Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2014 г. N 17АП-13917/14

г. Пермь

27 ноября 2014 г.

Дело N А50П-313/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.

судей Васевой Е.Е., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савватеевой К.В.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Яворского Олега Михайловича (ОГРНИП 307598132500014, ИНН 810702597308) - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Пермскому краю (ОГРН 1048102307021, ИНН 8107004281) - Кабачная М.М., удостоверение, доверенность от 10.01.2014 г.; Хозяшева Л.В., удостоверение, доверенность от 10.01.2014 г.

от заинтересованного лица Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю (ОГРН 1045900479525, ИНН 5902290650) - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя индивидуального предпринимателя Яворского Олега Михайловича на решение Арбитражного суда Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 05 сентября 2014 года по делу N А50П-313/2014,

принятое судьей Даниловым А.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Яворского Олега Михайловича

к 1) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Пермскому краю, 2) Управлению Федеральной налоговой службы по Пермскому краю

об оспаривании решения Инспекции от 28.03.2014 года N 5 и решения Управления от 22 мая 2014 года N 18-17/106,

установил:

Индивидуальный предприниматель Яворский Олег Михайлович (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Пермскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 28 марта 2014 года N 5, а так же решения Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 22 мая 2014 года N 18-17/106.

Решением Арбитражного суда Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 05 сентября 2014 года заявленные требования удовлетворены частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Пермскому краю от 28.03.2014 года N 5 признано недействительным в части назначения размера налоговых санкций. Размер налоговых санкций назначенных предпринимателю по решению N 5 от 28.03.2014 года снижен судом в четыре раза. Производство по делу в части оспаривания решения Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 22 мая 2014 года N 18-17/106 прекращено. В остальной части в удовлетворении требований индивидуальному предпринимателю Яворскому Олегу Михайловичу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Яворский Олег Михайлович обжаловал решение Арбитражного суда Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 05 сентября 2014 года в порядке апелляционного производства.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что договоры розничной купли-продажи заключались предпринимателем с СПК "Колхоз им. Кирова", а с бюджетными учреждениями - договоры поставки, следовательно, налоговый орган неверно определил налогооблагаемую базу (не разделил доходы). В материалах дела отсутствуют доказательства, повреждающие факт заключения с установленными юридическими лицами договоров поставки, опровергающие доводы предпринимателя о том, что им заключались договоры розничной купли-продажи. Заявитель указывает на ошибочность вывода суда о том, что передача товара производилась по месту нахождения покупателя (а не в магазине) на основании товарной накладной. Кроме того, предприниматель полагает, что судом не дана оценка представленным налогоплательщиком доказательствам: протоколу допросов свидетелей и письмам контрагентов. Также заявитель указывает на необоснованное отклонение доводов о том, что неполная уплата ЕНВД за 3 квартал 2011 г., не является аналогичным налоговому правонарушению - неполная уплата УСН за 2011-2012 гг., так как в указанных случаях вид не полностью уплаченного налога разный; доводу о том, что между предпринимателем и контрагентами возникли (при отсутствии заключенных договоров купли-продажи) фактические отношения в сфере розничной купли-продажи по разовым сделкам розничной купли-продажи; срок давности для взыскания пени по НДФЛ за период с 01.02.2010 по 28.03.2011 на момент принятия решения от 28.03.2014 истек.

Налоговым органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Инспекцией заявлено ходатайство об отмене обеспечительных мер в виде приостановления действия решения МРИ ФНС России N 1 от 28.03.2014 года N 5, принятых определением Арбитражного суда Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 11.06.2014 года по настоящему делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа возражали против доводов апелляционной жалобы основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Индивидуальный предприниматель Яворский Олег Михайлович и Управление Федеральной налоговой службы по Пермскому краю извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда представителей не направили, что в порядке п.3 ст. 156, п.2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 1 по Пермскому краю проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя Яворского О.М.

Результаты проверки оформлены актом от 14.02.2014 N 3.

По результатам рассмотрения материалов проверки, Межрайонной ИФНС России N 1 по Пермскому краю принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2014 N 5.

Указанным решением предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа в общей сумме 13297 рублей, статьей 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 6261 рубль, предпринимателю предложено уплатить единый налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 302460 рублей, пени в сумме 30 563 рубля.

Основанием для доначисления спорных сумм налогов, явился вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход при реализации продуктов питания бюджетным учреждениям и юридическим лицам.

Не согласившись с принятым решением инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Пермскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 22 мая 2014 года N 18-17/106 решение инспекции от 28.03.2014 N 5 оставило без изменения.

Полагая, что решение инспекции от 28.03.2014 N 5 и решение Управления от 22 мая 2014 года N 18-17/106 являются незаконными и нарушают права и интересы налогоплательщика, не соответствует требованиям Налогового кодекса РФ, заявитель обратился в Арбитражный суд Пермского края с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отменяя решение налогового органа в части пришел к выводу о наличии правовых оснований для снижения размера налоговых санкций, также суд установил, что деятельность по реализации продуктов питания бюджетным организациям на основе договоров поставки относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, либо в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 26.2 НК РФ, на основании чего, признал решение налогового органа законным в данной части.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления спорных сумм налогов, явился вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход при реализации продуктов питания бюджетным учреждениям и юридическим лицам.

Налоговым органом в ходе камеральной проверки установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял реализацию продуктов питания на основе договоров купли-продажи, и применял систему налогообложения по данному виду деятельности в виде уплаты ЕНВД.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 года N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Так, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 года N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации.

Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 года N 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 года главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 года N 101-ФЗ) разъяснило, что, в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также, если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.07.2011 N 1066/11, Информационного письма ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 (п. 4), одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

Суд первой инстанции, верно, признал, что представленными налоговым органом доказательствами подтверждаются факты реализации предпринимателем продуктов питания в адрес МАДОУ "Белоевский детский сад", МДОБУ "Детский сад N 14 "Светлячок"", МДОБУ "Детский сад N 11 "Чебурашка", МБУЗ "Кудымкарская центральная районная больница", ГКОУ "Пешнигортский детский дом", МУ "Отдел культуры, молодежной политики и спорта", МАОУ "Белоевская специальная (коррекционная) общеобразовательная школа-интернат VII вида", МБОУ "Косинская центральная районная больница", СПК "Колхоз им. Кирова" в рамках договоров поставки, а не путем розничной купли-продажи через магазин.

На основании исследования имеющихся в материалах дела документов, связанных с исполнением договоров поставки, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы предпринимателя о том, что деятельность по реализации продуктов питания является розничной торговлей, подлежащей обложению ЕНВД.

В рассматриваемом случае арбитражным судом обоснованно учтено, что условия договоров, заключенных налогоплательщиком с контрагентами не отвечают признакам договоров розничной купли-продажи, поскольку полностью соответствуют категории поставки, а именно: в договорах предусмотрено, что продажа товара осуществляется на основании заявки покупателя, направляемой продавцу не позднее чем за 7 дней, предшествующих продаже товара, установлен длительный срок действия договоров, сторонами предусмотрен срок поставки, момент передачи товара и его оплаты не совпадают, расчеты проводятся безналичным путем, определены условия поставки, передача товара производится по месту нахождения покупателя на основании товарной накладной, предусмотрена ответственность сторон за просрочку передачи товара, а так же за просрочку оплаты товара, в ряде случаев доставка товаров осуществлялась транспортом продавца.

Соответствующий довод предпринимателя об ошибочности вывода суда о передаче товара по месту нахождения покупателя по безналичному расчету опровергаются материалами дела. Из анализа представленных в материалы дела документов, в том числе письма от 26.12.2013 N 290-цб МБУЗ "Кудымкарская центральная районная больница", письма от 09.01.2014 N 1 ГКОУ ПК "Пешнигортский детский дом", протокола допроса свидетеля Дровняшиной Н.Г.от 26.12.2013 N 52, протокола допроса свидетеля Желудкова Л.В. от 23.12.2013 N 516, письма от 09.01.2014 вх. N 00141 СПК "Колхоз им. Кирова" следует, что фактическая передача товара происходила по месту нахождения покупателя, кроме того, согласование наименования, количества и цены товара стороны производили именно путем подписания накладной, что подтверждается письменными документами, а не выдачей кассового или товарного чека, как это предусмотрено формой договора розничной купли-продажи (ст. 493 ГК РФ).

Составление и подписание накладных на передачу товара свидетельствует о признании им факта передачи товара именно в рамках договора поставки, заключенного с определенным покупателем на длительный период, а не о разовой продаже товара случайному покупателю.

Кроме того, признаки публичности договора розничной купли-продажи, указанные в ст. 426 ГК РФ, предполагают заключение договора с каждым, недопустимость предпочтения к кому-либо из покупателей.

Между тем в рассматриваемом случае, даже при заказе товара работниками учреждений через магазин, продавец знал, каким именно учреждением осуществляется покупка товара, кому и по какому договору следует передать товар.

Судом первой инстанции правильно указано, что непосредственное посещение магазина работниками учреждений свидетельствует о выборке товара в месте нахождения поставщика, что предусмотрено договором поставки (п. 2 ст. 510 ГК РФ), а не приобретение товаров у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

При этом факт систематического приобретения в течение длительного периода времени продукции и содержание имеющихся в материалах дела счетов и накладных, выдаваемых на отпускаемый налогоплательщиком товар, и другие документы также характеризуют отношения как оптовые, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что заявителем в адрес контрагентов осуществлялась оптовая продажа товаров, вследствие чего он, исчисляя налоговые обязательства, необоснованно применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении данных операций, поэтому доначисление инспекцией предпринимателю налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пеней произведено правомерно.

Доводы апелляционной жалобы о розничном характере деятельности предпринимателя (о том, что в счетах-фактурах, товарных накладных отсутствуют ссылки на договоры купли-продажи, НДС не выделяется - имели место разовые сделки розничной купли-продажи; договоры розничной купли-продажи заключались в магазине, расположенном по адресу: г. Кудымкар, ул. Загородная, 2/1; оформлялись не товарно-транспортные накладные (в подтверждение доставки и передачи товара покупателю), а товарные накладные (в подтверждение передачи товара покупателю); покупатели выбирали товар в магазине (иного налоговой инспекцией не доказано); товар забирали лично покупатели (сотрудники организаций) (продукты питания передавались покупателям) в магазине, расположенном по адресу: г. Кудымкар, ул. Загородная, 2/1 (при получении товара оформлялась товарная накладная) и доставляли самостоятельно своим транспортом, а иногда, товар покупателям, по их просьбе, доставался транспортном ИП Яворского О.М.; товар оплачивался по цене, установленной в магазине, и затем указанной в товарной накладной (счете-фактуре), за безналичный расчет; договоры на поставку товаров не заключались (при этом все договоры купли-продажи, которые налоговая инспекция квалифицировала как договора поставки, являются незаключенными в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ); оплата приобретенных товаров осуществлялась на основании выставленных счетов-фактур, в которых налог на добавленную стоимость не выделялся) отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку они сводятся к иной, чем у суда, оценке доказательств, которые судом первой инстанции были исследованы и оценены в соответствии с частями 1-4 ст. 71 АПК РФ, поэтому доводы жалобы не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Довод жалобы о том, что письма Минфина РФ от 16.01.2006 N 03-11-05/9 и от 30.12.2011 N ЕД-4-3/22628@, не подлежали применению судом, поскольку не являются нормативно-правовыми актами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не опровергает правильных выводов суда.

Основанием для обращения налогоплательщика в суд послужили выводы инспекции о том, что налогоплательщиком не в полном объеме отражен доход за 2012 год, в размер дохода не включена стоимость от продажи недвижимого имущества в размере 3 000 000 рублей.

Предприниматель указывает на необоснованное дополнительное начисление налога по УСН за 2012 год, поскольку указанное недвижимое имущество использовалось налогоплательщиком в предпринимательской деятельности только в 2011 году.

Между тем, не подтверждается материалами дела использование спорного недвижимого имущества в личных целях в 2012 году.

В соответствии со ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальными предпринимателями признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Физическое лицо может зарегистрировать свое право собственности на объект недвижимости в общеустановленном порядке независимо от наличия статуса индивидуального предпринимателя.

Согласно ст. 212 ГК РФ имущество может находиться в собственности граждан и юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований.

В силу ст. 5 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" участниками отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являются собственники недвижимого имущества и обладатели иных подлежащих государственной регистрации прав на него, в том числе граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства, российские и иностранные юридические лица, международные организации, иностранные государства, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования, с одной стороны, и органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, - с другой.

Гражданским законодательством (п. 2 ст. 212 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), право гражданина иметь в собственности имущество, приобретаемое по основаниям, перечисленным в ст. 218 ГК РФ, не обусловлено наличием или отсутствием у гражданина статуса индивидуального предпринимателя.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П, имущество физического лица юридически не разграничено на имущество, используемое в предпринимательской деятельности и используемое в личных целях.

Индивидуальные предприниматели самостоятельными субъектами отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество, не являются. Следовательно, предприниматель может использовать принадлежащую ему недвижимость, как в предпринимательской деятельности, так и в своих личных целях.

Судом первой инстанции установлено, что предпринимателю принадлежало на праве собственности здание магазина, расположенного по адресу: г. Кудымкар, ул. Советская, 31.

В соответствии с техническим паспортом, помещение магазина по своим функциональным характеристикам изначально не предназначено для использования в иных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что в период с марта 2011 года по август 2011 года данное помещение использовалось в предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли, что подтверждается налоговым декларациями по ЕНВД за 1, 2, 3 кварталы 2011 года, в которых спорное помещение указано в качестве объекта торговли, паспортом места осуществления деятельности ИП Яворского О.М. по адресу: г. Кудымкар, ул. Советская, 31; заявлением от 12.04.2011 г. о регистрации ККТ "Орион 100К" заводской N 288186, "Орион 100К" заводской N 279738 адрес установки г. Кудымкар, ул. Советская, 31; карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 2488 от 12.04.2011 г. ККТ "Орион 100К" заводской N 288186 и N 2487 от 12.04.2011 г. ККТ "Орион 100К" заводской N 279738 по адресу г. Кудымкар, ул. Советская, 31.

При указанных обстоятельствах полученный доход от продажи нежилого помещения непосредственно связан с предпринимательской деятельностью,

Доводу предпринимателя о том, что денежные средства были перечислены на ссудный, а не расчетный счет, в связи с чем, не могут быть признаны доходом от предпринимательской деятельности, не принимается судом апелляционной инстанции, так как был предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

Как указал суд первой инстанции, целью реализации имущества принадлежащего предпринимателю явилось погашение кредита полученного предпринимателем для осуществления своей деятельности.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие использование или намерение использовать помещение магазина в личных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что продажа спорного помещения связана с предпринимательской деятельностью Яворского О.М.

На основании изложенного, налоговым органом правомерно произведено доначисление налога по УСН за 2012 год, в удовлетворении требований ИП Яворского О.М. в данной части судом отказано правомерно.

Довод апелляционной жалобы об истечении срока исковой давности в отношении пени, начисленной предпринимателю за 2010 год, отклоняется апелляционным судом, поскольку был предметом рассмотрения суда первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки не усматривается.

Как указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае ЕНВД за 4-й квартал 2010 года подлежал уплате 20.01.2011, срок давности привлечения к ответственности исчисляется с 01.04.2011, три года истекают 01.04.2014; ЕНВД за 1-й квартал 2011 года подлежал уплате 20.04.2011, срок давности привлечения к ответственности исчисляется с 01.07.2011, три года истекают 01.07.2014.

Поскольку решение о привлечении к ответственности вынесено 28.03.2014, а сроки привлечения Яворского О.М. к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ истекают не ранее 01.04.2014, у инспекции имелись законные основания для привлечения предпринимателя к ответственности в виде взыскания штрафа за неуплату ЕНВД за 4-й квартал 2010 года и 1-й квартал 2011 года.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 Налогового Кодекса Российской Федерации, в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено данной статьей.

Из материалов дела следует, решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено налоговым органом 07 октября 2013 года, таким образом, проверяемый период должен исчисляться с 01.01.2010 года, факт наличия недоимки по НДФЛ за 2010 год предпринимателем не оспаривается, в связи с чем, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика.

Довод налогоплательщика о неправомерном применении налоговым органом отягчающих ответственность обстоятельств, в связи с тем, что на момент принятия оспариваемого решения истек 12-ти месячный срок, установленный п.3 ст. 112 НК РФ не принимается апелляционным судом.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что предпринимателем совершено налоговое правонарушение, выразившееся в неполной уплате единого налога УСН за 2012 г. по сроку уплаты не позднее 30.04.2013, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

Моментом совершения налогоплательщиком налогового правонарушения в данном случае является 30.04.2013 - срок уплаты единого налога по УСН за 2012 год.

При этом, налоговым органом установлено, что предприниматель ранее привлекался к ответственности за аналогичное правонарушение по п.1 ст. 122 НК РФ решением о привлечении к ответственности N 1990 от 05.09.2012.

Таким образом, на момент совершения правонарушения, выявленного в ходе настоящей проверки 30.04.2013 предприниматель был привлечен за аналогичное правонарушение, и с момента вступления в силу вышеуказанного решения о привлечении к ответственности 06.12.2012 не истек 12 месячный срок, в течение которого лицо, считается подвергнутым налоговой санкции.

Для установления наличия обстоятельства, отягчающего ответственность, позволяющего увеличить размер взыскиваемого штрафа на 100 процентов, необходимо установить, что обществом, привлекаемым к ответственности по статье 122 Кодекса, ранее было совершено аналогичное налоговое правонарушение, за которое оно привлекалось к налоговой ответственности по той же статье.

На основании изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что неполная уплата ЕНВД за 3 квартал 2011 г., не является аналогичным налоговому правонарушению - неполной уплате УСН за 2011-2012 гг., так как в указанных случаях вид не полностью уплаченного налога разный, отклоняется апелляционным судом, поскольку основан на неправильном толковании ном материального права, поскольку аналогичными признаются правонарушения, предусмотренные одним и тем же пунктом одной и той же статьи НК РФ.

Также суд первой инстанции на основании положений ст. ст. 112, 114 НК РФ счел возможным снизить размер штрафных санкций, правомерно доначисленных налоговой инспекцией и подлежащих уплате предпринимателем в четыре раза.

В соответствии с п.п. 4, 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 4 статьи 112 НК РФ определено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, содержащихся в Постановлении от 15.07.1999 N 11П: санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Следовательно, право оценивать размер снижения штрафа принадлежит как налоговому органу, выносящему решение о привлечении к налоговой ответственности, так и суду в случае рассмотрения заявления об оспаривании решения налогового органа.

Из материалов дела следует, что налоговый орган при вынесении оспариваемого решения в качестве обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность учел наличие у предпринимателя на иждивении двух несовершеннолетних детей.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление от 01.02.2002 года N 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление от 06.03.2001 года N 8337/00).

Между тем, в качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, могут быть признаны также следующие обстоятельства: несоразмерность налоговой санкции характеру совершенного налогового правонарушения и (или) его вредным последствиям. В Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П указано, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния; совершение налогового правонарушения впервые; статус налогоплательщика, характер его деятельности, и многое другое.

Суд первой инстанции признал смягчающими ответственность обстоятельствами несоразмерность налоговой санкции характеру совершенного правонарушения, совершение правонарушения впервые, на основании чего, правомерно снизил размер штрафных санкций назначенных по решению N 5 от 28.03.2014 г в четыре раза.

Доводы апелляционной жалобы о возможности снижения размера штрафных санкций до 1000 рублей в связи с несоответствием решения суда в указанной части принципам соразмерности и справедливости, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку размер штрафных санкций соответствует совершенным налоговым правонарушениям, дальнейшее снижение приведет к нарушению требований справедливости и соразмерности наказания.

В части оспаривания решения Управления федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 22 мая 2014 года N 18-17/106 судом правомерно прекращено производство по заявлению.

В соответствии с пунктом 75 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия, либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Исходя из положений части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, их должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением управления оставлено без изменения решение инспекции от 28.03.2014 N 5, жалоба предпринимателя - без удовлетворения, то есть управлением не принималось решение, которым бы нарушались права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагались на него какие-либо обязанности, создавались иные препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, на основании 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 года N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" производство по делу в данной части прекращено правомерно, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод предпринимателя о неправомерности прекращения производства по делу в части оспаривания решения УФНС России по Пермскому краю от 22.05.2014 N 18-17/106 отклоняется апелляционным судом на основании вышеизложенного.

Решение суда в части прекращения производства в части оспаривания решения Управления федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 22 мая 2014 года N 18-17/106 является верным.

Иные доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание в силу того, что, выражая несогласие с выводами суда, их не опровергают.

При указанных обстоятельствах, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Инспекция обратилась с заявлением об отмене обеспечительных мер в виде приостановления действия решения МРИ ФНС России N 1 от 28.03.2014 года N 5, принятые определением Арбитражного суда Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 11.06.2014 года по делу А50П-313/2014.

Частью 1 статьи 90 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

Согласно части 5 статьи 96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Основания, по которым обеспечение иска может быть отменено, разрешается судом в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

В силу пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" ответчик, иные лица, участвующие в деле, а также лица, чьи права и интересы нарушены в результате применения обеспечительных мер, после получения определения арбитражного суда о применении обеспечительных мер вправе обратиться с ходатайством об их отмене в суд, их применивший, в порядке, предусмотренном статьей 97 АПК РФ, представив объяснения по существу примененных мер, на основании которых суд повторно проверяет наличие оснований, установленных частью 2 статьи 90 АПК РФ, и оценивает отношения на соответствие критериям, указанным в пункте 10 данного Постановления. С учетом сбалансированной оценки доводов заявителя и ответчика суд отказывает в отмене обеспечительных мер либо выносит определение об их отмене.

Согласно пункту 76 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в случае отказа в удовлетворении заявления налогоплательщика, оставления такого заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу резолютивная часть соответствующего решения должна содержать указание на отмену принятых обеспечительных мер с момента вступления в силу судебного акта.

Поскольку на момент обращения налогового органа с заявлением об отмене обеспечительных мер основания, по которым были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения МРИ ФНС России N 1 от 28.03.2014 года N 5, отпали, следовательно, заявление об отмене указанных обеспечительных мер подлежит удовлетворению.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права. Оснований для его отмены (изменения) в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 05 сентября 2014 года по делу N А50П-313/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения МРИ ФНС России N 1 от 28.03.2014 года N 5, принятые определением Арбитражного суда Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 11.06.2014 года по делу А50П-313/2014.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Постоянное присутствие АС Пермского края в г.Кудымкар.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

Е.Е. Васева Н.М.Савельева