Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2014 г. N 06АП-4683/14 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - товарная накладная - главный инженер - выполнение работ - протокол разногласий)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2014 г. N 06АП-4683/14

г. Хабаровск

18 ноября 2014 г.

А73-14234/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес": Шулятицкий Андрей Григорьевич, представитель по доверенности от 10.07.2014;

от Закрытого акционерного общества "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж": Трошин Кирилл Андреевич, представитель по доверенности от 16.06.2014;

от Федерального государственного казенного учреждения комбинат "Таёжный" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу: Татаринцева Мария Владимировна, представитель по доверенности от 04.08.2014 N 5;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж", Общества с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес"

на решение от 03.07.2014

по делу N А73-14234/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Ульяновой М.Ю.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес"

к Закрытому акционерному обществу "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж"

о взыскании 8 423 019,42 руб.

третьи лица Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Таёжный" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу

встречному иску Закрытого акционерного общества "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес"

о взыскании 9 264 978, 04 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Доминаната Бизнес" (ОГРН 1022701192667, ИНН 2723044250, место нахождения: 191124, г. Санкт-Петербург, ул. Ставропольская, д. 10, литер А; далее - ООО "Доминаната Бизнес", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Закрытому акционерному обществу "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж" (ОГРН 1022700516794, ИНН 2703011970, место нахождения: 681005, Хабаровский край, г Комсомольск-на-Амуре, ш. Северное, д. 18; далее - ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 594 577,58 руб. в связи с переплатой за фактически выполненные работы и наличием задолженности за поставленные строительные материалы, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 828 441,84 руб. за период с 04.08.2012 по 30.11.2013.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.02.2014 для совместного рассмотрения с первоначальным иском, принято к производству встречное исковое заявление ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" (истец по встречному иску) о взыскании с ООО "Доминаната Бизнес" (ответчик по встречному иску) основного долга по договору подряда от 06.10.2011 N 28 в размере 9 264 978,04 руб.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 18.03.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Таежный" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу (далее - ФГКУ "Таёжный", Учреждение, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2013 с ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в пользу ООО "Доминанта Бизнес" взыскано неосновательное обогащение в размере 6 094 569,58 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 664 815,97 руб. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. В доход федерального бюджета взыскана госпошлина с ООО "Доминанта Бизнес" в размере 12 892,79 руб., с ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в размере 121 547,20 руб.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ООО "Доминанта Бизнес" в жалобе просит изменить решение в части размера неосновательного обогащения и взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения 7 594 577,58 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 04.08.2012 по 30.11.2013 в сумме 828 441,84 руб.

В обоснование жалобы приводит доводы об ошибочном указании суда о перечислении на счет ответчика 18 282 290 руб., в то время как на счет ответчика было перечислено 19 782 298 руб. Судом ошибочно не принято во внимание платежное поручение на сумму 1 500 000 руб.

ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в жалобе просит отменить решение в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречных исковых требований в сумме 9 264 978,04 руб.

В жалобе приводит доводы о наличии взаимоотношений сторон в рамках договора подряда N 28 от 06.10.2011, что подтверждается копией договора, платежными поручениями со ссылкой на указанный договор, актами сверок. Денежные средства получены обществом по договору и неосновательным обогащением не являются; материалы на сумму 3 222 722,04 руб. были оплачены путем зачета требований ответчика по оплате выполненных работ по договору N 28.

Ответчик не согласен с отказом в удовлетворении встречного иска, в связи с наличием задолженности истца за выполненные работы по договору подряда N 28 (выполнено работ на сумму 32 269 998,08 руб., оплачено 23 005 020,04 руб.), работы, выполненные ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" сданы истцом ФГКУ "Комбинат Таежный", который оплатил за них денежные средства. Факт выполнения, по мнению истца, подтверждает исполнительная документация, представленная в материалы дела, отзыв третьего лица, акт по форме КС-2 от 12.07.2012 с подписью главного инженера Остапенко В.М. о подтверждении выполнения работ в указанных в нем объемах, товарной накладной N 43 от 27.12.2011 о приобретении у истца материалов на сумму 3 222 722,04 руб.

ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" также приводит доводы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей и о проведении документальной строительно-технической экспертизы, которая позволила бы установить факт соответствия объемов, выполненных ответчиком объемам работ, сданных ООО "Доминанта Бизнес" заказчику.

Определениями от 19.08.2014, 24.09.2014 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 02.10.2014.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 02.10.2014 представитель ООО "Доминанта Бизнес" поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на отмене решения суда в части взысканной суммы. Дополнительно пояснил, что в платежном поручении ошибочно указана ссылка на иной договор, при этом, ответчик не отрицал факт перечисления денежных средств по договору N 28.

В отношении апелляционной жалобы ООО "Доминанта-Бизнес" представитель ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" пояснил, что договор от 10.10.2011 N 18 между сторонами не заключался, 1 500 000 руб. относятся к работам по договору N 28 от 06.10.2011 который исполнялся.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт, в требованиях ООО "Доминанта-Бизнес" отказать, встречный иск удовлетворить. Дополнительно пояснил, что ООО "Домината-Бизнес" не выполняло работы, сданные третьему лицу, поскольку работы выполнялись ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж". Фактически работы выполнялись по июнь 2012 года, что подтверждает акт гидравлических испытаний. Документов, подтверждающих наличие недостатков, не представлено. Оригинал договора субподряда N 28 утрачен. Приложений к договору оформлено не было, ответчик выполнял работы по сметам и документам, имеющихся к госконтракту. Объект выполнения работ- это закрытый объект, куда пропуска оформляются комбинатом "Таежным". Десятки работников ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в спорный период по июнь 2012 года находились на территории комбината. Акт сверки с указанием задолженности перед истцом составлены ошибочно без учета фактических взаимоотношений

ООО "Доминанта Бизнес" выразило несогласие с жалобой ООО "КМУ "Дальтехмонтаж", указало, что работы были выполнены в 2011 году, в 2012 году устранялись недостатки. Командировочные удостоверения не подтверждают факт выполнения работ. О фальсификации договора субподряда N 28 не заявляли. Все работы выполнялись ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", но на сумму 15 410 442,46 руб. Согласно смете с учреждением, сумма 15 500 000 руб. - это материалы, стоимость работ составляла 15 400 000 руб. Главный инженер Остапенко уволен с ООО "Доминанта Бизнес". Остапенко уволен в 2013 году.

ФГКУ "Таёжный", извещенный надлежащим образом о рассмотрении апелляционных жалоб, явку своего представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечило, заявив ходатайство о рассмотрении жалоб без участия учреждения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 02.10.2014 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 09.10.2014.

09.10.2014 судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием представителей сторон.

После перерыва ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" представлено дополнение к жалобе, в котором общество указывает на наличие разницы в объемах, сданных государственному заказчику и принятых у ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", указанная разница в объемах является теми работами, которые были выполнены заявителем, но не оплачены ответчиком по встречному иску. Самостоятельно ООО "Доминанта-Бизнес" выполнять указанные работы не могло, ввиду отсутствия экономических условий.

Так же, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий товарных накладных о приобретении материалов за период с ноября 2011 по февраль 2012 года и ходатайство о допросе свидетеля Остапенко Владимира Михайловича (далее- Остапенко В.М.), для выяснения обстоятельств выполнения работ, поскольку Остапенко В.М. работал на объекте от ООО "Доминанта-Бизнес" и проверял объемы работ.

Представители ООО "Доминанта-Бизнес" пояснили, что дополнение к жалобе не получали, возражали против вызова в качестве свидетеля Остапенко В.М., по тем основаниям, что Остапенко принят на работу главным инженером в июне 2012 года, а работы выполнялись в 2011 году, Остапенко имеет задолженность перед обществом за приобретенный автомобиль, поэтому может быть заинтересован в исходе дела.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

На основании абзаца 2 части 2 указанной статьи документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В соответствии с абзацем 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В рассматриваемой жалобе ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" и возражениях против жалобы ООО "Доминанта-Бизнес", приводятся доводы о не исследованности судом документов подтверждающих приобретение материалов субподрядчиком, немотивированный отказ в допросе свидетеля и в проведении экспертизы.

С учетом доводов, указанных в апелляционной жалобе и пояснениях в суде, суд апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 66, абзаца 2 статьи 268 АПК РФ в целях всестороннего и объективного рассмотрения дела удовлетворил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов и допросе в качестве свидетеля Остапенко Владимира Михайловича, личность которого была установлена по паспорту и сторонами.

Свидетелю Остапенко В. М. разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации о праве не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников и он был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), и за отказ от дачи показаний по статье 308 УК РФ, о чем у Остапенко В.М. отобрана подписка 09.10.2014.

Свидетель Остапенко В.М. пояснил, что получил высшее образование инженера теплоэнергетика в политехническом институте, выполнял обязанности главного инженера в двух фирмах ООО "СТУ 1" и ООО "Доминанта Бизнес", которые принадлежали одному учредителю. После прекращения существования фирмы ООО "СТУ 1" где он работал с марта 2011 года, все работники перешли в ООО "Доминанта Бизнес". В ООО "Доминанта Бизнес" он официально трудоустроен с 01.06.2012, уволен в январе 2014 года. Конфликтных отношений с ООО "Доминанта Бизнес", касающихся настоящего спора, не имеется. Фирмы работали по предприятиям госрезерва, технических руководителей с необходимым образованием не было, он был единственным работником, который контролировал все работы. По комбинату "Таежный" работы по государственному контракту выполнялись ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в период с октября 2011 года по апрель-май 2012 года. На актах КС-2 за июль 2012 года стоит его подпись в подтверждение того, что работы, указанные в акте, выполнены в полном объеме. Подписи на актах скрытых работ с октября 2011 года по май 2012 также им проставлялись. Весь объем по контракту не был выполнен в 2011 году. Актами с ООО "Доминанта Бизнес" закрыты объемы в 2011 году в отсутствие фактического выполнения в связи с тем, что денежные средства могли быть возвращены в бюджет. В 2012 году работы выполнялись по контракту, и окончательно были закончены в июне 2012 года. О финансовых отношениях ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" и ООО "Доминанта Бизнес" известно не было. Трубы, запорные арматуры на объект поставляло ООО "Доминанта Бизнес", часть материалов отводы, металлоконструкции и др. поставляло ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж".

Доводы истца о невозможности допроса свидетеля в связи с тем, что Остапенко В.М. не расплатился с ООО "Доминанта Бизнес" по договору купли-продажи транспортного средства, отклоняются, поскольку отсутствуют сведения о заинтересованности свидетеля в исходе дела, свидетель предупрежден об уголовной ответственности и на момент рассмотрения дела в суде, спора между Остапенко В.М. и ООО "Доминанта Бизнес" не имелось, что подтвердили представители.

Определением суда от 09.10.2014 судебное заседание отложено на 06.11.2014 для проверки доводов апелляционных жалоб.

Определением суда от 06.11.2014 в соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Гричановской Е.В. на судью Дроздову В.Г.

В судебном заседании 06.11.2014 представитель ФГКУ Комбинат "Таежный" пояснил, что работы на объекте выполнялись ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в 2011 году, как следует из документов. В 2012 году устранялись недостатки работ. В отношении поданных апелляционных жалоб позиция не сформирована.

В судебном заседании с 06.11.2013 по 13.11.2014 объявлен перерыв.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием сторон, представители которых поддержали доводы своих жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 10.10.2011 между ФГКУ "Таёжный" (заказчик) и ООО "Доминанта Бизнес" (подрядчик) заключен государственный контракт N 32, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы: "Капитальный ремонт внутриплощадочного водопровода (в части пожарного водопровода)" общей протяженностью 2713 м., на объекте Амурская область, Октябрьский район, с. Екатеринославка ФГКУ комбинат "Таежный" (далее - контракт) (т. 3, л.д. 3-14).

В соответствии с Приложением N 1 к контракту, выполнению подлежали работы: устройство фундаментов под опоры, установка блоков цокольных, монтаж опор под компенсаторы, установка П-образных компенсаторов диаметр труб-24 шт., гидравлические испытания трубопровда 2 173 м., установка вентелей, задвижек, затворов, клапанов обратных, кранов проходных на трубопроводах из стальных труб 445 шт., ультразвуковой контроль качества сварных соединений, изоляция трубопровода-175,66м3, покрытие изоляции плоских поверхностей листовым металлом с заготовкой покрытия 34,2 м2 (т.4, л.д. 4-5).

Сроки выполнения работ установлены с 10.10.2011 по 20.12.2011 (пункт 4.4. договора). Цена контракта составляет 34 608 100 руб. (пункт 2.1. контракта N 32).

Исполнение указанного контракта подтверждено актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за ноябрь 2011 на сумму 7 505 814 руб. и от 14.12.2011 на сумму 27 102 286 руб. (т.4, л.д. 29-35).

Согласно письменному отзыву ФГКУ комбинат "Таежный" и пояснений его представителя, работы, являющиеся предметом государственного контракта, выполнялись ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" (т.4, л.д. 26).

В подтверждение факта выполнения работ на объекте между ООО "Доминанта Бизнес" и ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" 26.12.2011 подписаны акты и справки формы КС-2 и КС-3 о выполнении работ на общую сумму 15 410 442,46 руб., в которых в качестве основания приемки указан договор подряда от 06.10.2011 N 28.

Согласно материалам дела и пояснениям сторон, платежными поручениями от 13.10.2011 N 199 на сумму 1 500 000 руб., от 30.01.2012 N 5 на сумму 10 000 000 руб., от 09.02.2012 N 20 на сумму 3 000 000 руб. и от 02.08.2012 N 234 на сумму 5 282 298 руб., всего в сумме 19 782 290 руб. ООО "Доминанта Бизнес" перечислило ответчику денежные средства в счет оплат по договору от 06.10.2011 N 28 (т.1, л.д.18-22).

Кроме этого, по товарной накладной N 43 от 27.12.2011 ООО "Доминанта Бизнес" передало ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" материалы на сумму 3 222 722,04 руб.

В материалы дела представлены подписанные сторонами спора со ссылкой на договор N 28 от 06.10.2011 акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2012 и на 23.05.2013, согласно которым задолженность ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" по указанному договору составляет 7 594 577,58 руб. (т.1.л.д. 16-17).

04.09.2013 со ссылкой на акты сверок взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2012 и на 23.05.2013 ООО "Доминанта Бизнес" в адрес ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" направлено требование об оплате задолженности в сумме 7 594 577,58 руб., которое оставлено без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Возражая против иска, ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" указало на исполнение договора N 28 от 06.10.2011, предъявило встречные исковые требования о взыскании задолженности по договору в сумме 9 264 978,04 руб.

В обоснование требований истцом по встречному иску представлена копия договора подряда N 28 от 06.10.2011, с протоколом разногласий от 24.10.2011 (далее- договор N 28), заключенного между ООО "Доминанта Бизнес" (подрядчик) и "ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" (субподрядчик), в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался как из собственных, так и из передаваемых материалов, собственными или привлеченными силами и средствами выполнить следующие работы: "Капитальный ремонт внутриплощадочного водопровода (в части пожарного водопровода). Место выполнения работ: Амурская область, Октябрьский район, с. Екатеринославка, ФГКУ комбинат "Таежный" (пункт 1.1 договора) (т.2, л.д. 57-66).

Предмет договора определяется приложением N 1 к договору (техническое задание, техническая документация), а также приложением N 2 к договору (локальная смета, подписанная сторонами договора).

Приложение N 1 и N 2 к договору не представлено. Из пояснений представителя ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", данных в апелляционной инстанции следует, что приложения N 1 и N 2 к договору не подписывались, работы выполнялись на основании документации и локальных смет к государственному контракту.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 28 цена договора составляет 32 269 988,08 руб.

В силу пункта 2.5 договора подрядчик производит выплату аванса в сумме 5 125 200 руб. в течение 10 банковских дней со дня выставления счета.

Срок выполнения работ установлен с 06.10.2011 по 20.12.2011 (пункт 4.2.-4.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.2.7 договора (в редакции протокола разногласий) подрядчик обязался передать субподрядчику оборудование по акту приема передачи оборудования в монтаж по форме ОС-15, предоставить субподрядчику строительные материалы.

В подтверждение факта выполнения работ по указанному договору субподрядчиком представлены:

-Акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, содержащие указание на договор N 28: справка по форме КС-3 N 108 от 26.12.2011 на сумму 15 410 442,46 руб., акт по форме КС-2 N 1 от 26.11.2011 на сумму 3 062 728 руб. и N 2 от 26.12.2011 на сумму 12 347 715 руб., подписанные сторонами. Выполнение работ по указанному акту признается ООО "Доминанта Бизнес" (т.2, л.д. 67-71); справка по форме КС-3 -N 2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555,62 руб., акт по форме КС-1 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555, 62 руб. (период выполнения работ с 01.01.2012 по 12.07.2012), подписанные в одностороннем порядке со стороны ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" (т.2, л.д. 79-87). На акте по форме КС-2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555,62 руб. главным инженером ООО "Доминанта-Бизнес" Остапенко В.М. проставлена отметка от 12.07.2012 о том, что выполнение физических объемов в полном объеме подтверждено (т.5, л.д.20-27).

-акты освидетельствования скрытых работ, за период с 12.11.2011 по 30.12.2011, подписанные со стороны ФГКУ комбинат "Таежный" и ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" ( буровые работы, гидроизоляции поверхности труб, гидроизоляции подошвы бетонных блоков, устройство основания под бетонные блоки, очитка поверхности опор компенсаторов пескоструйным аппаратом, установка бетонных блоков, монтаж опор компенсаторов, монтаж свайных труб под неподвижные опоры, монтаж свайных труб под скользящие опоры, монтаж трубопровода, монтаж запорной арматуры, очистка поверхности трубопровода, т.5, л.д. 3-19); за период с 22.04.2012 по 17.05.2012 (покрытие грунтом опор, покрытие трубопроводов грунтом, гидравлические испытания на прочность) (т.2, л.д. 123-125);

-исполнительные схемы (т.2, л.д. 126-135);

-приказ о продлении сроков командировки 20 сотрудникам ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" от 20.12.2011 N 97 на срок до 29.12.2011, командировочные удостоверения с отметками учреждения (т.5, л.д. 46-78), командировочные удостоверения за период с февраль- май 2012 (т.2, л.д. 136-171);

-договор на услуги автотранспорта с ИП Кичий О.В. от 01.02.2012 N 3, путевые листы, подтверждающие выезд на объект (т.2, л.д. 171-184);

12.07.2012 акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы были сданы ФГКУ комбинат "Таежный" (т. 5, л.д.28).

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 23.05.2013 по договору N 28, подписанного ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", ООО "Доминанта бизнес" оплатило субподрядчику 23 005 020,04 руб., в свою очередь, субподрядчиком выполнено работ на сумму 32 269 998,08 руб., задолженность составила 9 264 978,04 руб. (т.2, л.д. 111).

13.09.2013, 09.10.2013, 04.12.2013 в адрес ООО "Доминанта Бизнес" истцом по встречном иску направлены акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 16 859 556,62 руб., акт сверки на сумму 9 264 978,04 руб., письмо N 216 об ошибочном направлении акта сверки на сумму 7 594 577,58 руб., письмо N 217 от 11.09.2013, письмо N 140 от 12.09.2013 (получены 18.09.2013, 09.10.2013) (т.2, л.д.95-102).

Акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555,62 руб. ООО "Доминанта Бизнес" не подписаны, мотивированный отказ от их подписания не заявлен.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах, заслушав представителей сторон, и изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, исходя из указанных норм, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить доказательства, подтверждающие факты возникновения договорного обязательства, выполнения соответствующих работ, а также сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В отношении факта возникновения договорных обязательств между ООО "Доминанта-Бизнес" и ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В материалы дела представлена только копия договора субподряда N 28 от 06.10.2011 с протоколом разногласий, факт подписания которого ООО "Доминанта-Бизнес" отрицает.

Согласно позиции ООО "Доминанта-Бизнес" в суде первой инстанции, договорные отношения с ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" отсутствуют, поскольку ООО "Доминанта-Бизнес" договор субподряда N 28 не подписывало. Вместе с тем, ходатайств о фальсификации договора и проведении почерковедческой экспертизы, не заявлялось, судом по собственной инициативе экспертиза представленной копии договора так же не проводилась.

В силу пункта 4 статьи 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (пункт 8 статьи 75 АПК РФ).

В соответствии с частью 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

По смыслу указанной нормы, невозможность установления факта на основании копии документа обусловлено наличием совокупности указанных условий, между тем, ООО "Доминанта Бизнес" не представлен текст иного договора, отличающегося от приобщенного судом к материалам дела.

Непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение определенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 N 18002/12 по делу N А47-7950/2011.

В соответствии с частями 1 - 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. И такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Давая оценку представленной в материалы дела копии договора N 28 с протоколом разногласий, суд апелляционной инстанции исходит из того, что на указанных документах проставлены подписи и печати сторон, на договор содержится ссылка во всех представленных сторонами (в том числе и со стороны ООО "Доминанта Бизнес") документах (акт N 1 от 26.11.2011,N 2 от 26.12.2011, справка по форме КС-3 N 108 от 26.12.2011, платежных поручениях об оплате N 20,5, 234, а также в письменном отзыве ФГКУ комбинат "Таежный".

Доводы ООО "Доминанта Бизнес" об отсутствии информации о заключении договора N 28, признаются недостоверными и противоречащими представленным материалам дела. При этом, заявляя первоначальный иск, и предоставляя в качестве доказательств платежные поручения со ссылкой на указанный договор, общество, в свою очередь, не приводит доводы о выполнении ответчиком работ в связи с заключением истцом государственного контракта с третьим лицом, и не предоставляет первичную документацию (акты о приемке работ на сумму 15 410 442,46 руб.), что свидетельствует о его недобросовестности как участника процесса (часть 2 статьи 41 АПК РФ).

Суд так же исходит из того, что работы должны были выполниться ООО "Доминанта Бизнес" по государственному контракту на режимной территории ФГКУ комбинат "Таежный" входящему в систему Госрезерва и согласно пояснениям, производителем работ являлось именно ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", работники которого допускались на режимную территорию.

Согласно лицензии ГТ N 0004410 от 18.07.2011 сроком действия до 01.04.2015 ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" вправе осуществлять работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Приказом директора ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" N 57/1 от 06.10.2011 назначены ответственные исполнители за производство работ по капитальному ремонту пожарного водопровода для нужд ФГКУ комбинат "Таежный" в котором основанием приступить к работам указано на договор N 28 от 06.10.2011 ООО "Доминанта Бизнес", ответственными исполнителями указаны Тарасов А.В.

Представленные акты освидетельствования скрытых работ заверенные третьим лицом, подписаны ООО "Доминанта Бизнес" (Остапенко В.М.), ФГКУ комбинат "Таежный" (Мацкан Р.Н., Юрченко Т.В.), ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" (Тарасов А.В.).

Соответственно, в отсутствие договорных отношений с ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", последнее не могло было допущено к месту проведения работ.

С учетом изложенного, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что стороны заключали договор N 28 от 06.10.2011 (с протоколом разногласий) для регулирования правоотношений по выполнению работ.

Выводы суда первой инстанции в указанной части не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, которым дана соответствующая оценка, а также указанным нормам процессуального права.

В отношении встречного иска.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности возникновения договорных отношений, а также пришел к выводу, что ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" не представил доказательств выполнения работ по поручению ответчика и в соответствии с требованиями последнего, суд не признал доказанным факт потребительской ценности для ответчика работ, о выполнении которых заявляет истец, в связи с чем, отказал в удовлетворении встречного иска и удовлетворил исковые требования ООО "Доминанта Бизнес".

Между тем, суд первой инстанции не учтено следующее.

Как установлено, и сторонами не оспаривалось, именно ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" выполнял субподрядные работы на объекте, в связи с заключением ООО "Доминанта Бизнес" государственного контракта.

При этом, из пояснений сторон, а также письменного отзыва третьего лица следует, что все работы по контракту выполнялись исключительно силами истца по встречному иску.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте, истец представил акты на сумму 15 410 442,46 руб., подписанные сторонами спора, а также акт на сумму 16 859 555,62 руб., которые были направлены для подписания в сентябре 2013 года, октябре 2013, получены ООО "Доминанта Бизнес", но не подписаны, основания и мотивы отказа от подписания актов ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" не приводил.

В соответствии с пунктами 1,4,6 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Обоснованного отказа от подписания актов на сумму 16 859 555,62 руб. ответчиком по встречному иску не заявлено.

При рассмотрении спора судом, ООО "Доминанта Бизнес" ссылалось на фактическое выполнение работ до декабря 2011 года, полную оплату выполненных ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" работ, поскольку значительной в контракте являлась стоимость материалов, необходимых для выполнения работ.

Дав оценку указанным доводам, суд апелляционной инстанции их отклоняет.

Действительно, выполнение работ по государственному контракту с третьим лицом закрыто актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за ноябрь 2011 на сумму 7 505 814 руб. и от 14.12.2011 на сумму 27 102 286 руб. (т.4, л.д. 29-35).

В письменном отзыве ФГКУ комбинат "Таежный" также указал на выполнение всех работ по контракту в декабре 2011 года.

Между тем, указанные доводы противоречат исследованным судом материалам дела, в частности комиссионным актам ФГКУ комбината "Таежный" от 23.04.2012 и 24.04.2014.

Согласно акта, утвержденного ФГКУ комбинат "Таежный" от 23.04.2012 N 1, комиссией установлено, что произведен ремонт пожарного водопровода, опор N 49-57, и дано заключение, что работы по устранению недостатков, выявленных при монтаже пожарного водопровода, выполненные монтажной организацией ООО "Доминанта Бизнес" по государственном контракту от 06.10.2011 считать полностью выполненными, комиссия рекомендует произвести гидравлические испытания пожарного водопровода на водоотдачу.

Согласно от 24.04.2012 N 2 "Об испытании пожарного водопровода" 24.04.2012 были открыты задвижки на трубопроводе, питающий внутренний пожарный водопровод для его заполнения. Комиссией был произведен осмотр пожарного водоповода на предмет работоспособности запорной арматуры и сварных соединений водопровода для обнаружения возможных дефектов. Комиссией были испытаны на работоспособность пожарные гидранты ПГ N 1-43; по результатам визуальных испытаний сделан вывод, что дефектов сварных соединений не обнаружено, запорная арматура исправна, дефектов не имеет, пожарные гидранты исправны (т.5, л.д.108-111).

При этом, в силу пунктов 6,7 подпункта 2 технического задания к государственному контракту, гидравлические испытания трубопровода, установка вентелей, задвижек, затворов, клапанов являлись одним из этапов выполнения работ.

Также, акт освидетельствования скрытых работ по гидравлическим испытания на прочность был подписан ФГКУ комбинат "Таежный" 17.05.2012.

12.07.2012 акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы были сданы ФГКУ комбинат "Таежный" (т. 5, л.д.28), а представитель ООО "Доминанта Бизнес" главный инженер Остапенко В.М. подтвердил выполнение объемов по акту на 16 859 555,62 руб.

Кроме того, ООО "Доминанта Бизнес" после фактической сдачи работ по объекту по актам государственному заказчику осуществляла передачу материалов для выполнения работ (товарная накладная N 43 от 27.12.2011).

Установленные обстоятельства позволяют прийти к выводу о достоверности представленных истцом по встречному иску доказательств выполнения работ на объекте до июля 2012 года.

Кроме того, согласно свидетельских показаний Остапенко В.М. данным в апелляционном суде, а также пояснений директора ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" Ковалева А.Г., подписание актов с ФГКУ комбинат "Таежный" в 2011 году на всю сумму контракта с ООО "Доминанта Бизнес" обусловлено окончанием финансового года и необходимостью закрыть оплату по контракту комбинатом "Таежный" средствами бюджета на 2011 год.

Ссылаясь на полную оплату выполненных работ по объекту, ООО "Доминанта Бизнес" указывает, что стоимость материалов для строительства составляла порядка 15 000 000 руб. в связи с чем, по его расчету за вычетом из стоимости работ оплаты, у ответчика сложилась заложенность 7 594 577, 58 руб. (оплачено и передано материалов на сумму 23 005 020, 04 руб. в том числе денежными средствами 19 782 290 руб., выполнено работ на сумму 15 410 442, 46 руб.).

В подтверждение приобретения материалов для строительства, общество предоставило в материалы дела договора купли-продажи, товарные накладные и платежные поручения об оплате материалов.

Между тем, сведений о том, что материалы для выполнения работ были переданы ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" либо доставлены на объект строительства (за исключением товарной накладной N 43 от 27.12.2011), который является режимным, не представлено.

Ссылаясь на передачу ответчику материалов на большую сумму, истец в порядке статьи 65 АПК РФ должен был представить допустимые и относимые доказательства. Однако, соответствующих доказательств не представлено.

В свою очередь, ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" так же представило документы на приобретение материалов и указало, что материалы были использованы при проведении работ, в части передачи материалов от ООО "Доминанта Бизнес" товарной накладной N 43 от 27.12.2011 на сумму 3 222 722,04 руб. не оспаривало.

Свидетельские показания Остапенко В.М. о ведении работ с использованием материалов истца и ответчика не противоречат указанным выше обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В договоре субподряда N 28 так же указано, что субподрядчик выполняет работы с использованием собственных так и из переданных материалов (пункт 1.1).

Непосредственно в акте формы КС-2, который подписан сторонами без возражений, также указаны материалы, соответственно, они предъявлены к оплате (справка формы КС-3).

Кроме того, при заключении договора стороны определили цену договора своей волей, в связи с чем, подрядчик, исполнив его условия, вправе рассчитывать на оплату работ по цене, им установленной.

В госконтракте N 32 от 10.10.201 между ФГКУ комбинат "Таежный" (государственный заказчик) и ООО "Доминанта Бизнес" (подрядчик) стоимость работ также определялась с учетом стоимости материалов. В актах КС-2 подрядчик предъявлял стоимость материалов государственному заказчику. Доказательств получения от заказчика материалов для строительства и передачи их субподрядчику не представлено.

В данном споре, результат работ по актам сдан государственному заказчику (третье лицо в споре), ООО "Доминанта Бизнес" получил оплату стоимости работ и материалов от государственного заказчика, результат работ используется им, то есть имеет потребительскую ценность.

Указанным выше обстоятельствам судом оценки не дано, что привело к несоответствию выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает необоснованными мотивы отказа от подписания акта N 2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555,62 руб., и принимает его в качестве доказательства выполнения работ.

Учитывая установленные обстоятельства и оценивая представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что у ООО "Доминанта Бизнес" возникла обязанность по оплате выполненных истцом по договору N 28 работ.

Сторонами не оспаривается, что всего ООО "Доминанта Бизнес" в рамках договора N 28 осуществлено платежей на сумму 19 782 298 руб., а также переданы материалы на сумму 3 222 722,04 руб., всего на сумму 23 005 020,04 руб.

Таким образом, сумма задолженности ООО "Доминанта Бизнес" в пользу ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" составляет 9 264 978,04 руб., которая в отсутствие доказательств оплаты фактически выполненных истцом работ подлежит взысканию.

Установленный факт наличия задолженности за выполненные ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" работы, исключает удовлетворение требований ООО "Доминанта Бизнес" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 7 594 577,58 руб. в связи с переплатой за фактически выполненные работы и наличием задолженности за поставленные строительные материалы, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 828 441,84 руб. за период с 04.08.2012 по 30.11.2013.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края 03.07.2014 подлежит отмене, как принятое с неправильным применением норм материального права, и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Госпошлина по делу относится на стороны в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края 03.07.2014 по делу N А73-14234/2013 отменить.

В удовлетворении иска Общества с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес" (ОГРН 1022701192667) отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Доминаната Бизнес" (ОГРН 1022701192667) в пользу Закрытого акционерного общества "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж" (ОГРН 1022700516794) задолженность в сумме 9 264 978,04 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Доминаната Бизнес" (ОГРН 1022701192667) в доход федерального бюджета госпошлину по искам 134 440 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова