Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2014 г. N 02АП-9259/14

г. Киров

19 ноября 2014 г.

Дело N А17-3373/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Форсаж"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 12.09.2014 по делу N А17-3373/2014, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Форсаж" (ИНН: 3706013310, ОГРН: 1063706011973)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619),

третье лицо: федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ивановской области" (ИНН: 3702677670, ОГРН: 1123702021827),

о признании незаконным решения от 07.05.2014 РНП N 37-5 по делу N 07-02/2014-005,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Форсаж" (далее - заявитель, ООО "Форсаж", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 07.05.2014 РНП N 37-5 по делу N 07-02/2014-005 (в полном объеме изготовлено 13.05.2014), в соответствии с которым сведения в отношении Общества, представленные федеральным казенным учреждением "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ивановской области", было решено включить в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения муниципального контракта.

Определением суда от 25.06.2014 на основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ивановской области" (далее - третье лицо, Учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 12.09.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, ООО "Форсаж" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель настаивает на том, что вывод суда о недобросовестности поведения Общества не соответствует установленным по делу обстоятельствам, свидетельствующим о добросовестном отношении ООО "Форсаж" к исполнению обязанности по получению банковской гарантии по контракту и отсутствии у Общества оснований предполагать о возможности неполучения 14.04.2014 оплаченных банковских гарантий и, как следствие, возникновения необходимости предпринять действия по изменению способа обеспечения контракта. Также ООО "Форсаж" опровергает указания суда в обжалуемом решении на то, что заявитель намеревался представить заказчику ненадлежащий документ об обеспечении исполнения контракта, отмечая, что оснований усомниться в подлинности данного документа не имелось, поскольку он имел необходимые реквизиты, был заверен печатью; само по себе отрицание ОАО КБ "Восточный экспресс банк" факта выдачи банковской гарантии, по мнению заявителя, не может быть признано основанием для признания данного документа недействительным и свидетельствовать о признаках недобросовестности в действиях ООО "Форсаж". Общество полагает, что представленные в дело доказательства в своей совокупности свидетельствуют о недоказанности факта того, что в целях получения банковской гарантии ООО "Форсаж" отнеслось к выполнению своих обязанностей небрежно, допуская злоупотребление правами.

Вывод суда о том, что надлежащее исполнение Обществом других государственных контрактов и признание его победителем в повторном размещении заказа по ранее не заключенному контракту не имеет правового значения, заявитель находит неверным, противоречащим требованиям закона. В связи с изложенным ООО "Форсаж" считает, что включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку явно несоразмерно характеру допущенного нарушения.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Стороны и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. Антимонопольный орган просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.04.2014 в УФАС от Учреждения поступили материалы, свидетельствующие об уклонении ООО "Форсаж" от заключения государственного контракта.

На основании части 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и пункта 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, антимонопольным органом было принято решение о проведении проверки по факту уклонения от заключения контракта, в ходе которой было установлено следующее.

21.03.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет было размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту ИВС Межмуниципального отдела МВД России "Южский" и документация указанного электронного аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона, проводимого с целью определения исполнителя и заключения с ним контракта на выполнение работ по капитальному ремонту ИВС Межмуниципального отдела МВД России "Южский", победителем признано ООО "Форсаж", сделавшее лучшее предложение о цене контракта.

Протокол подведения итогов электронного аукциона от 03.04.2014 N 4.2-фку был размещен на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет 03.04.2014, а проект контракта без подписи заказчика - 08.04.2014.

В пункте 1.6 контракта было указано, что на момент заключения контракта подрядчик должен предоставить заказчику подтверждение обеспечения исполнения контракта способом, исходя из следующих видов обеспечения: банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В срок, установленный Законом N 44-ФЗ (не позднее 14.04.2014), ООО "Форсаж" не подписало проект контракта и не направило в адрес заказчика протокол разногласий к нему.

07.05.2013 комиссия Управления, рассмотрев представленные заказчиком сведения, вынесла решение по делу N 07-02/2014-005 (в полном объеме изготовлено 13.05.2014) о включении сведений об ООО "Форсаж" в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно решению УФАС ООО "Форсаж" признано уклонившимся от заключения контракта на основании части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, так как в установленный срок не представило проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя, и обеспечение исполнения контракта. Комиссией УФАС установлено, что по состоянию на 07.05.2014 банковская гарантия от 14.04.2014 N ВБ-1930-14, на получение которой ссылалось Общество, отсутствует в реестре банковских гарантий на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "Форсаж" обратилось в Арбитражным суд Ивановской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции учел, что поиск способа обеспечения исполнения контракта был осуществлен заявителем в последний день срока, отведенного на подписание контракта; ни в течение срока, предоставленного на подписание контракта, ни в последний день подписания контракта, Общество не предприняло никаких действий, направленных на заключение контракта и свидетельствующих о его добросовестности; осознавая, что 14.04.2014 у Общества не имеется надлежащего документа обеспечения исполнения контракта, иных способов обеспечения ООО "Форсаж" не рассматривало и заказчику не предлагало; обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, Общество не проверило добросовестность контрагента, не поторопило его с получением необходимых документов, что в свою очередь являлось предпринимательским риском ООО "Форсаж", влекущим возможность возникновения для Общества неблагоприятных последствий. Оценив в совокупности поведение ООО "Форсаж", суд первой инстанции счел его недобросовестным, а включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков - правомерным. В этой связи в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 данного Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом вопреки аргументам заявителя недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае Общество обязано было доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего заключения контракта.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ООО "Форсаж" не исполнило свое обязательство по заключению договора, вытекающее из статуса победителя аукциона, в рамках осуществления им предпринимательской деятельности оно несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Исходя из положений Закона N 44-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Вместе с тем, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО "Форсаж" присутствовало недобросовестное поведение при заключении контракта. Обратное опровергается действиями Общества и небрежностью при совершении действий, направленных на исполнение требований Закона N 44-ФЗ и аукционной документации.

Согласно статье 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1).

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (часть 8).

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 данной статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий (часть 11).

Из материалов дела следует, что 03.04.2014 на официальном сайте в сети Интернет был размещен протокол подведения итогов электронного аукциона, согласно которому ООО "Форсаж" было признано победителем; 08.04.2014 в публичном доступе был размещен проект контракта без подписи заказчика, при этом согласно положениям статьи 70 Закона N 44-ФЗ данный контракт должен был быть подписан победителем аукциона не позднее 14.04.2014. ООО "Форсаж", располагая сведениями об итогах состоявшегося аукциона и зная о возложенных на него обязанностях, поиск способа обеспечения исполнения контракта, которое должно было быть представлено заказчику, осуществило в последний день срока, отведенного для подписания контракта. При этом за получением банковской гарантии Общество обратилось не в банк, а к посреднической организации. Право заявителя обратиться за оказанием соответствующих услуг в посредническую организацию не противоречит положениям действующего законодательства, однако в данном случае получение банковской гарантии становится предпринимательским риском ООО "Форсаж", влекущим возможность возникновения неблагоприятных последствий.

С учетом даты обращения за получением банковской гарантии, отведенного срока было явно недостаточно для своевременного получения документа об обеспечении исполнения контракта; соответствующая банковская гарантия была получена Обществом по электронной почте только 15.04.2014, в связи с чем срок для заключения контракта был пропущен. При этом до истечения данного срока заявителем не предпринималось каких-либо мер, направленных на своевременное заключение контракта или на выбор и предложение заказчику иного доступного способа обеспечения исполнения контракта.

Более того, в ходе проведенной антимонопольным органом проверки было установлено, что Общество намеревалось представить заказчику банковскую гарантию, не отвечающую требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что Общество не заключило рассматриваемый контракт в установленный срок, поскольку не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства. Доказательства обратного в деле отсутствуют. В материалы дела не представлены и доказательства того, что заявителем были предприняты все меры к своевременному заключению контракта.

Поскольку обстоятельства, объективно препятствовавшие предоставлению документов и подписанию контракта в установленный законом срок, заявителем не приведены; доказательств, подтверждающих, что Общество предпринимало меры в целях уведомления заказчика о невозможности представления определенных документов в установленный срок, в деле не имеется, суд обоснованно отклонил доводы заявителя о его добросовестном поведении, как документально не подтвержденные.

Важно отметить, что невыполнение участником закупки требований Закона N 44-ФЗ повлекло невозможность заключения с ним контракта в определенные заказчиком сроки, что, в свою очередь, влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов. Участник аукциона, будучи профессиональным участником рынка, неоднократно принимавшим участие в процедурах размещения заказа для нужд муниципальных и государственных заказчиков, должен был осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем аукциона и уклонения от заключения контракта в дальнейшем и предпринимать надлежащие и достаточные меры для своевременного исполнения обязанностей.

Надлежащее исполнение иных государственных контрактов и участие и признание Общества победителем в повторном размещении заказа обоснованно расценено судом как не имеющее правового значения и не свидетельствующее о добросовестности поведения заявителя при проведении рассматриваемой в настоящем случае конкретной процедуры торгов.

При таких условиях суд первой инстанции, дав надлежащую правовую оценку доводам заявителя, правомерно отказал ему в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств. Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов Арбитражного суда Ивановской области и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителя, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 12.09.2014 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Форсаж" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, а также пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Форсаж" по платежному поручению от 09.10.2014 N 992 уплатило государственную пошлину в размере 2000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 12.09.2014 по делу N А17-3373/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Форсаж" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Форсаж" (ИНН: 3706013310, ОГРН: 1063706011973) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одной тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.10.2014 N 992.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева