Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 07АП-6768/11

г. Томск

06.09.2011

Дело N А45-6671/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 06 сентября 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2011 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: Т.А. Кулеш, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкляр Т.Г. при участии:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: без участия, извещен

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Клепаловой Галины Сергеевны на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.07.2011 по делу N А45-6671/2011 (судья Полякова В.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Клепаловой Галины Сергеевны (630000, Новосибирская область, Краснозерский район, с. Зубково, ул. Центральная 82-2, ОГРНИП 305546602200018)

к отделению Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области в Краснозерском районе (632902, Новосибирская область, Краснозерский район, р.п. Красно-зерский, ул. Ленина, 37) о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Клепалова Галина Сергеевна (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным постановления отделения Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозерском районе Новосибирской области от 15.04.2011 N 54 МС 119725.

Решением суда от 12.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- судом не дата оценка положению Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947, которым установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ розничную торговлю в размере 0%;

- при назначении наказания административным органом были нарушены требования части 2 статьи 4.4 КоАП РФ;

- проведенная административным органом выездная внеплановая проверка с органами прокуратуры не согласовывалась, в связи с чем она является не законной;

- распоряжение о проведении проверки не соответствует требованиям действующего законодательства, в материалах дела отсутствует запрос об участии в проверке сотрудником ОВД РФ, в акте проверки отсутствует подписи лиц принимавших участие в её проведении;

- объяснения Клепаловой Г.С., Сейдовой, Белоусова Е.Е. не могут быть принята в качестве надлежащих доказательств по делу.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

В отзыве административный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились. На основании ст. 156 АПК РФ суд определил рассмотреть дело в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 14.04.2011 сотрудником отделения Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозерском районе Новосибирской области на основании распоряжения от 14.04.2011 N  63 было проведено проверочное мероприятие магазина "Росинка", расположенного по адресу: Новосибирская область, Краснозерский район, село Зубково, улица Центральная, дом 61а.

По результатам проверки составлен акт, в котором, указано, что в магазине в качестве продавца используется труд иностранной гражданки Сеидовой С.А., не имеющей разрешения на право осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации.

14.04.2011 в отношении индивидуального предпринимателя Клепаловой Галины Сергеевны был составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

15.04.2011 отделением Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозерском районе Новосибирской области рассмотрено дело об административном правонарушении.

При рассмотрении дела административным органом установлено, что индивидуальным предпринимателем Клепаловой Галиной Сергеевной привлечена к трудовой деятельности гражданка Республики Азербайджан Сеидова Севиндж Акиф кызы в качестве продавца продовольственных и непродовольственных товаров в магазине "Росинка", принадлежащем индивидуальному предпринимателю.

Также административным органом установлено, что гражданка Республики Азербайджан Сеидова С.А. привлечена к трудовой деятельности в отсутствии разрешения на работу.

15.04.2011 отделением Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозерском районе Новосибирской области было вынесено постановление по факту совершения Клепаловой Галиной Сергеевной административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением индивидуальному предпринимателю административного наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Отказывая в его удовлетворении суд первой инстанции указал, что факт наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения подтверждается материалами дела.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Согласно ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Пунктом 9 статьи 13.1 данного Закона предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Исследовав и оценив в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции установил, что ИП Клепалова Г.С. привлекла к трудовой деятельности (допустила к выполнению работ) гражданку Республики Азербайджан Сеидова Севиндж Акиф кызы, не имеющую документов, подтверждающих право на осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Факт осуществления гражданкой Азербайджана Сеидовой С.А. торговой деятельности . в магазине продовольственных и непродовольственных товаров "Росинка" по адресу: Новосибирская область, Краснозерский район, с. Зубково, ул. Центральная, д. 61а, предпринимателя Клепаловой Г.С при отсутствии соответствующего разрешения на работу установлен и подтвержден административным протоколом, а также письменными объяснениями Сеидо-вой С.А., отобранными сотрудником полиции Дюкиным А.В., который входил в состав рабочей группы по проведению проверочного мероприятия "Нелегальный мигрант" на территории Краснозёрского района в период с 11.04.2011 по 24.04.2011 и Белоусова Е.Е (л.д. 38).

Факт нарушения зафиксирован также в рапорте инспектора ОУФМС России по Новосибирской области в Краснозерском районе Попова Л.И., подтверждается актом проверки от 13.04.2011 и протоколом об административном правонарушении.

В объяснении от 14.04.2011 Клепалова Г.С. факт нарушения признает.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что индивидуальный предприниматель Клепалова Г.С., допустив к торговой деятельности гражданку Азербайджана Сеидовой С.А. без разрешения на работу.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции не дана оценка положению Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947, которым установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ розничную торговлю в размере 0%.

Оценив положения данного нормативного правового акта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что нормы права в нем закрепленные не имеют правового значения применительно к настоящему делу, так как не предусматривают возможность осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации без соответствующего разрешения.

При изложенных обстоятельствах, обоснованным является вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что при назначении наказания административным органом были нарушены требования части 2 статьи 4.4 КоАП РФ, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных ограничений и привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу являются самостоятельными нарушениями, выражающимися в совершении различных противоправных действий, следовательно, наказание за их совершение на основании части 1 статьи 4.4 КоАП РФ назначается за каждое совершенное административное правонарушение в отдельности.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что проведенная административным органом выездная внеплановая проверка с органами прокуратуры не согласовывалась, в связи с чем она является не законной.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с данным доводом, так как в соответствии с частью 5 статьи 27 Закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" до 01.08.2011 не применяются положения данного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, согласования проверок с органами прокуратуры не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ, в частности, в сфере миграции.

Материалами дела подтверждается, что проверка проведена на основании распоряжения N 63 от 14.04.2011 (л.д. 26-27).

В соответствии с пунктом 31 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009, распоряжение о проведении проверки должно содержать следующую информацию: наименование органа государственного контроля (надзора); фамилии, имена, отчества, должности лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных орга-

низаций; объект проверки; цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; номер и дата распоряжения о проведении проверки; правовые основания проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю (надзору); перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки (указывается при проведении проверки в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя); даты начала и окончания проведения проверки.

Распоряжение N 63 от 14.04.2011 соответствует вышеуказанным требованиям. При этом отсутствие в распоряжении сведений о проведении совместной внеплановой выездной проверки магазина "Росинка" ИП Клепалова Г.С., а также фамилии имена отчества всех должностных лиц включенных в группу по проведению совместной выездной внеплановой проверке, не является существенным нарушением и не свидетельствует о незаконности проведенной проверки.

Ссылаясь в апелляционной жалобе, на отсутствие мотивированного запроса, предусмотренного п. 47 Административного регламента, заявитель не представил пояснений относительно нарушения его прав отсутствием мотивированного запроса за подписью руководителя подразделения, являющегося обязательным и определяющим порядок участия иного подразделения в проведении проверочных мероприятий.

Кроме того, материалами дела (распоряжением, актом проверки) подтверждается, что проверка проведена инспектором ОУФМС Поповой Л.И.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Таким образом, полученные в рамках проверки объяснения Клепаловой Г.С., Сейдо-вой, Белоусова Е.Е. не могут быть не приняты в качестве надлежащих доказательств по делу. Из данных объяснений следует, что опрашиваемым было разъяснено положение статьи 51 Конституции РФ.

Кроме того, указывая на процессуальные нарушения, апеллянт не опровергает достоверность сведений полученных в результате опросов.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при проведении проверки и производстве по делу об административном правонарушении существенных нарушений допущено не было.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.07.2011 по делу N А45-6671/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Клепаловой Галины Сергеевны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

Т.А. Кулеш О.А. Скачкова