Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2014 г. N 09АП-45104/14

г. Москва

12 ноября 2014 г.

Дело N А40-172186/13

Резолютивная часть постановления объявлена "12" ноября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" ноября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ремстройподряд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2014 года,

принятое судьей А.Н. Григорьевым (шифр судьи 52-1538) по делу N А40-172186/13

по иску ООО "Ремстройподряд"

к ООО "Модус-строй"

третьи лица: ООО "ГрадоСтрой", ООО "РемСтройТрест"

о взыскании 11 854 460 руб.

от истца: Бородин Р.А. - дов. от 29.11.2013

от ответчика: Чернова М.Н. - дов. от 20.12.2013

от первого третьего лица: Бородин Р.А. - дов. от 25.03.2014

от второго третьего лица: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ремстройподряд" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Модус-строй" о расторжении договора подряда N 2/09-2013 от 25.09.2013 года, взыскании аванса в размере 7 000 000 руб. и неустойки в размере 2 250 000 руб. за задержку сдачи работ и неустойки в размере 2 604 460 руб. за досрочное расторжение договора.

Определениями суда от 26 мая 2014 года и 26 марта 2014 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ГрадоСтрой" и ООО "РемСтройТрест".

В обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что на основании договора подряда N 2/09-2013 от 25.09.2013 года, заключенного между сторонами, истец перечислил в адрес ответчика аванс в сумме 7 000 000 руб., однако ответчик свои обязательства по выполнению работ в установленные сроки не исполнил, в связи с чем истец обратился в суд.

Решением суда от 18.08.2014 г. требование о расторжении договора подряда N 2/09-2013 от 25.09.2013 года оставлено без рассмотрения.

В остальной части иска отказано.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью "Ремстройподряд" из Федерального бюджета госпошлина в размере 4 000 руб.

ООО "Ремстройподряд", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истец уточнил исковые требования, просил взыскать сумму в размере 7 000 000 руб. в качестве задолженности по договору.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы по договору ответчиком не выполнены, исполнительная документация не передана.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 7 000 000 руб., неустойки в размере 2 250 000 руб., прекратить производство по делу в части взыскания неустойки в размере 2 604 460 руб., в остальной части решение оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Первое третье лицо доводы жалобы поддерживает.

Второе третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 25.09.2013 года между истцом (Генподрядчик) и ответчиком (Подрядчик) был заключен Договор подряда N 2/09-2013 по выполнению комплекса работ по благоустройству на объекте.

Согласно п. 3.1 договора, срок выполнения работ составляет 60 календарных дней с момента начала работ.

Истцом заявлено требование о расторжении договора подряда N 2/09-2013 от 25.09.2013 года в связи с ненадлежащим исполнением.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В данном случае обязательность соблюдения досудебного порядка для искового требования о расторжении договора предусмотрено пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как указал суд в решении, доказательства направления в адрес ответчика уведомления о расторжение договора в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, требование о расторжении договора оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Решение суда в данной части не обжалуется.

В качестве аванса истец перевел на счет ответчика 7 000 000 руб. платежными поручениями N N 1281 от 24.10.2013 года, 1279 от 31.10.2013 года, 1283 от 01.11.2013 года, однако, как указал истец, ответчик свои обязательства по выполнению работ не выполнил, в связи с чем, сумма неизрасходованного аванса составила 7 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Учитывая, что договор не расторгнут, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для возврата аванса.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истец уточнил исковые требования, просил взыскать сумму в размере 7 000 000 руб. в качестве задолженности по договору, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку по существу спорное требование является требованием о взыскании суммы неотработанного аванса, которое, учитывая, что спорный договор не расторгнут, является неправомерным.

Учитывая изложенное, ссылка заявителя жалобы на то, что работы по договору ответчиком не выполнены, исполнительная документация не передана, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Стороны в п. 17.2 договора установили, что в случае просрочки исполнения подрядчиком по его вине срока сдачи работ, определенного договором, генподрядчик вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 1% от стоимости незавершенных работ за каждый день просрочки.

В п. 17.5 договора стороны установили, что стороны имеют право взыскать друг с друга причиненные надлежащим исполнением условий и досрочным расторжением договора убытки и неустойку в размере 10% от определенной на дату расторжения договором и дополнительным соглашениями к нему стоимости работ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании неустойки в рамках п.п. 17.2 и 17.5 Контракта удовлетворению не подлежит.

Как правильно указал суд в решении, поскольку договор между сторонами не расторгнут, следовательно, основания для начисления неустойки по п. 17.5 договора отсутствуют.

Ссылка заявителя жалобы на наличие оснований для прекращения производства по делу в части указанного требования, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку истцом не доказано наличие в данном случае оснований, предусмотренных ст. 150 АПК РФ.

Истец рассчитывает неустойку по п. 17.2 за период с 01.11.2013 по 02.12.2013, однако, как правильно указал суд в решении, согласно п. 3.1 договора срок выполнения работ по договору 60 дней с момента начала выполнения работ. Договор подписан 25.09.2013, ответчик направил истцу акты сдачи приемки работ 02.12.2013 по электронной почте. Таким образом, как правильно указал суд в решении, требование о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению, так как срок выполнения работ не нарушен. Неустойка не может быть начислена с даты перечисления аванса.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Ремстройподряд" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2014 года по делу N А40-172186/13 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ремстройподряд" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич