Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2014 г. N 09АП-45734/14

г. Москва

11 ноября 2014 г.

Дело N А40-77833/12-91-428

Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11.11.2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО"РУСАЛ Фольга"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2014 г.

по делу N А40-77833/12-91-428

вынесенное судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ООО"РУСАЛ Фольга" о пересмотре по новь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2013 г.

по делу N А40-77833/12-91-428

по заявлению ООО"РУСАЛ Фольга" к ИФНС России N 9 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зайко М.А. по дов. от 25.05.2012

от заинтересованного лица - Тумандейкин С.Г. по дов. от 25.08.14, Сыркин Д.А. по дов. N 05-04 от 20.05.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русал Фольга" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда г.Москвы от 23.02.2013 г. по делу N А40-77833/2012 по вновь открывшимся обстоятельствам, в котором просило удовлетворить данное заявление и отменить решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.01.2013 г. по делу N А40-77833/2012.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 04.08.2014 г. вышеуказанное заявление ООО "Русал Фольга" оставлено без удовлетворения.

ООО "Русал Фольга", не согласившись с Определение суда 1 инстанции, подало апелляционную жалобу, в которой указывает следующие основания для отмены Определения Арбитражного суда г.Москвы от 04.08.14г.

- "вновь открывшимися обстоятельствами являются показания свидетелей Нагорных Н.Ю., Климова А.И., Герасимова В.В., отраженные в постановлении следователя полковника юстиции Будаева Н.В. о прекращении дела и уголовного преследования от 18.06.13г., следовательно, вывод суда об отсутствии реальности хозяйственных операций опровергается представленными показаниями.

- в рамках налоговой проверки не установлены реальные обязательства налогоплательщика

- вывод суда о пропуске срока на подачу заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам является ошибочным, поскольку ранее налогоплательщик не имел возможности ознакомиться с материалами уголовного дела и узнать о наличии вновь открывшихся обстоятельствах

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения

Законность и обоснованность принятого по делу определения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене определения не усматривает.

Согласно тексту апелляционной жалобы, вновь открывшимся обстоятельством являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны Заявителю, а именно, реальность хозяйственных операций, установленная Постановлением Следователя по особо важным делам ЗСО Управления по расследованию важных дел ГСУ СК РФ по г.Москве

полковника юстиции Будаева Н.В. о прекращении уголовного дела и уголовного преследования от 18.06.13г. с учетом протоколов допроса свидетелей Нагорных Н.Ю. от 05.04.13г. Климова А.И. от 05.04.13г. и Герасимова В.В. от 05.04.2013 г., на которые имеется ссылка в Постановлении.

При этом Заявитель в суде 1 инстанции ссылался на пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.11г. N 52 " о применении положений Арбитражного процессуального Кодекса РФ при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", согласно которому в случае, если предусмотренные пунктами 2 и 3 части 2 статьи 311 АПК РФ обстоятельства установлены определением или постановлением суда, постановлением прокурора, следователя или дознавателя о прекращении уголовного дела за истечением срока давности, вследствие акта об амнистии или акта о помиловании, по причине смерти обвиняемого, они могут быть основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам при условии признания их судом обстоятельствами, существенными согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ.

Таким образом, из анализа пункта 6 данного Постановления следует, что для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям, указанным в пункте 6 Пленума N 52, необходимо соблюдение 3-х условий:

- должны иметь место обстоятельства, предусмотренные пунктами 2 и 3 части 2 ст.З11 АПК РФ

- предусмотренные пунктами 2 и 3 части 2 ст.З11 АПК РФ обстоятельства, должны быть установлены определением или постановлением суда, постановлением прокурора, следователя или дознавателя о прекращении уголовного дела за истечением срока давности, вследствие акта об амнистии или акта о помиловании, по причине смерти обвиняемого.

- данные обстоятельства должны быть признаны судом существенными согласно пункту 1 части 2 ст.З11 АПК РФ

Данные необходимые условия заявителем не соблюдены а именно:

-пункт 2 части 2 ст.З11 АПК РФ гласит, что вновь открывшимся обстоятельствами являются " установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательств, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу".

-пункт 3 части 2 ст.311 АПК РФ гласит, что вновь открывшимися обстоятельствами являются " установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела".

Никаких вступивших в закону силу приговоров суда о фальсификации доказательств, заведомо ложном заключении эксперта и иных перечисленных в п.2 и 3 части 2 ст.З11 АПК РФ обстоятельств, которые бы повлекли за собой принятие незаконного судебного акта -решения Арбитражного суда от 23.01.2013 г. по делу N А40-77833/2012, не имеется.

Следовательно, суд 1 инстанции на стр.3 Определения от 04.08.14г., правомерно указал, что Заявителем не представлено доказательств наличия вышеуказанных обстоятельств.

Более того, следователем по особо важным делам 3 СО Управления по расследованию важных дел ГСУ СК РФ по г.Москве полковником юстиции Будаевым Н.В. не выносилось Постановлений о прекращении уголовного дела за истечением срока давности, вследствие акта об амнистии или акта о помиловании, по причине смерти обвиняемого.

Таким образом, ссылка Заявителя на пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.11г. N 52 не обоснована.

Согласно Постановлению от 18.06.13г. о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в отношении подозреваемого Касьянова - генерального директора ООО "Русал Фольга", уголовное дело N 798009 и уголовное преследование было прекращено

по основанию, предусмотренному ст.28.1 УПК РФ - в связи с возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, в полном объеме.

Необходимо отметить, что 19.04.2013 года, после вступления в законную силу решения Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-77833/12-91-428, которым было отказано ООО "Русал Фольга" в заявленных требованиях, а также после вынесения судом 1 инстанции Определения об отмене обеспечительных мер, налоговым органом была списана по инкассовым поручениям задолженность ООО "Русал Фольга" по налогам, пени, штрафу в сумме 289 393 258 руб. по решению по выездной налоговой проверке N 14-04/807/1364 от 27.03.12г. Таким образом, задолженность была погашена, ущерб, причиненный бюджетной системе РФ был налогоплательщиком в полной мере возмещен.

Таким образом, основанием для прекращения уголовного дела N 798009 явилась уплата Заявителем всех сумм налога, пени, штрафа, доначисленных по решению по выездной налоговой проверке, но никак не установление в ходе расследования уголовного дела реальности хозяйственных операций с ООО "Инторг". Следовательно, Заявитель, искажает суть самого Постановления о прекращении уголовного дела и показаний Нагорных Н.Ю., Климова А.И., Герасимова В.В.

Согласно Постановлению от 18.06.13г. установлено, что имеется совокупность доказательств, свидетельствующих о получении ООО "Русал Фольга" необоснованной налоговой выгоды посредством использования фиктивной организации ООО "Инторг" и об отсутствии реального осуществления поставки товара указанным контрагентом в адрес ООО "Русал Фольга". На стр.5 Постановления о прекращении уголовного дела и уголовного преследования от 18.06.13г. четко указано: "кроме того, вина Касьянова И.Ю. в инкриминируемом ему преступном деянии полностью подтверждается следующими доказательствами: показаниями свидетелей Горячева С.С. - исполнительного директора упаковочного дивизиона ЗАО "Румал Глобал Менеджмент Б.В.". Нагорных Н.Ю. - кладовщика ООО "Русал Саянал", Климова А.И. - водителя ООО "КраМЗ-авто", Герасимова В.В. - водителя КраМЗ-Авто"..." Таким образом, вывод Заявителя о том, что данные протоколы допроса положены органами следствия в подтверждение реальности сделки с ООО "Инторг" противоречит самому тексту постановления о прекращении уголовного дела и уголовного преследования от 18.06.13г..

Данный довод вновь озвучен в апелляционной жалобе, хотя судом 1 инстанции довод налогоплательщика проверен и установлено, что он не соответствует действительным обстоятельствам дела и документам, имеющимся в материалах арбитражного дела.

Реальность хозяйственных взаимоотношений между ООО "Русал Фольга" и ООО "Инторг" была уже предметом исследования по делу N А40-77833/2012 судами всех инстанций, где была дана оценка всем доказательствам, представленным сторонами. Определением ВАС РФ от 25.09.2013 г. N ВАС-12727/13 ООО "Русал Фольга" было отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ. Таким образом, каких то новых обстоятельств, предусмотренных п.2 и 3 ст.311 АПК РФ не имеется.

Также, правомерно Арбитражный суд г.Москвы указал на нарушение Заявителем срока на подачу заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Так, в соответствии со ст.312 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший судебный акт, лицами, участвующими в деле, не позднее трех месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

По ходатайству лица, обратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом при условий, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными.

ООО "Русал Фольга" в своей апелляционной жалобе указывает на невозможность ознакомления с протоколами допросов свидетелей Нагорных Н.Ю. Климова А.И., Герасимова В.В. своевременно, поскольку на ходатайство об ознакомлении с материалами уголовного дела адвоката Грохотова А.В. 24.01.2014 г. следователем по ОВД управления по расследованию особо важных дел Н.В. Будаевым было вынесено решение об отказе в ознакомлении с материалами уголовного дела, и только после принятия Постановления об удовлетворении 25.03.14г. жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, появилась возможность ознакомиться с материалами дела.

Суд 1 инстанции правомерно не принял данный довод Заявителя ввиду следующего: Постановление о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в отношении Касьянова И.Ю. было вынесено 18.06.2013 г. Следовательно, с данного момента адвокат Грохотов А.В. имел возможность знакомиться с материалами уже прекращенного уголовного дела. Однако, согласно тексту заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам и представленным налогоплательщиком документам, ходатайство об ознакомлении было подано лишь 30.12.2013 года, т.е. через 6 месяцев. При этом, адвокат Грохотов А.В. не был лишен права подать ходатайство об ознакомлении сразу после вынесения Постановления 18.06.13г., т.е. сразу после получения права на ознакомление, закрепленное нормами УПК РФ.

Таким образом, срок на подачу заявления в арбитражный суд по вновь открывшимся обстоятельствам необходимо считать с момента, когда ООО "Русал Фольга" в силу закона имело право получить копии документов - протоколы допросов Нагорных Н.Ю, Климова А.П., Герасимова В.В. Следовательно, ООО "Русал Фольга" нарушен срок для подачи заявления в арбитражный суд по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, суд 1 инстанции правомерно исходил из того, что не имеется обстоятельств, которые бы являлись вновь открывшимися и служили бы основанием для пересмотра решения Арбитражного суда г.Москвы от 23.01.13г. по делу N А40-77833/12. Кроме того, пропущен срок для подачи такого заявления.

Доводы апелляционной жалобы идентичны доводам, которые содержались в заявлении в Арбитражный суд г.Москвы, являлись предметом всестороннего исследования и не могут служить основаниями к отмене судебного акта.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271,272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2014 г. по делу N А40-77833/12-91-428 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев