Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2014 г. N 07АП-8761/14

г. Томск

17 ноября 2014 г.

Дело N А02-77/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехиной

судей О.Б. Нагишевой, О.Ю. Киреевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Б. Романовой

при участии представителей сторон:

от истца: без участия, извещен

от ответчика: С.М. Абдолданова по дов. от 15.09.2014, А.К. Бегимбекова - выписка из ЕГРЮЛ,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Чуя-строй" (07АП-8761/14) на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 23.07.2014 по делу N А02-77/2014 (судья О.Л. Новикова) по иску сельской администрации Джазаторского сельского поселения Кош-Агачского района Республики Алтай (ОГРН 1020400508083) к ООО "Чуя-строй" (ОГРН 1040400508246) о взыскании 1 605 751,97 руб. и встречному иску о взыскании 913 130 руб.

УСТАНОВИЛ:

Сельская администрация Джазаторского сельского поселения обратилась в Арбитражный суд Республики Алтай с иском о взыскании с ООО "Чуя-Строй" 1 460 000 руб. необоснованно полученных денежных средств, 113 297,39 руб. неустойки, 32 454,58 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "Чуя-строй" предъявило встречный иск, уточненный в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании стоимости работ, выполненных по муниципальному контракту работ, в размере 913 130 руб.

Решением арбитражного суда от 23.07.2014 первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "Чуя-строй" в пользу сельской администрации Джазаторского сельского поселения взыскано 1 115 405 основного долга, 113 297, 39 руб. неустойки, 24 794, 52 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Чуя-строй" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований первоначального иска, удовлетворить встречный иск, ссылаясь на то, что:

- акт контрольного обмера от 10.10.2013 составлен в одностороннем порядке, в отсутствие представителя ответчика, ООО "Чуя-строй" не было заблаговременно уведомлено о времени проведения контрольного обмера;

- из акта невозможно определить с помощью каких специальных измерительных приборов проведены контрольные обмеры;

- в ходе исполнения муниципального контракта ответчиком выполнялись скрытые работы, которые не могли быть учтены при контрольных обмерах (копии актов освидетельствования скрытых работ от 06.07.2013, 09.08.2013, 20.08.2013 представлены в материалы дела);

- в материалы дела представлены акты о приемки выполненных работ от 29.07.2013, от 03.09.2013, в соответствии с которыми работы сданы на общую сумму в 2 460 000 руб., работы ответчиком приняты без замечаний;

- оснований для удовлетворения заявленных требований об одновременном взыскании неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами за один и тот же период не было.

Сельская администрация Джазаторского сельского поселения в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, указывая на то, что ответчику были оплачены работы на сумму 1 460 000 руб., которые им не выполнены. Право на взыскание неустойки стороны согласовали при заключении муниципального контракта, что является мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства. Проценты за пользование чужими денежными средствами подлежит взысканию в виду неправомерного удержания средств в размере 1 115 405 руб., применяя упрощенную систему налогообложения, подрядчик во всех предъявленных к оплате документах предъявил налог на добавленную стоимость.

В судебном заседании, назначенном на 09.10.2014, представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела постановления ОМВД России по Кош-Агачскому району от 22.01.2014 об отказе в возбуждении уголовного дела, которое судом удовлетворено.

Представители сельской администрации Джазаторского сельского поселения в судебное заседание не явились. Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 сельской администрации Джазаторского сельского поселения до дня судебного заседания было предложено представить письменные пояснения, а также документы (при их наличии), опровергающие доводы ответчика о его ненадлежащем извещении о проведении контрольного обмера произведенного ремонта автомобильной дороги "Беляши-Аргут", по результатам которого был подписан акт контрольного обмера от 10.10.2013, порядка расчета объема выполненной работы.

Определение апелляционного суда в полном объеме истцом не исполнено.

Представителями ответчика в судебном заседании 10.11.2014 поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также дополнительно представленных письменных пояснениях, в которых указано на то, что установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога.

Администрация представила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, а также письменные пояснения.

Заслушав представителей ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, письменные пояснения, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 23.07.2014, апелляционный суд считает его подлежащим изменению.

Материалами дела установлено, что 25.02.2013 между сельской администрацией Джазаторского сельского поселения (заказчик) и ООО "Чуя-строй" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0377300007113000005-1 (л.д. 7-14, т.1) на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги беляши-Аргут для муниципальных нужд администрации муниципального образования "Джазаторское сельское поселение", по условиям которого:

- срок выполнения работ предусмотрен: начало - со дня подписания контракта, окончание - до 1 сентября 2013 года, отдельные виды работ производятся и завершаются в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 3), разработанным подрядчиком и утвержденным заказчиком (п.1.4);

- работа считается выполненной после подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) (п.1.3);

- цена контракта в текущих ценах на весь срок выполнения работы составляет 3 007 230 руб. и является твердой (п.2.1);

- окончательный расчет за фактически выполненную работу производится в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте после подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), заказчик имеет право оплатить аванс подрядчику в размере не более 30% от суммы контракта (п.2.9);

По платежному поручению от 11.07.2013 заказчик перечислил подрядчику 333 334 руб. в счет выполнения работ согласно контракту N 0377300007113000005-1 от 25.02.2013.

29.07.2013 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 1 (л.д. 15, т.1), справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 460 000 руб.

От имени Джазаторского сельского поселения акт подписан главой администрации - А.Е. Маусумкановым, от ООО "Чуя-строй" директором - А.К. Бегимбековым.

Платежным поручением N 2191421 от 16.08.2013 администрация перечислила обществу в оплату выполненных работ 1 126 666 руб.

Распоряжением главы муниципального образования "Кош-Агачский район" от 08.10.2013 создана комиссия по проверке фактически выполненных объемов работ ремонта автодороги Беляши-Аргут км. 0-45 Джазаторского сельского поселения, в состав которой были включены, в том числе и директор ООО "Чуя-строй" А.К. Бегимбеков и глава сельской администрации - А.З. Манаспаев.

10.10.2013 комиссией составлен акт контрольного обмера по ремонту автомобильной дороги "Беляши-Аргут" протяженностью км.0+000+км.45+000, установивший факта выполнения работ не в полном объеме. С учетом произведенных расчетов стоимость фактически выполненных работ составила 344 595 руб., разница между выполненными объемов работ и фактически перечисленным денежным средствам составила 1 115 405 руб.

13.11.2013 администрация направило в адрес ответчика претензионное письмо с требованием в добровольном порядке возвратить излишне уплаченную денежную сумму в размере 1 115 405 руб., а 10.12.2013 в адрес директора ООО "Чуя-строй" сельской направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора.

Неисполнение требования о возврате излишне уплаченной суммы в счет выполнения работ по ремонту автодороги Беляши-Аргут км. 0-45 Джазаторского сельского поселения послужило основанием для обращения администрации в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ООО "Чуя-строй" обратилось со встречным иском о взыскании стоимости выполненных по муниципальному контракту работ в размере 913 130 руб.

Удовлетворяя частично первоначально заявленные исковые требования и отказывая удовлетворении встречных, суд первой инстанции исходил из того, что работы, указанные в актах формы КС-2 и КС-3 выполнены и произведены не в полном объеме, в связи с чем требований о взыскании неустойки, установленной п. 7.5 муниципального контракта, и процентов за пользование чужими денежными средствами предъявлены правомерно. Исключение составляют работы на сумму 344 595 руб., которые имеют потребительскую ценность для истца.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции.

В силу п.п.1, 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в спорном периоде) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФи иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ч. 1 ст. 702 ГК РФ).

В силу ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Статьей 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. В соответствии с п. п4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт оплаты выполненных работ в сумме 1 460 000 руб., в том числе перечисления аванса в сумме 333 334 руб., сторонами не оспаривается.

В обоснование факта неполного выполнения объёмов работ, администрация представила акт контрольного обмера от 10.10.2013, следуя содержания которого в ходе проверки соответствия фактически выполненных дорожно-ремонтных работ, указанных в актах приемки, комиссией было установлено, что работы произведены не в полном объеме, объем выполненных работ составил 39 180 куб.м. Стоимость фактически выполненных объемов работ составила 344 595 руб.

Представленный акт подписан главой администрации Джазаторского сельского поселения Манаспаевым А.З., главным инженером Кош-Агачского ДЭП - 221 Джуманжановым О.Т., главным инженером МКУ "ОКС и ЖКХ МО "Кош-Агачский район" Байдаулетовым А.А., специалистом с. Аркыт Енчиновым В.Б., депутатом Джазаторского сельского поселения Джапановым Д.Т. В акте сделана ссылка на то, что директор ООО "Чуя-строй" Бегимбеков А.К. от подписи в акте отказался.

Между тем, из представленного акта контрольного обмера невозможно установить, каким образом производились измерения, с помощью каких специальных измерительных приборов, каким образом комиссия произвела расчет и определила фактический объем выполненных работ.

Определением от 09.10.2014 апелляционный суд предложил администрации представить письменные пояснения в обоснование порядка расчета объема выполненной работы.

Однако, таких пояснений апелляционному суду не было представлено.

Не представлены истцом и документы надлежащего уведомления полномочных лиц ООО "Чуя-строй" о проведении проверки фактически выполненных дорожно-ремонтных работ 10.10.2013.

Между тем, согласно приобщенному в материалы дела в суде апелляционной инстанции постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.01.2014, вынесенного страшим оперуполномоченным экономической безопасности и противодействия коррупции ОМВД России по Кош-Агачскому району Е.Т. Джаркинбаевым, директор ООО "Чуя-строй" Бегимбеков А.К. и прораб Дюсенов А.А. участия 10.10.2013 в обмере выполненных работ не принимали. С выводами комиссии не согласились, т.к. комиссия измеряла выполненные работы без учета обваленного трактористами грунта с последующим перемещением указанного грунта в обрывы, откосы на перевалах, что составляет 90 % от общего объема выполненных работ. Разницу между выполненным объемом работ вычисляли и составляли члены комиссии, которые не являются специалистами в области строительства дорог, либо обладают познаниями в указанной сфере.

Из пояснений Бегимбекова А.К. и Дюсенова А.А. осталось выполнить 5 км.

С учетом указанного, акт контрольного обмера от 10.10.2013, подписанный в одностороннем порядке, в отсутствие обоснования произведенного в нем расчета, необоснованно принят судом первой инстанции в качестве бесспорного доказательства выполнения работ в неполном объеме.

Иные документы в обоснование заявленных требований истцом не представлены.

В то же время, в материалах дела имеются:

- договор об оказании транспортных услуг N 26/13 от 14.05.2013, путевой лист грузового автомобиля (л.д.132-137 т.2);

- договоры на оказание услуг с Сабурбаевым А.Б, Енчановым А.Б., Тобылгиновым У.В. (л.д.20-22 т.2);

- договоры аренды автотранспортного средства (л.д.24-26 т.2);

- акты освидетельствования скрытых работ (л.д.78-80 т.1).

- акт о приемке выполненных работ за август 2013 г. N 1 от 03.09.2013 формы КС-2, справка о стоимости КС-3 от 03.09.2013, подписанные со стороны заказчика и подрядчика, подтверждающие факт выполнения работ - разработка грунта с перемещением до 10 км, бульдозером мощностью 75 кВт. Стоимость работ согласно акту составила 000 000 руб. (л.д. 81,115, т.1);

- акт о приемке выполненных работ N 29.07.2013 (л.д. 15, т.1), справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 460 000 руб., которые от имени Джазаторского сельского поселения акт подписаны главой администрации - А.Е. Маусумкановым, от ООО "Чуя-строй" директором- А.К. Бегимбековым.

Факт выполнения работ следует и из представленного в материалы дела журнала производства работ на ремонт автомобильной дороги Беляши-Аргут, в котором объемы работ, выполненных ООО "Чуя-строй", фиксировались ежедневно и подтверждались представителем истца Енчиновым В.Б. по первоначальному иску, о чем свидетельствуют отметки в журнале (л.д. 30-60, т.2).

Данное обстоятельство нашло отражение и в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.01.2014, где указано, что в журнале производства работ на ремонт автомобильной дороги расписывался староста с. Аргут Енчинов В.Б., который являлся и членом комиссии по контрольному обмеру.

Размер требования по встречному иску ООО "Чуя-строй" о взыскании задолженности был уточнен исходя из заключения Торгово-промышленной палатой Республики Алтай N 302-93-14 от 31.03.2014, оформленного по результатам назначенной судом экспертизы.

Выводы эксперта не опровергнуты, и, следовательно, работы по ремонту автомобильной дороги на сумму 913 130 руб. подлежали принятию и оплате.

Доводы администрации о неправомерном включении в акты формы КС-2 и справки о стоимости КС-3 стоимости выполненных работ с учетом НДС при использовании ответчиком упрощенной системы налогообложения, судом отклоняется, поскольку, несмотря на установленную аукционной документацией и муниципальным контрактом твердую цену в размере 3 007 231 руб., локальная смета на уширение и планировку земляного полотна "Ремонт автомобильной дороги Беляши - Аргут км 0 - км 45", утверждена заказчиком с включением в эту сумму НДС - 458 730 руб. (л.д.82 т.1)

Принимая во внимание разъяснения Федеральной антимонопольной службы РФ в письме от 06.10.2011 N АЦ/39173 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указание в акте КС-2 и справке КС-3, суммы НДС не исключает обязательств заказчика оплатить контракт по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения.

При изложенных обстоятельствах, не имелось оснований для удовлетворения исковых требований администрации о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 115 405 руб. а также начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами, за период с 10.10.2013 по 15.01.2013.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции в части взыскания с ООО "Чуя-строй" пени, начисленной в порядке п. 7.5 муниципального контракта, из расчета 1/300 ставки рефинансирования за период с 01.09.2013 по 15.01.2014 в сумме 113 297, 39 руб., является законным.

По условиям п. 7.5 муниципального контракта N N 0377300007113000005-1 от 25.02.2013 за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту, окончания выполнения работы, а также промежуточных сроков выполнения работ согласно графика производства работ, заказчику подлежит уплата пеня в размере 1/300 на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день задержки фактического исполнения обязательств.

Частью 9 ст. 9 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей на момент заключения контракта) предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Сроки выполнения работ предусмотрены в п.1.4 контракта.

Учитывая, что представителями ответчиками нарушение срока выполнения работ в полном объеме не оспаривалось, начисление администрации пени в сумме 113 297, 39 руб. и взыскание ее судом обоснованно.

Вышеизложенное является основанием для изменения обжалуемого решения, которое подлежит отмене в части взыскания судом первой инстанции неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами, а также в части отказа в удовлетворении встречного требования о взыскании задолженности в сумме 913 130 руб.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально заявленным требования.

Руководствуясь ст. 110, п.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст. 270, ст.271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республик Алтай от 23.07.2014 по делу N А02-77/2014 изменить, изложив в редакции:

Взыскать с ООО "Чуя-строй" в пользу сельской администрации Джазаторского сельского поселения Кош-агачского района Республики Алтай 113 297, 39 руб. неустойки, 4200 руб. в возмещении судебных расходов по первоначальному иску. В остальной части отказать.

Взыскать с сельской администрации Джазаторского сельского поселения Кош-агачского района Республики Алтай в пользу ООО "Чуя-строй" 913 130 руб. задолженности по встречному иску.

В результате зачета взыскать с сельской администрации Джазаторского сельского поселения Кош-агачского района Республики Алтай в пользу ООО "Чуя-строй" 795 632, 61 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Ю. Киреева О.Б. Нагишева