-39/10464 от 01.10.2014 УФНС России по г. Томску.

Положения ст. 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Представленные документы получены истцом после вынесения решения, в суд первой инстанции не представлялись, в связи с чем, оснований для приобщения указанных документов суд апелляционной инстанции не находит. К тому же, данные документы не отвечают принципам допустимости (сведения в письме налогового органа не является бесспорным доказательства аренды помещений ответчиком).

Помимо ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, представителем ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" заявлен письменный отказ от исковых требований к ответчику в части взыскания компенсации за нарушение прав на произведения: 6."Птица"; 7."Ну вот и всё..."; 8."Свеча"; 9."Ветер-бродяга"; 10."Всё для тебя"; 11."Давным-давно 12."Звездой на небо"; 13."Знай об этом"; 14."Ветер"; 15."Война"; 16."Гори звезда моя"; 17."К тебе иду..."; 18."Отпускаю"; 19."Танго"; 20."Приказ"; 21."Жизнь река"; 22."Мир без тебя"; 23."Брату"; 24."Моя любовь"; 25."Душа"; 26."Странник"; 27."Я верю"; 28."Где ты"; 29."Детство"; 30."Летим"; 31."Героям России"; 32."Непрощённый"; 33."Солдат"; 34."Если бы не ты"; 35."Есенину"; 36."Русь"; 37."Спаси меня"; 38."Ты моя"; 39."Просто любить"; 40."Женщина-вамп" на сумму 350 000 руб. истец просит взыскать компенсацию за незаконное использование произведений Михайлова СВ.: 1."Берега мечты"; 2."Не вдвоём"; 3."Дайте мне..."; 4."Жди"; 5."Париж, Париж", находящихся на контрафактном диске в сумме 50 000 руб. и затраты по госпошлине в размере 2 000 руб.

Согласно ч.ч.2,5 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В силу п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, не усматривает препятствий для принятия отказа ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" от части исковых требований, поскольку он не противоречит закону, а данных, которые могли бы свидетельствовать о нарушении прав других лиц принятием отказа от иска, не установлено.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая, что истцом не доказан факт продажи и совершения предпринимателем Богач О.В. нарушения исключительных прав, принадлежащих истцу.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 25.06.2014, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене.

Как следует материалов дела, на основании договора об отчуждении исключительных прав на произведения N А-08-12-17/АВ от 01.01.2009 (л.д. 16-24, т.1), заключенного между Михайловым Станиславом Владимировичем (правообладатель) и ООО "Квадро-Паблишинг" (правоприобретатель) последнему переданы исключительные права на использование произведений (исключительными авторскими правами в части авторских прав Михайлова С.В.) и исключительными смежными правами на использование указанных экземпляров фонограмм, перечисленных в приложениях к договорам.

01.01.2014 г. между ООО "Квадро-Паблишинг" (лицензиаром) и ЗАО "КВАДРО-ДИСК" (лицензиатом) заключен лицензионный договор N КП/01.01.14/СМАВ (л.д. 26-32 т. 1) о предоставлении права использования объектов авторских и смежных прав на условиях исключительной лицензии (сублицензионный договор), по условиям которого:

- лицензиар предоставляет лицензиату право на использование произведений, фонограмм и исполнений, указанных в приложениях к договору, на условиях исключительной лицензии, на срок до 31.12.2020 г. (приложение N 1) и на территории всех стран мира за вознаграждение, а лицензиат принимает указанное право и обязуется выплатить лицензиару вознаграждение, сказанное в приложениях к договору;

- право на использование произведений, фонограмм и исполнений на условиях исключительной лицензии включает в себя право осуществлять и/или разрешать осуществлять и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений, фонограмм и исполнений (перечисленных в приложениях к данному договору), в пределах территории в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели: 1) воспроизведение произведений, фонограмм и записей исполнений, то есть изготовление одного и более экземпляра произведений, фонограмм или частей произведений, фонограмм на носителях; 2) распространение произведений, фонограмм и записей исполнений путем продажи оригинала или экземпляров, представляющих собой копию произведений, фонограмм и записей исполнений на любом материальном носителе; 3) импорт оригинала или экземпляров произведений, фонограмм и записей исполнений в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя (раздел 1 договора);

По лицензионному договору от 23.07.2013, заключенному между ЗАО "КВАДРО-ДИСК" (лицензиар) и ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" (лицензиат):

- лицензиар предоставил лицензиату права на использование объектов 1, а лицензиат обязуется выплачивать лицензиару вознаграждение, указанное в договоре, а также выполнять иные обязанности, возложенные, на него договором, договор является исключительной лицензией и заключается без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий на использование объектов 1 другим лицам в течение срока для использования на территории всех стран мира (п.2.1);

- лицензиат вправе самостоятельно определять порядок и условия использования объектов 1 (п. 3.1).

- лицензиар признает исключительное право лицензиата в течение всего срока разрешать использование объектов 1 способами, указанными в п. 1.11 договора, полностью или частично, как на условиях исключительной лицензии, так и на условиях неисключительной (простой) лицензии, любым третьим лицам и способами, определенными по выбору лицензиата и в том объеме, какой лицензиат сочтет необходимым (п. 3.2 договора).

19.01.2014 в торговом точке, которая находится в магазине по адресу: Томская область, п. Тогур, ул. Советская, д. 77, представителем истца был приобретён компакт-диск в формате МР3, содержащий фонограммы произведений в исполнении Михайлова С.М.: "Берега мечты"; "Не вдвоём"; "Дайте мне..."; "Жди"; "Париж, Париж"; "Птица"; "Ну вот и всё..."; "Свеча"; "Ветер-бродяга"; "Всё для тебя"; "Давным-давно"; "Звездой на небо"; "Знай об этом"; "Ветер"; "Война"; "Гори звезда моя"; "К тебе иду..."; "Отпускаю"; "Танго"; "Приказ", "Жизнь река"; "Мир без тебя"; "Брату"; "Моя любовь"; "Душа"; "Странник"; "Я верю"; "Где ты"; "Детство"; "Летим"; "Героям России"; "Непрощённый"; "Солдат"; "Если бы не ты"; "Есенину"; "Русь"; "Спаси меня"; "Ты моя"; "Просто любить"; "Женщина-вамп".

Полагая, что индивидуальным предпринимателем Богач О.В. нарушены исключительные права его правообладателя, на следующие фонограммы (с учетом уточнения): 1."Берега мечты"; 2."Не вдвоём"; 3."Дайте мне..."; 4."Жди"; 5."Париж, Париж", ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств, позволяющих достоверно установить факт продажи представленного в материалы спорного диска ответчиком.

Выводы суда первой инстанции не противоречат материалам дела.

Согласно п.1 ст.1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Исходя из положений п. 1 ст. 1304, ст. 1324 ГК РФ:

- фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

- изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму;

- использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

В силу п. 1 ст. 1250, ч. 3 ст. 1252 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Из ст. 1254 ГК РФ следует, что если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

Ответственность за нарушение исключительного права на произведение предусмотрена в ст. 1301 ГК РФ, следуя которой, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель... вправе... требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемой по усмотрению суда...

С учетом изложенного, правом требовать компенсации обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

В же время, как разъяснено в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15 от 19.06.2006 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

На основании п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. п. 2, 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 122 от 13.12.2007 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения. Доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Обращаясь в суд с иском, ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" в подтверждение факта покупки диска формата МРЗ представило в материалы дела товарный чек от 19.01.2014, видеозапись осуществления покупки данного диска формата МР3 и сам диск формата МР3 (л.д. 75, т.1).

При этом, в товарном чеке в качестве сведений о продавце указано - ИП Богач О.В. ИНН 700700027046, расшифровки подписи лица, реализовавшего товар, чек не содержит.

Исходя из содержания диска с видеозаписью процесса закупки контрафактного диска просматривается, что закупка совершена торговом центре, где имеется вывеска, на которой указано, что предпринимательскую деятельность осуществляет ИП Богач Л.А. ИНН 700700026384.

Учитывая, что ответчик имеет иной идентификационный номер - 700700027046, из видеозаписи невозможно бесспорно установить торговую точку и конкретного продавца, которым был реализован спорный товар.

К тому же, ответчиком в материалы дела представлен акт приема - передачи от 31.12.2013 (л.д.111 т.2), подтверждающий возвращение индивидуальным предпринимателем Богач О.В. предпринимателю Богач Л.А. помещения площадью 10 кв.м., расположенного по адресу: п. Тогур, ул. Советская, 77 со ссылкой на расторжение договора безвозмездного пользования от 01.04.2013, на основании которого были переданы спорные помещения ответчику.

Согласно акту проверки Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Томской области в Колпашевском районе N 248 от 21.07.2014 на момент проверки 16.07.2014 по адресу: с. Тогур, ул. Советская, 77 деятельность осуществляет индивидуальный предприниматель Богач Любовь Афанасьевна.

При отсутствии в материалах дела достаточных доказательств, свидетельствующих об использовании ответчиком торгового места по адресу: с. Тогур, ул. Советская, 77, в период, когда был реализован спорный компакт-диск, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку факт распространения контрафактного диска и доказательства нарушения исключительных авторских прав, не доказан.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.110, п.4 ст.150, п.п. 1,3 ст.269, ст.271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ЗАО "ЮНАЙТЕД МЬЮЗИК ГРУПП" в части исковых требований о взыскании компенсации за незаконное использование музыкальных произведений в сумме 350 000 руб.

Решение Арбитражного суда Томской области от 20.08.2014 по делу N А67-2038/2014 в части отказа от исковых требований компенсации в сумме 350 000 руб. и взыскания государственной пошлины в сумме 4 000 руб. отменить.

Производство по делу в этой части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Томской области от 20.08.2014 по делу N А67-2038/2014 оставить без изменения.

Возвратить ООО "Фемида" из федерального бюджета 5 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 102 от 01.04.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Ю. Киреева О.Б. Нагишева