Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2014 г. N 09АП-16747/14

г. Москва

18 ноября 2014 г.

Дело N А40-72053/12

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" и ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 января 2014 года,

принятое судьей Назаренковм Д.Е. (шифр судьи 59-668),

по делу N А40-72053/12

по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" (ОГРН 1087746487036, адрес: 121615, г. Москва, Рублевское шоссе, д.18, корп.3, помещение VII)

к ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ (ОГРН 1047731003308, адрес: 121357, г. Москва, ул. Ватутина, д.1),

третье лицо Федеральное казначейство,

встречный иск ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ (ОГРН 1047731003308) к ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" (ОГРН 1087746487036)

о взыскании суммы за невыполненные работы по государственному контракту N 60ЭК в размере 31720965 руб., суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2163074 руб. 72 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Сумина А.С. по доверенности от 24.02.2014,

от ответчика: Князева Е.А. по доверенности от 10.11.2014,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ о взыскании задолженности по оплате фактически выполненных работ в размере 18.515.561 руб. 78 коп. по государственному контракту от 18.07.2011 г. N 60-ЭК.

Определением суда от 03.10.2012 г. судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ к ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" о взыскании суммы за невыполненные работы по государственному контракту 18.07.2011 г. N 60-ЭК в размере 31.720.965 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 164 074 руб. 72 коп. за период с 10.09.2011 г. по 16.07.2012 г.

Решением от 29 января 2014 года по делу N А40-72053/12 Арбитражный суд города Москвы первоначальные и встречные исковые требования частично удовлетворены, произведен зачет, в результате которого взыскано с ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" 10.770.222 руб. 90 коп. задолженности, 76.851 руб. 11 коп. расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, исковые требования ООО "СУ-334" удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскании 5.811.165 руб. 78 коп., поскольку факт выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела актами о приемки работ.

Ответчик не согласившись с принятым решением, тоже обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания с ответчика 10.770.222 руб. отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с истца 14.449.124 руб. 58 коп. и 1.016.556 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал неправильный вывод о выполнении истцом работ по госконтракту в части, поскольку дополнительные работы истцом не согласованы с ответчиком.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно удовлетворил встречные исковые требования в размере 1.934.173 руб. 10 коп., поскольку суд неполностью исследовал обстоятельства, так как экспертиза, проведенная в рамках уголовного дела N 1-303/13была представлена в неполном объеме.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов апелляционной ответчика, представил письменный отзыв, просил решение изменить, первоначальный иск удовлетворить, производство по встречному иску прекратить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы истца, поддержал доводы своей апелляционной жалобы, ссылался на вступивший в законную силу Приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы, которым начальник ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ Авинов С.В. признан виновным в совершении преступления по части 3 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации, так как он совершил злоупотребление служебными полномочиями в рамках государственного контракта от 18.07.2011 г. N 60-ЭК. Ответчик просит решение суда отменить в части взыскания с ответчика суммы 10.770.222 руб., принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в размере 14.449.124 руб. 58 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1.016.556 руб. 12 коп.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третье лицо не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 января 2014 года по делу N А40-72053/12 подлежит изменению, первоначальные исковые требования оставлению без удовлетворения, а встречные исковые требования - удовлетворению в части взыскания 14.449.124 руб. 58 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 18 июля 2011 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление 334" (Исполнитель) и Государственным учреждением Эксплуатационная комендатура Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (Заказчик) был заключен государственный контракт N 60 - ЭК на выполнение работ по текущему ремонту в административных зданиях центрального аппарата МЧС России по адресам: г. Москва, Театральный проезд, д. 3, г. Москва, ул. Давыдковская, д. 7.

12 декабря 2011 года Обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление 334" (Исполнитель) и Государственным учреждением Эксплуатационная комендатура Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (Заказчик) был заключен государственный контракт N 69 - ЭК на выполнение работ по текущему ремонту в административных зданиях центрального аппарата МЧС России по адресам: г. Москва, Театральный проезд, д. 3, г. Москва, ул. Давыдковская, д. 7, ул. Ватутина, д. 1, ул. Ватутина, д. 1, стр.1 (далее -"Государственный контракт").

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Между сторонами по указанным выше Государственным контрактам были подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС -2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС -3 на полную стоимость работ по государственным контрактам.

Кроме работ, указанных в актах по форме КС -2 на Объектах Заказчика, расположенных по адресам: г. Москва, Театральный проезд, д. 3, г. Москва, ул. Давыдковская, д. 7, г. Москва, ул. Ватутина, д.1 были выполнены дополнительные виды работ, не предусмотренные договором, но ранее согласованные с Заказчиком.

В силу ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Фактически выполненные работы подлежат оплате.

Суд первой инстанции сделал неправильный вывод о выполнении истцом дополнительных работ в размере 12.704.396 руб., ссылаясь на заключение ФКУ "Управление госэкспертизы и жилищного обеспечения МЧС России" от 21.03.2012 г., в связи со следующим.

Исследовав данное заключение, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что оно не подтверждает выполнение работ, а только проверяет правильный расчет сметной стоимости работ начальной (максимальной) цены для проведения аукциона и заключение с победителем данного аукциона государственного контракта. Это является неотъемлемой частью аукционной документации. В процессе аукциона цена может быть снижена в соответствии с ФЗ-94.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что во время исполнения Контракта ООО "СУ-334" в адрес ФКУ "Эксплуатационная комендатура МЧС России" не было направлено уведомлений по вопросу увеличения объемов.

В соответствии с п.3.6. Контракта Заказчик в ходе исполнения Контракта вправе вносить изменения в объемы подлежащих выполнению работ при условии, что стоимость Контракта не будет изменяться в сторону увеличения.

Также в соответствии с п. 12.1 Контракта любые изменения и дополнения к настоящему Контракту имеют силу только в случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими Сторонами. ООО "Строительное управление 334" в адрес ФКУ "Эксплуатационная комендатура МЧС России" в ходе выполнения работ по Контракту не было направлено предупреждений о проведении дополнительных работ.

В соответствии с частью 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Однако, в адрес ФКУ "Эксплуатационная комендатура МЧС России" уведомления о дополнительных работах не поступало.

Также в соответствии с. П. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 N "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не в праве требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный заказчиком.

Как следует из материалов дела, истец не уведомлял заранее о необходимости проведения дополнительных работ, в результате чего, не вправе требовать их оплаты так как это нарушает Федеральный закон N 94 N "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и статью 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, приходит к выводу о том, что первоначальные исковые требования являются незаконными, недоказанными и не подлежащими удовлетворению.

Кроме того, из вступившего 08.09.2014 г. в законную силу приговора Доргомиловского районного суда города Москвы от 16.01.2014 г. следует, что в рамках уголовного дела были проведены судебные строительно-технические экспертизы N 2012-0082 и N2012-0083, которыми установлено, что истцом не выполнено работ на сумму 14.499.124 руб. 58 коп.

Также указанным приговором установлено, что в период с июня по декабрь 2011 года, Авинов СВ., являясь должностным лицом, постоянно выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном учреждении - Эксплуатационной комендатуре МЧС России, действуя с единым умыслом из корыстной заинтересованности в пользу третьих лиц - генерального директора ООО "СУ-334" Мартиашвили Г.С. и возглавляемой им организации, в целях удовлетворения просьбы последнего о перечислении денежных средств на расчетный счет его организации до фактического выполнения работ, и из иной личной заинтересованности - стремления проявить себя перед вышестоящим начальством в качестве умелого руководителя, способного принимать самостоятельные решения и выполнять поставленные задачи, умышленно совершил использование своих служебных полномочий - представлять интересы вверенного ему учреждения при осуществлении функций государственного заказчика и издавать приказы и распоряжения, вопреки интересам службы, осознавая, что денежные средства перечисляются за невыполненные обязательства и в случае невыполнения работ подрядчиком фактически лишает ЭК МЧС России возможности потребовать законным способом исполнения обязательств и доказать в судебном порядке факт их ненадлежащего исполнения, то есть совершив указанные действия без служебной необходимости и объективно противоречащие общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату, а также целям и задачам, для достижения которых он наделен соответствующими должностными полномочиями, а именно в один из дней начала июля 2011 года потребовал от своего подчиненного главного инженера Стовманенко Ю.А. подписать акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 и N 2 от 4 июля 2011 года и подписал их сам вместе со справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N1 от 4 июля 2011 года по государственному контракту N60-ЭК от 18 июня 2011 года, в один из дней конца июля - начала августа 2011 года поставил в актах о приемке выполненных работ N3 и N4 от 31 июля 2011 года свою подпись и подписал справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N2 от 31 июля 2011 года по указанному контракту, в один из дней начала сентября 2011 года потребовал от своих подчиненных заместителя Конева И.П. и главного инженера Стовманенко Ю.А. подписать акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N6 от 12 сентября 2011 года, после чего в один из дней сентября - октября 2011 года поставил в нем свою подпись, а также подписал справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N4 от 12 сентября 2011 года по этому же контракту, в один из дней конца ноября 2011 года поставил в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N5 и в справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N3 от 25 ноября 2011 года по названному контракту свою подпись, в один из дней начала декабря 2011 года потребовал от своего подчиненного главного инженера Стовманеко Ю.А. подписать акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N8 от 12 декабря 2011 года, после чего поставил в этом же акте свою подпись, подписал справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N5 от 12 декабря 2011 года по указанному контракту, при этом свои обязательства перед Эксплуатационной комендатурой МЧС России по государственному контракту N60-ЭК от 18 июня 2011 года ООО "Строительное управление 334" исполнило ненадлежащим образом и не в полном объеме, фактически не поставив строительные материалы и не выполнив строительные, ремонтные, монтажные и демонтажные работы, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N1 от 4 июля 2011 года на общую сумму 1428921,61 рублей, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N2 от 4 июля 2011 года на общую сумму 6701511,31 рублей, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N3 от 31 июля 2011 года на общую сумму 267791,04 рублей, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N4 от 31 июля 2011 года на общую сумму 3770129,59 рублей, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N5 от 25 ноября 2011 года на общую сумму 237460,45 рублей, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N6 от 12 сентября 2011 года на общую сумму 1888808,62 рублей, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N8 от 12 декабря 2011 года на общую сумму 204501,96 рублей, а всего на сумму 14499124,58 рублей, что повлекло тяжкие последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов управляемой им организации, а также охраняемых законом интересов государства в виде причинения крупного имущественного вреда и материального ущерба государству в лице данной организации.

Этими же действиями, Авинов СВ. совершил служебный подлог, внеся в официальные документы - акты о приемке выполненных работ и затрат формы КС-2 N 1 и 2 от 4 июля 2011 года, N 3 и 4 от 31 июля 2011 года, N 5 от 25 ноября 2011 года, N 6 от 12 сентября 2011 года, N 8 от 12 декабря 2011 года, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 4 июля 2011 года, N 2 от 31 июля 2011 года, N 3 от 25 ноября 2011 года, N 4 от 12 сентября 2011 года, N 5 от 12 декабря 2011 года по государственному контракту N 60-ЭК от 18 июня 2011 года, заведомо ложные сведения о том, что фактически все работы указанные в данных актах и справках выполнены, что повлекло тяжкие последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов управляемой им организации, а также охраняемых законом интересов государства в виде причинения вышеуказанных крупного имущественного вреда и материального ущерба государству в лице данной организации.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, встречные исковые требования ответчика о взыскании с истца 14.499124 руб. 58 коп. долга является обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с п. 3.5. Контракта в случае обнаружения Заказчиком нецелевого использования Подрядчиком средств, предоставленных ему для выполнения работ по настоящему Контракту, а также непредставления по запросу Заказчика отчетности о расходовании выделенных денежных средств в установленные сроки, Заказчик вправе либо отказаться от исполнения настоящего Контракта в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, либо приостановить исполнение работ. При этом убытки должны быть возмещены Подрядчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их обнаружения путем перечисления денежных средств в размере полной стоимости причиненных убытков на расчетный счет Заказчика.

В адрес ответчика было направлено предложение добровольно направить на расчетный счет ФКУ "Эксплуатационная комендатура МЧС России" денежные средства за невыполненные работы по Контракту. Однако в добровольном порядке ответчик отказался перечислить денежные средства.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

В связи с тем, что со стороны истца имело место нарушение обязательств по возврату денежных средств ответчика, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что со стороны истца имело место неправомерное удержание денежных средств ответчика, в связи с чем, суд признает правомерным и обоснованным требование ответчика о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1.016.556 руб. 12 коп. за период с 10.09.2011 г. по 16.07.2012 г. по ставки рефинансирования 8,25 %.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является не доказанность обстоятельств, имеющие значение для дела и не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в результате чего вынесено незаконное и необоснованное решение, которое подлежит изменению, а встречные исковые требования удовлетворению, в первоначальном иске следует отказать.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса определяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2014 года по делу N А40-72053/12 изменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" отказать.

Взыскать с ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" (ОГРН 1087746487036) в пользу ФКУ Эксплуатационная комендатура Министерства по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий в РФ (ОГРН 1047731003308) 14.449.124 (четырнадцать миллионов четыреста сорок девять тысяч сто двадцать четыре) рубля 58 копеек долга, 1.016.556 (один миллион шестнадцать тысяч пятьсот пятьдесят шесть) рублей 12 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Взыскать с ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-334" (ОГРН 1087746487036) в доход федерального бюджета 100.328 (сто тысяч триста двадцать восемь) рублей 40 копеек госпошлины по встречному иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич