Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014 г. N 03АП-3967/14

г. Красноярск

13 ноября 2014 г.

Дело N А33-19195/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "06" ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" ноября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии в судебном заседании (до перерыва), проводимом в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования системы видеоконференц-связи,

в Шестом арбитражном апелляционном суде:

от общества с ограниченной ответственностью "Дальсвязьстрой": Демкиной Т.П., представителя по доверенности от 01.02.2014;

в Третьем арбитражном апелляционном суде:

от общества с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление": Арефьева И.А., представителя по доверенности от 09.04.2012.

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальсвязьстрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" июня 2014 года по делу N А33-19195/2013, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

открытое акционерное общество "Дальсвязьстрой" (ИНН 2702010677)обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление" (ИНН 2404013432) (далее - ООО "КСМУ") о взыскании 3 558 030 рублей 11 копеек задолженности за выполненные работы, 159 940 рублей 66 копеек неустойки.

Определением суда от 31.03.2014 принято встречное исковое заявление ООО "Красноярское строительно-монтажное управление" к ОАО "Дальсвязьстрой" о взыскании 1 060 774 рубля 52 копейки неустойки, для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.06.2014 первоначальный иск удовлетворен, с ООО "КСМУ" в пользу ОАО "Дальсвязьстрой" взыскано 3 717 970 рублей 77 копеек, в том числе: 3 558 030 рублей 11 копеек задолженности, 159 940 рублей 66 копеек неустойки, взыскать 41 589 рублей 85 копеек расходов по уплате государственной пошлины; встречный иск удовлетворен, с ОАО "Дальсвязьстрой" в пользу ООО "КСМУ" взыскано 1 060 774 рублей 52 копейки неустойки, взыскано 23 607 рублей 75 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В результате зачета удовлетворенных требований: взыскано с ООО "КСМУ" в пользу ОАО "Дальсвязьстрой" 2 657 196 рублей 25 копеек задолженности и 17 982 рубля 10 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что не согласен с решением суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска ООО "КСМУ" о взыскании неустойки в размере 1 060 774 рубля 52 копейки, расходов по уплате госпошлины, поскольку работы не могли быть выполнены по вине ООО "КСМУ".

От ООО "КСМУ" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Представитель ОО "КСМУ" пояснил, что не возражает против проверки судебного акта в обжалуемой части.

В судебном заседании 30.10.2014 представитель ООО "Дальсвязьстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе, предоставил контррасчет неустойки.

Представитель ООО "КСМУ" частично признал доводы апелляционной жалобы, представил расчет суммы неустойки по каждому этапу и виду работ, с указанием сроков выполнения работ и даты их фактического завершения. Пояснил, что неустойка с учетом каждого этапа и вида работ составляет 1 640 009 рублей 71 копейка, т.е. сумму большую, чем заявлено истцом по встречному иску.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 14 час. 30 мин. 06.11.2014.

В судебное заседание 06.11.2014 лица, участвующие в деле, не явились.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

02.09.2011 между ООО "КСМУ", субподрядчиком, и ОАО "Дальсвязьстрой", субсубподрядчиком, заключен контракт N 37/11-с на выполнение комплекса СМР по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан". Участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П)". Система связи".

Согласно пункту 2.1. контракта, субподрядчик поручает, а субсубподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ и услуг по объекту "ТС "ВСТГО-П". Система связи" в соответствии с контрактом и рабочей документацией, включая:

- выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж Временных зданий и сооружений;

- поставку материалов и оборудования (за исключением материалов и оборудования поставки заказчика/подрядчика согласно графику поставки, являющегося неотъемлемой частью контракта) с обязательным предварительным согласованием с субподрядчиком заводов-изготовителей и графика поставки указанных материалов и оборудования;

- оформление соответствующих договорных и арендных отношений с владельцами складов, площадок на железной дороге, иными видами транспорта согласно Рабочей документации;

- осуществление раскредитования железнодорожных вагонов и их последующую передачу ближайшему подразделению железных дорог РФ при приемке от грузоперевозчика материалов и оборудования поставки заказчика/подрядчика, а также проведение погрузочно-разгрузочных работ, вывозка согласно проекту организации строительства до мест складирования, складирование материалов и оборудования поставки заказчика/подрядчика;

- доставку автомобильным транспортом или иным видом транспорта на объект МТР поставки заказчика/подрядчика, находящихся на ближайших к строительной площадке железнодорожных станциях;

- хранение МТР поставки заказчика/подрядчика на собственных складах и площадках складирования;

- иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

- устранение дефектов;

- выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на всей площади представленных заказчиком участков, в том числе по обращению (согласно фактической потребности) субсубподрядчика для проведения работ в соответствии с проектом организации строительства;

- передача совместно с заказчиком и субподрядчиком рекультивированных на всей площади проведения работ участков стороне, предоставившей данные участки, с оформлением акта приема-передачи рекультивированных земель в порядке, установленном основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы;

- сдачу объекта субподрядчику по акту выполнения контрактных обязательств (приложение N 23);

- при необходимости субсубподрядчик принимает участие в сдаче объекта заказчику по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11); субсубподрядчик в соответствии с ОР-91.010.30-КТН-266-10 письменно извещает субподрядчика о готовности объекта к предъявлению рабочей комиссии, в извещении указывает представителя субсубподрядчика, который будет принимать участие в рабочей комиссии (форма КС-11);

- участие в приемочной комиссии по сдаче объекта (совместно с субсубподрядчиком и по согласованию с субподрядчиком) по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14);

- выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Пунктом 2.2. контракта, установлено, что субсубподрядчик в установленные контрактом сроки и в пределах твердой договорной цены выполнит за свой риск своими силами и силами согласованных субподрядчиком субсубподрядных организаций все работы и услуги в объеме, определенном в п. 2.1. контракта.

Согласно пункту 3.1. контракта, твердая договорная цена работ и услуг - денежная сумма, оговоренная в контракте и приложении N 2 к контракту, которая выплачивается субсубподрядчику за полное и надлежащее выполнение им обязательств по контракту, размер которой не может быть изменен в соответствии с условиями контракта в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных п. 3.2. и п. 3.4.4. контракта. Твердая договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субсубподрядчику, составляет 10 607 745 рублей 13 копеек, в том числе НДС 18 % - 1 618 130 рублей. Указанная стоимость включает комплекс строительно-монтажных работ (без учета ГНБ, кабельной продукции и оборудования (оконченных устройств), поставляемых субподрядчиком).

Из пункта 3.2. контракта, следует, что в контрактную цену не входит цена МТР поставки заказчика/субподрядчика (приложение N 8).

Согласно пункту 4.3. контракта, оплата выполненных согласно графику выполнения работ (приложение N 3) и принятых субподрядчиком работ осуществляется субподрядчиком в течение 35 банковских дней, следующих за датой получения представителем субподрядчика оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

- "Журнала учета выполненных работ" (форма КС-6),

- "Акта о приемке выполненных работ" (форма КС-2), счет-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по строительному контролю;

- "Справки о стоимости выполненных работ и затрат" (форма КС-3),

- "Ведомости переработки давальческих материалов и монтажа оборудования поставки заказчика/подрядчика" за отчетный месяц (приложение 11А),

- "Акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разработке и демонтаже зданий и сооружений" (форма М-35 Госкомстата РФ, приложение N 13).

Как следует из пункта 5.1. контракта, работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты субсубподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение N 3) и полностью завершены не позднее 25.10.2011.

Пунктом 21.2. контракта, установлено, что в течение 7 рабочих дней, следующих за датой получения от субсубподрядчика журнала учета выполненных работ и акта о приемке выполненных работ субподрядчик обязан направить субсубподрядчику подписанный журнал учета выполненных работ и акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных субсубподрядчиком работ. В случае получения субсубподрядчиком отказа от приемки выполненных работ последний обязан в срок, определенные субподрядчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить журнал учета выполненных работ и акт субподярдчику.

Согласно пункту 26.1.4. контракта, в случае задержки субсубподрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с Графиком выполнения работ и/или в случае несвоевременного освобождения строительной площадки от собственной строительной техники и расходных материалов, не использованных материалов и оборудования поставки субсубподрядчика, субсубподрядчик обязан уплатить субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от твердой договорной цены за каждый день просрочки.

Из пункта 26.1.18 контракта, следует, что общая сумма неустойки, предъявленной к субсубподрядчику, не должна превышать 10 % от твердой договорной цены.

Согласно пункту 26.2.1. контракта, в случае, если субподрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 контракта, на срок свыше 15 календарных дней, субподрядчик, при условии выполнения субсубподрядчиком своих обязательств по контракту, обязан уплатить субсубподрядчику пени в размере 0,01 % от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от части твердой договорной цены, соответствующей сумме задержанного/просроченного платежа.

Пункт 29.3. контракта, гласит, что при неурегулировании споров и разногласий путем переговоров с применением претензионного порядка они подлежат разрешению в арбитражном суде по месту нахождения субподрядчика.

Как следует из пунктов 33.1. и 33.2. контракта, контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами и утрачивает силу после полного выполнения сторонами обязательств по контракту.

В приложении N 2 стороны распределили твердую договорную цену и указали график финансирования работ.

В приложении N 3 к контракту стороны согласовали график производства работ.

В приложении N 8 к контракту стороны согласовали график поставки материалов и оборудования субподрядчика.

Стороны согласовали и иные приложения к контракту.

Дополнительным соглашением от 26.03.2012 N 1 к контракту стороны исключили из контракта монтаж кабеля на участке НРП-7-УС НПС-38 ПК 43145-ПК 43167 в количестве 2,29 км.

Во исполнение заключенного контракта ОАО "Дальсвязьстрой" выполнило и ООО "КСМУ" приняло работы на объекте на сумму 7 986 940 рублей 69 копеек, что подтверждается подписанными обеими сторонами без замечаний актами формы КС-2 от 25.10.2011 N 1 на сумму 1 408 119 рублей 98 копеек, от 30.12.2011 N 2 на сумму 3 691 100 рублей 75 копеек, от 25.03.2012 N 3 на сумму 1 747 459 рублей 98 копеек, от 25.07.2012 N 4 на сумму 965 137 рублей 99 копеек, от 25.08.2012 N 5 на сумму 175 121 рублей 99 копеек и справками формы КС-3 от 25.10.2011 N 1 на сумму 1 408 119 рублей 98 копеек, от 30.12.2011 N 2 на сумму 3 691 100 рублей 75 копеек, от 25.03.2012 N 3 на сумму 1 747 459 рублей 98 копеек, от 25.07.2012 N 4 на сумму 965 137 рублей 99 копеек, от 25.08.2012 N 5 на сумму 175 121 рублей 99 копеек.

Акт формы КС-2 от 25.11.2012 N 6 на сумму 1 432 090 рублей и справка формы КС-3 от 25.11.2012 N 6 на эту же сумму подписаны ОАО "Дальсвязьстрой" в одностороннем порядке.

В письме от 12.12.2012 N 01.01/1320 ОАО "Дальсвязьстрой" сообщило ООО "КСМУ" об устранении замечаний на участке НПС-40-АТС ССОП Черниговка, сообщило, что на приемку выполненных работ представитель ООО "КСМУ" не явился, мотивированного отказа от приемки работ не поступало. Также в данном письме ОАО "Дальсвязьстрой" предложило ООО "КСМУ" подписать направленные вместе с данным письмом акт формы КС-2 от 25.11.2012 N 6, справку формы КС-3 от 25.11.2012 N 6, журнал учета выполненных работ за ноябрь 2012 г. Данное письмо получено ООО "КСМУ" 28.11.2012, согласно уведомлению о вручении.

Стороны подписали журналы учета выполненных работ за октябрь 2011 г., за декабрь 2011 г., за март 2012 г., за июль 2012 г., за август 2012 г., за ноябрь 2012 г.

На оплату выполненных работ ОАО "Дальсвязьстрой" выставило ООО "КСМУ" счета и счета-фактуры.

Вместе с письмом от 11.04.2012 N 01.01/399 ОАО "Дальсвязьстрой" направило ООО "КСМУ" для подписания акт формы КС-2 от 25.03.2012 N 3, справку формы КС-3 от 25.03.2012 N 3, журнал учета выполненных работ за март 2012 г., счет N 29 от 09.04.2012, счет-фактуру N 00000020 от 26.03.2012.

С письмом от 29.08.2012 N 01.01/905 ОАО "Дальсвязьстрой" направило ООО "КСМУ" для подписания акт формы КС-2 от 25.07.2012 N 4, справку формы КС-3 от 25.07.2012 N 4, журнал учета выполненных работ за июль 2012 г., счет N 143 от 28.08.2012, счет-фактуру N 00000095 от 25.07.2012.

Вместе с письмом от 11.09.2012 N 01.01/962 ОАО "Дальсвязьстрой" направило ООО "КСМУ" для подписания акт формы КС-2 от 25.08.2012 N 5, справку формы КС-3 от 25.08.2012 N 5, журнал учета выполненных работ за август 2012 г., журнал учета выполненных работ за июль 2012 г., счет N 167 от 11.09.2012, счет-фактуру N 00000097 от 25.08.2012, счет N 143 от 28.08.2012, счет-фактуру N 00000095 от 25.07.2012.

С письмом от 25.06.2013 N 01.01/494 ОАО "Дальсвязьстрой" направило ООО "КСМУ" счет-фактуру от 25.11.2012 N 84 и счет от 24.06.2013 N 81 на оплату.

ООО "КСМУ" оплатило ОАО "Дальсвязьстрой" по контракту денежные средства в общем размере 5 861 000 рублей 58 копеек, что подтверждается следующими платежными поручениями:

- от 13.12.2011 N 144 на сумму 1 408 119 рублей 98 копеек (по счету от 02.11.2011 N 152),

- от 17.02.2012 N 74 на сумму 2 952 880 рублей 60 копеек (по счету от 23.12.2011 N 187 за декабрь 2011 г.),

- от 17.04.2012 N 201 на сумму 738 220 рублей 15 копеек (по счету от 23.12.2011 N 187 за декабрь 2011 г.),

- от 17.04.2012 N 202 на сумму 261 779 рублей 85 копеек (по счету от 09.04.2012 N 29 за январь 2012 г.),

- от 10.05.2012 N 254 на сумму 500 000 рублей (по счету от 09.04.2012 N 29 за март 2012 г.).

Счет от 09.04.2012 N 29 получен ООО "КСМУ", о чем свидетельствует произведенная им частичная оплата по счету платежными поручениями от 17.04.2012 N 202 и от 10.05.2012 N 254.

Согласно почтовому уведомлению о вручении, счет от 28.08.2012 N 143, счет-фактура от 25.07.2012 N 95 получены ООО "КСМУ" 11.09.2012, согласно уведомлению о вручении.

Счет от 11.09.2012 N 167 вместе с актами формы КС-2 направлены ООО "КСМУ" вместе с письмом от 11.09.2012, подписаны ООО "КСМУ", и получены ОАО "Дальсвязьстрой" 26.10.2012.

Счет от 24.06.2013 N 81 получен ООО "КСМУ" 03.07.2013, согласно уведомлению о вручении.

Подписанной сторонами накладной от 20.12.2011 N 1/ДСС подтверждается и ОАО "Дальсвязьстрой" не оспаривается факт получения от ООО "КСМУ" давальческих материалов по контракту на сумму 1 064 031 рублей 93 копеек.

Ведомости переработки давальческих материалов были направлены ООО "КСМУ" и получены ООО "КСМУ", а именно:

- ведомость переработки давальческих материалов за период с 02.09.2011 по 30.12.2011 направлена ООО "КСМУ" письмом от 26.01.2012 N 01.01/87 и получена ООО "КСМУ" 03.02.2012, согласно уведомлению о вручении;

- ведомости переработки давальческих материалов за период с 21.12.2012 по 25.08.2012 направлены ООО "КСМУ" письмом от 24.09.2012 N 01.01/1016 и получены ООО "КСМУ" 09.10.2012, согласно уведомлению о вручении;

- ведомость переработки давальческих материалов за период с 26.08.2012 по 25.11.2012 направлена ООО "КСМУ" письмом от 24.12.2012 N 01.01/1340 и получена ООО "КСМУ" 09.01.2013, согласно уведомлению о вручении.

В претензии от 22.08.2013 N 01.01/603 ОАО "Дальсвязьстрой" обратило к ООО "КСМУ" с требованием об оплате 3 558 030 рублей 11 копеек задолженности по оплате выполненных по контракту работ и 133 001 рубль 30 копеек неустойки за нарушение сроков оплаты.

В ответе от 14.11.2012 N 280 на указанную претензию ООО "КСМУ" сообщило ОАО "Дальсвязьстрой" о невозможности оплаты задолженности по причине наличия оплаты задолженности ООО "Транснефтьстрой" в пользу ООО "КСМУ", возникшей по причине окончательной корректировки выполненных и подлежащих выполнению работ.

В претензии от 28.02.2014 ООО "КСМУ" предложило ОАО "Дальсвязьстрой" оплатить 1 060 774 рубля 52 копейки неустойки за период с 26.10.2011 по 25.08.2012 за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Ненадлежащее выполнение сторонами своих обязательств по контракту послужило основанием для обращения в Арбитражный суд Красноярского края с рассматриваемым в настоящем деле первоначальным и встречным исками.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Возникшие между сторонами правоотношения подпадают под регулирование норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить строительные работы.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение от подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, акт, оформленный подрядчиком и подписанный им в одностороннем порядке в связи с уклонением заказчика от его подписания, подтверждает выполнение и передачу указанного в нем подрядчиком объема работ до тех пор, пока вступившим в законную силу решением суда этот акт не будет признан недействительным полностью или в части по мотиву обоснованности отказа заказчика от его подписания.

Факт выполнения истцом работ по договору подтверждается материалами дела, а именно: актом формы КС-2 от 25.11.2012 N 6 и справкой формы КС-3 от 25.11.2012 N 6 на сумму 1 432 090 рублей (подписаны ОАО "Дальсвязьстрой" в одностороннем порядке).

Материалами дела подтверждается факт направления уведомления о готовности к сдаче результатов выполненных в ноябре 2012 года работ, указанных акта формы КС-2, справки формы КС-3, счета на оплату 1 432 090 рублей, журнала учета выполненных работ за ноябрь 2012 года, ведомости переработки давальческих материалов за период с 26.08.2012 по 25.11.2012 в адрес ООО "КСМУ" и факт получения указанных документов ООО "КСМУ".

Претензий к качеству выполненных работ, мотивированного отказа от подписания спорных актов в установленный договором срок ООО "КСМУ" не заявлено.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы, отраженные в указанных документах, на общую сумму 1 432 090 рублей выполнены ОАО "Дальсвязьстрой" надлежащим образом.

Кроме того, как следует из материалов дела и не оспаривается ООО "КСМУ", работы выполнены без замечаний ОАО "Дальсвязьстрой" и сданы ООО "КСМУ" на общую сумму 9 419 030 рублей 69 копеек.

Представленными в материалы дела платежными поручениями от 13.12.2011 N 144 на сумму 1 408 119 рублей 98 копеек, от 17.02.2012 N 74 на сумму 2 952 880 рублей 60 копеек, от 17.04.2012 N 201 на сумму 738 220 рублей 15 копеек, от 17.04.2012 N 202 на сумму 261 779 рублей 85 копеек, от 10.05.2012 N 254 на сумму 500 000 рублей подтверждается, что ООО "КСМУ" оплатило ОАО "Дальсвязьстрой" в счет выполненных работ денежные средства в общем размере 5 861 000 рублей 58 копеек.

При этом, доказательств оплаты задолженности в размере 3 558 030 рублей 11 копеек в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции удовлетворил требование ОАО "Дальсвязьстрой" о взыскании с ООО "КСМУ" указанной выше задолженности.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 159 940 рублей 66 копеек за период с 08.06.2012 по 22.10.2013 за нарушение сроков оплаты выполненных работ на основании пунктов 4.3., 26.2.1. контракта.

Учитывая, что ответчиком ходатайство о снижении неустойки в суде первой инстанции не заявлено, доказательств ее несоразмерности не представлено, суд первой инстанции не рассматривал вопрос о ее снижении.

В указанной части судебный акт (удовлетворение требований по первоначальному иску) сторонами не обжалуется.

Истец по первоначальному иску не согласен с решением суда в части взыскания неустойки в размере 1 060 774 рубля 52 копейки по встречному иску.

Как следует из встречного искового заявления ООО "КСМУ" просит взыскать с ОАО "Дальсвязьстрой" 1 060 774 рублей 52 копеек неустойки за период с 26.10.2011 по 25.08.2012 в размере 10 % от твердой договорной цены контракта за нарушение ОАО "Дальсвязьстрой" срока выполнения работ.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 5.1. контракта, предусмотрено, что работы должны быть начаты субсубподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение N 3) и полностью завершены не позднее 25.10.2011.

Приложением N 3 к контракту (графиком производства работ) стороны согласовали начало выполнения работ с 20.09.2011, окончание - 25.10.2011.

Общий период выполнения работ по контракту составил 35 дней.

Пунктом 26.1.4. контракта, установлено, что в случае задержки субсубподрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с Графиком выполнения работ и/или в случае несвоевременного освобождения строительной площадки от собственной строительной техники и расходных материалов, не использованных материалов и оборудования поставки субсубподрядчика, субсубподрядчик обязан уплатить субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от твердой договорной цены за каждый день просрочки.

Из пункта 26.1.18 контракта, следует, что общая сумма неустойки, предъявленной к субсубподрядчику, не должна превышать 10 % от твердой договорной цены.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункт 26.1.18 контракта).

Вместе с тем, истец по встречному иску завил требование о взыскании неустойки за нарушение срока завершения работ, а не промежуточных сроков.

Доводы заявителя апелляционной жалобы со ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 о необходимости при расчете неустойки исключить из суммы контракта стоимость всех выполненных работ, являются необоснованными.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Указанной правовой позицией корреспондирует положение Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенное в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с мнением ООО "КСМУ" о том, что в данном случае правовая позиция, изложенная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 и постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 не применима, поскольку в данном деле имеются иные обстоятельства спора. Договор от 02.09.2011 N 37/11-с заключен не в рамках государственного или муниципального заказа, не является государственным или муниципальным контрактом, контрагент не был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания условий заключенного договора. Таких обстоятельств заявитель апелляционной жалобы не приводит ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

Между тем, в соответствии с положениями части 1 стать 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Принцип свободы договора предполагает, что стороны свободны в решении вопроса о самой возможности заключения договора, в выборе контрагента по договору, а также в определении его условий.

Возможность расчета неустойки за нарушение срока завершения работ, исходя из общей стоимости работ, предусмотрена положениями договора (п.26.1.4, п.26.1.18).

Пунктом 3.1 контракта, установлена твердая договорная цена в размере 10 607 745 рублей 13 копеек с распределением ее по видам работ (Приложение N 2). Как следует из дополнительного соглашения от 26.03.2012 N 1, стороны исключили из контракта объемы работ (монтаж кабеля на участке НПР-7 - УС НПС-38 ПК 43145-ПК 43167 в количестве 2,29 км). Стоимость работ по монтажу кабеля на данном участке составила 912 118 рублей 63 копейки.

Поскольку указанные работы были исключены из контракта, твердая цена уменьшилась на стоимость данных работ и составила 9 695 626 рублей 50 копеек (10 607 745 рублей 13 копеек - 912 118 рублей 63 копейки).

Признавая расчет неустойки обоснованным, суд первой инстанции не учел условия дополнительного соглашения сторон от 26.03.2012 N 1, и не исключил из расчетов стоимость указанных объемов работ, в связи с чем, решение суда подлежит изменению.

Учитывая, условия заключенного контракта, с ОАО "Дальсвязьстрой" в пользу ООО "КСМУ" подлежит взысканию неустойка в размере 969 562 рубля 65 копеек, т.е. 10 % от твердой договорной цены контракта (9 695 626 рублей 50 копеек).

Указанное обстоятельство ни истцом, ни ответчиком не оспаривается в суде апелляционной инстанции.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "КСМУ" подтвердил, что ошибочно при расчете неустойки не исключил из договорной цены сумму в размере 912 118 рублей 63 копейки.

Возражая против предъявленных требований, заявитель апелляционной жалобы ОАО "Дальсвязьстрой" обосновал отсутствие своей вины в нарушении срока исполнения обязательств, в связи с просрочкой поставки давальческого сырья (20.12.2011), а также отсутствием готовности кабельного перехода, выполненного методом ГНБ через р. Малиновка на участке ПК 42944-ПК 43050.

Действительно, переход через р. Малиновка был выполнен только 12.03.2012 (письмо ООО "КСМУ" исх. N 80 от 12.03.2012).

Установив факт нарушения субсубподрядчиком срока исполнения обязательства, суд первой инстанции должен был дать правовую оценку поведению субподрядчика (кредитора) и допущенной с его стороны просрочке исполнения.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Если после выяснения всех указанных обстоятельств судами будет установлено, что подрядчик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности подрядчика.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с доводами ОАО "Дальсвязьстрой" о том, что до 16.04.2014 ОАО "Дальсвязьстрой" не считается просрочившим (часть 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку 24.10.2011 работы ОАО "Дальсвязьстрой" были приостановлены, переход через реку Малиновка ООО "КСМУ" выполнен 12.03.2012. Учитывая общий срок производства работ согласно условиям контракта - 35 дней (п.5.1 контракта, приложение N 3), спорные работы субсубподрядчик должен был завершить не позднее 16.04.2012.

Учитывая просрочку в выполнении работ, период для начисления неустойки должен определяться с 17.04.2012, неустойку следует исчислять с 17.04.2012 по 25.08.2012. В указанной части (определение периода просрочки) апелляционная жалоба заявителя признается обоснованной.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что к 25.08.2012 срок выполнения работ был нарушен (в том числе и с учетом просрочки кредитора). Следовательно, истец по встречному иску, исходя из принципа свободы договора и условий контракта от 02.09.2011 N 37/11-с, вправе требовать неустойки в сумме 969 562 рубля 65 копеек (т.е. не более 10% от суммы контракта с учетом дополнительного соглашения от 26.03.2012 N 1).

При таких обстоятельствах, оснований для снижения неустойки не имеется.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что за период с 17.04.2012 по 25.08.2012 сумма неустойки, рассчитанная согласно условиям договора (0,1%) и исходя из суммы контракта (9 695 626,50 руб.) составляет большую сумму, чем предъявлено взыскателем.

Контррасчет неустойки, выполненный заявителем апелляционной жалобы, признается необоснованным, поскольку методика расчета (исключение стоимости выполненных работ из суммы контракта) противоречит условиям договора.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям (91,40%). По встречному иску с открытого акционерного общества "Дальсвязьстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление" подлежит взысканию 21577, 81 руб. расходов по уплате госпошлины. По апелляционной жалобе с общества с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление" в пользу открытого акционерного общества "Дальсвязьстрой" подлежит взысканию 172 рубля расходов по уплате госпошлины. Таким образом, с открытого акционерного общества "Дальсвязьстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление" подлежит взысканию 21 405 руб. 81 коп. расходов по уплате государственной пошлины (с учетом государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" июня 2014 года по делу N А33-19195/2013 изменить.

Изложить резолютивную часть решения: "Первоначальный иск удовлетворить. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление", р.п.Березовка Красноярского края (ИНН 2404013432) в пользу открытого акционерного общества "Дальсвязьстрой", г.Владивосток (ИНН 2702010677) 3 717 970 руб. 77 коп., в том числе задолженность в сумме 3 558 030 руб. 11 коп., 159 940 руб. 66 коп. неустойки, взыскать расходы по уплате государственной пошлины в сумме 41 589 руб. 85 коп.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Дальсвязьстрой" г.Владивосток (ИНН 2702010677) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление" р.п.Березовка Красноярского края (ИНН 2404013432) неустойку в сумме 969 562 руб. 65 коп., 21 405 руб. 81 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красноярское строительно-монтажное управление" р.п.Березовка Красноярского края (ИНН 2404013432) в пользу открытого акционерного общества "Дальсвязьстрой" г.Владивосток (ИНН 2702010677) задолженность в сумме 2 748 408 руб. 12 коп., 20 184 руб. 04 коп. расходов по уплате государственной пошлины

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Магда