Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2014 г. N 09АП-39707/14

г. Москва

20 ноября 2014 г.

Дело N А40-126166/13

Резолютивная часть постановления объявлена "19" ноября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" ноября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Ямалстройгаздобыча", Кинцлера Юрия Эдуардовича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2014 года,

принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-510) по делу N А40-126166/13

по иску ООО "Ямалстройгаздобыча"

к ЗАО "СИТТЕК"

о признании необоснованным расторжения договора N 100/2011 от 01 марта 2011 года, взыскании убытков в размере 18 160 611 руб.,

и по встречному иску о взыскании суммы невозвращенного аванса в размере 284 167 069 руб. 52 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 10 419 549 руб., неустойки в размере 150 569 982 руб.

от истца: Андрианов Н.А. - дов. от 29.08.2014, Бобрышев Н.С. - дов. от 09.08.2014

от ответчика: Орлов В.В. - дов. от 23.05.2014, Палевич Н.В. - дов. от 11.11.2013, Черноглазов М.Е. - дов. от 11.11.2013

от Кинцлера Ю.Э.: Трушков А.Н. - дов. от 22.05.2014

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ямалстройгаздобыча" (далее - истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "СИТТЕК" (далее - ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску) о признании необоснованным расторжения договора N 100/2011 от 01 марта 2011 года, взыскании убытков в размере 18 160 611 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2013 года к производству принято встречное исковое заявление, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ) изменения размера исковых требований, о взыскании суммы невозвращенного аванса в размере 284 167 069 руб. 52 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 10 419 549 руб., неустойки в размере 150 569 982 руб.

Решением суда от 08.07.2014 г. в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Ямалстройгаздобыча" в пользу Закрытого акционерного общества "СИТТЕК" сумма невозвращенного аванса в размере 284 167 069 руб. 52 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 10 419 549 руб., неустойка в размере 150 569 982 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

ООО "Ямалстройгаздобыча", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что стоимость выполненных истцом работ и понесенных затрат по спорному договору превысила сумму уплаченного ответчиком аванса.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отклонения судом ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы для установления объема и стоимости фактически выполненных истцом в период до прекращения договора подряда работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что дополнительные объемы работ предусматривались выдаваемой заказчиком и утвержденной им в производство работ технической документацией, в связи с чем необходимость дополнительного согласования выполнения этих работ с заказчиком отсутствовала.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что перечисленные ответчиком в качестве аванса по договору подряда денежные средства не были получены истцом, обогащение за счет ответчика имеет место на стороне ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча", данное лицо должно было быть привлечено к участию в деле.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом по встречному иску не соблюден претензионный порядок урегулирования споров.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что договор подряда не устанавливает ответственность в виде неустойки за нарушение предусмотренного п. 5.1 договора конечного срока выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что причиной нарушения сроков выполнения работ явилось несвоевременное предоставление ответчиком технической документации, в связи с чем истец не может нести ответственность, и расторжение ответчиком договора в одностороннем порядке является неправомерным.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Ямалстройгаздобыча" в полном объеме и оставлении искового заявления ЗАО "СИТТЕК" без рассмотрения.

Кинцлер Юрий Эдуардович, не согласившись с решением суда, также подал апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы Кинцлера Юрия Эдуардовича аналогичны доводам апелляционной жалобы ООО "Ямалстройгаздобыча".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Ямалстройгаздобыча" в полном объеме и оставлении искового заявления ЗАО "СИТТЕК" без рассмотрения.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы жалоб поддерживают в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 01 марта 2011 года между ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" и ответчиком по первоначальному иску (заказчиком) заключен договор генерального подряда N 100/2011.

25 июня 2012 года между ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" и истцом по первоначальному иску, ООО "Ямалстройгаздобыча", заключено соглашение об уступке прав и переводе долга по договору генерального подряда N 100/2011 от 01 марта 2011 года.

В соответствии с пунктом 1 вышеуказанного соглашения ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча", являющееся генеральным подрядчиком по договору генерального подряда N 100/2011 от 01 марта 2011 года, уступило все права и перевело все обязанности по договору генерального подряда, ООО "Ямалстройгаздобыча" приняло на себя все права и обязанности по договору генерального подряда, а ЗАО "СИТТЕК" выразило свое согласие на уступку прав и перевод долга (обязанностей) по договору генерального подряда.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 января 2014 года производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-3058/2011 92/14-124, принятого по рассмотрению заявления конкурсного управляющего ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" к ООО "Ямалстройгаздобыча" о признании соглашения от 25 июня 2012 года об уступке прав и переводе долга недействительным и обязании ООО "Ямалстройгаздобыча" вернуть ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" 290 000 000 руб.

В ходе рассмотрения дела N А28-3058/2011 92/14-124 конкурсным управляющим были уточнены исковые требования в виде признания недействительным перечисления ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" денежных средств в общей сумме 290 000 000 рублей на счет ООО "Ямалстройгаздобыча" по соглашению от 25.06.2012 об уступке прав и переводе долга по договору генерального подряда от 01.03.2011 N 100/2011 и применении последствий недействительности сделок в виде возврата 290 000 000 рублей в конкурсную массу.

Определением Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-3058/2011 92/14-124 от 21 марта 2014 года требования конкурсного управляющего ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" удовлетворены, определением Второго арбитражного апелляционного суда от 09 июня 2014 года по делу N А28-3058/2011 92/14-124 определение Арбитражного суда Кировской области от 21.03.2014 по делу N А28-3058/2011 оставлено без изменения.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что считает необоснованным расторжение ЗАО "СИТТЕК" договора генерального подряда N 100/2011 от 01 марта 2011 года в одностороннем порядке, поскольку нарушение сроков строительства было вызвано многими, не зависящими от истца, причинами, в том числе в связи с несвоевременным выполнением ЗАО "СИТТЕК" своих обязательств. Истец полагает, что у ЗАО "СИТТЕК" не было оснований для одностороннего отказа от договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), договор может быть расторгнут 02 августа 2013 года по правилам и с последствиями, определенными ст. 717 ГК РФ.

Согласно статье 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с пунктом 25.1.5. договора генерального подряда договор может быть расторгнут досрочно в одностороннем внесудебном порядке заказчиком, в случае неоднократного неисполнения и/или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком своих обязательств, предусмотренных договором, при условии письменного уведомления генерального подрядчика за 30 дней до даты расторжения договора. При этом заказчик обязан уплатить генеральному подрядчику только стоимость фактически выполненных объемов работ на дату прекращения действия договора.

В обоснование нарушения сроков выполнения работ истец по первоначальному иску указал, что задержка начала работ связана с банкротством ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" и переводом прав и обязанностей генерального подрядчика на ООО "Ямалстройгаздобыча"; заказчиком не выполнены встречные обязательства по своевременному представлению генеральному подрядчику рабочей документации; заказчиком были внесены изменения в техническую документацию, которые повлекли за собой увеличение стоимости договора на 54,76 %; график производства работ является ориентировочным.

Данные доводы истца по первоначальному иску правомерно не приняты судом первой инстанции в связи с нижеследующим.

Из материалов дела следует, что 01 июля 2013 года ЗАО "СИТТЕК" направило ООО "Ямалстройгаздобыча" уведомление исх. N 367 от 01.07.2013 о прекращении действия договора генерального подряда в порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ в связи с нарушением генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, установленных договором, и требованием возвратить сумму неосвоенного авансового платежа в размере 300 576 057 руб. Уведомление получено ООО "Ямалстройгаздобыча" 02 июля 2013 года, что подтверждается представленной квитанцией письмом о подтверждении курьерской доставки.

Согласно условиям соглашения от 25 июня 2012 года ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" передало ООО "Ямалстройгаздобыча" денежные средства в размере 290 000 000 руб., полученных от ЗАО "СИТТЕК" в качестве аванса.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал, что по состоянию на 25 июня 2012 года, на дату подписания соглашения, вышеуказанные денежные средства, полученные в качества аванса, отработаны генеральным подрядчиком не были.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности представленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработке вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ установлено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при отсутствие разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельствам.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, не предупредивший заказчика об обстоятельствах.

В соответствии с пунктами 2.1., 11.1. договора генеральный подрядчик выполняет работы в соответствии с проектной документацией, предоставляемой заказчиком по мере выпуска документации проектными институтами.

В соответствии с договором N 1000/2008 от 16.10.2008, N 2003/2010 от 01.12.2010, разработка рабочей документации по строительству объекта "Опытно-промышленное производство титанового коагулянта" осуществлялась ФГУП "РНЦ "Прикладная химия".

Согласно сопроводительным письмам ФГУП "РНЦ "Прикладная химия" о передаче РД заказчику и актам приема-передачи РД от заказчика к генеральному подрядчику рабочая документация по строительству объекта "Опытно-промышленное производство титанового коагулянта" в объеме 147 листов была передана ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" 15 июня 2012 года (письмо от 31.05.2012 N 412-21-849, акт от 15.06.2012), что также подтверждается письмом проектного института N 412-21-1472 от 29.10.2013.

Доказательств направления претензий в адрес заказчика по объему документации, порядку и своевременности ее выдачи со стороны ООО "Ямалстройгаздобыча" не представлено.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Допустимых доказательств уведомления заказчика о приостановлении работ, с указанием причин невозможности их производства, в том числе отсутствия проектной документации, суду не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал ссылку истца по первоначальному иску на невозможность проведения работ в связи с несвоевременным представлением проектной документации, безосновательной, а также, как правильно указал суд в решении, истец по первоначальному иску обладал необходимыми техническими документами, достаточными средствами для выполнения работ в порядке и сроки, предусмотренные договором генерального подряда.

В материалы дела ЗАО "СИТТЕК" представлены предписания, вынесенные в отношении генерального подрядчика с выявленными фактами нарушений при строительстве объекта ООО "Инжиниринг Газ Систем", осуществлявшей, в соответствии со статьей 53 Градостроительного кодекса РФ, строительный надзор за соответствием выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий и сроков выполнения работ по объекту "Опытно-промышленное производство титанового коагулянта".

Также ЗАО "СИТТЕК" в материалы дела представлены письма N 519 от 20.09.2011, N 520 от 20.09.2011, N 582 от 14.10.2011, N 750 от 06.12.2011, из которых следует, что в период действия договора к генеральному подрядчику применялись штрафные санкции за нарушение пунктов 20.5.1. - 20.5.3. договора: пребывание работников ответчика на строительных объектах без средств индивидуальной защиты, а также с признаками алкогольного опьянения. Генеральный подрядчик подтверждает указанные факты нарушения договора, о чем свидетельствуют письмо от 28.12.2011 N 1/1643 и акт зачета взаимных требований от 17.01.2012.

Также в обоснование исковых требований генеральный подрядчик указал, что при рассмотрении полученной от заказчика в работу технической документации было установлено, что в ней по целому ряду позиций имеются отклонения от объемов, заявленных в тендерной документации, в связи с чем стоимость договора в связи с произведенными расчетами увеличилась на 54,76 %.

ЗАО "СИТТЕК" в материалы дела представлено письмо N 26 от 21.01.2013, которым заказчик в целях установления объемов и стоимости строительства и устранения разногласий по данному вопросу инициировал проведение совместного совещания с участием сторон договора и ФГУП "РНЦ "Прикладная химия". ООО "Ямалстройгаздобыча" на совещание не явилось.

Протоколом совещания по рассмотрению тендерной документации и разработанной РД по объекту строительства ОПП титанового коагулянта от 01.02.2013 и приложениями к нему ЗАО "СИТТЕК" и ФГУП "РНЦ "Прикладная химия" установлено, что стоимость строительно-монтажных работ (с учетом коэффициента удорожания по состоянию на 2012 год) по рабочей документации на 42,5 млн. руб. меньше, чем по тендерной документации. Документы, принятые в рамках совещания были направлены генеральному подрядчику с письмом N 62 от 05.02.2013.

Из переписки сторон, представленной в материалы дела следует, что ЗАО "СИТТЕК" неоднократно указывало генеральному подрядчику, что документы, представленные ООО "Ямалстройгаздобыча" в обоснование увеличения цены работ, не содержат работ, не учтенных в рабочей документации, не содержат дополнительных работ, а также не содержит сведений о внесении изменений в рабочую документацию.

Пунктом 5 ст. 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, во всех случаях выявления необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик обязан получить от заказчика предварительное одобрение на их выполнение.

Как следует из материалов дела и установлено судом, цена договора генерального подряда является твердой.

В соответствии с п.п. 4 и 6 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения.

В силу п. 3 ст. 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. По правилам статьи 450 Кодекса, изменение договора возможно либо по соглашению сторон, либо по решению суда. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Кодекса).

Вместе с тем п. 3 ст. 744 ГК РФ не исключает право подрядчика требовать в соответствии с абзацем 2 пункта 6 статьи 709 и статьей 451 Кодекса пересмотра сметы, то есть изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, если стоимость работ превысила смету менее чем на десять процентов и это нельзя было предусмотреть при заключении договора. Следовательно, надлежащим доказательством согласия заказчика на увеличение сметной стоимости материалов является соглашение сторон об изменении договора подряда, заключенное в письменной форме.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны заключили соглашение об изменении стоимости работ.

Довод истца по первоначальному иску о том, что график производства строительно-монтажных работ (приложение N 1 к договору) является ориентировочным, как правильно указал суд в решении, не влияет на обязанность генерального подрядчика соблюдать сроки выполнения работ, установленные графиком.

Пунктом 5.1. договора генерального подряда установлен конечный срок выполнения работ - 30 ноября 2012 года.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (п. 2 ст. 708 ГК РФ).

Доказательств утверждения между сторонами нового графика материалы дела не содержат.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд первой инстанции правомерно признал досрочное расторжение заказчиком договора генерального подряда N 100/2011 от 01.04.2011 в порядке ст. 715 ГК РФ обоснованным, поскольку односторонний отказ был вызван нарушением генеральным подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ.

Истец по первоначальному иску также просил взыскать с заказчика убытки в размере 18 160 611 руб.

Из представленного истцом по первоначальному иску свода затрат следует, что в расходы по договору включены затраты на приобретение материалов и оборудования, строительство временных зданий и сооружений, эксплуатацию машин и механизмов, оплату электроэнергии, услуги связи, охранные услуги, проживание и питание работников, выплату заработной платы и другие расходы.

Как установлено судом, цена договора генерального подряда составила 1 067 900 000 руб. и являлась твердой.

В соответствии с пунктами 3.1-3.3. договора генерального подряда стоимость работ по договору является окончательной, не подлежит изменению и не должна превышать установленной протоколом тендерного комитета по результатам тендера.

Стоимостью договора учтены затраты генерального подрядчика для выполнения обязательств по договору, в том числе, указанные в укрупненной ведомости согласования договорной цены по видам работ.

Согласно актам выполненных работ по форме КС-2 в состав и стоимость работ, выполненных генеральным подрядчиком, включались следующие показатели: зарплата, эксплуатация машин, материальные затраты (затраты на приобретение материала и оборудования), накладные расходы (управленческие расходы и т.д.), транспортные расходы, заготовительно-складские расходы, коэффициент удорожания работ в зимнее время.

Оплата выполненных подрядчиком работ согласно статье 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что все затраты генерального подрядчика в целях исполнения договора генерального подряда были заложены в цену договора и оплачивались заказчиком в рамках установленной договором стоимости работ.

Принимая на себя права и обязанности генерального подрядчика по договору ООО "Ямалстройгаздобыча" выразило свое согласие с условиями договора, в том числе, с условиями о цене работ и способом ее определения.

При указанных обстоятельствах, как правильно указал суд в решении, суммы, заявленные истцом по первоначальному иску в своде затрат, были включены в цену договора и не подлежат дополнительной компенсации заказчиком, доводы истца по первоначальному иску о понесенных им в результате этих затрат убытках в размере 18 610 611 руб. обоснованно не приняты судом.

Кроме того, 25.07.2013 в рамках прекращения действия договора подряда между сторонами было заключено соглашение уступки прав и перевода долга по договору поставки N 77-06-12 от 22 июня 2012 года, по которому ООО "Ямалстройгаздобыча" (покупатель) передает ЗАО "СИТТЕК" (новый покупатель) права и обязанности по договору поставки. За уступку прав новый покупатель обязуется уплатить покупателю сумму в размере 2 292 441 руб. 40 коп.

Пунктом 5 данного соглашения установлено: "Одновременно Новый покупатель и Покупатель договорились о частичном прекращении встречных однородных требований путем зачета. Обязательства Нового покупателя перед Покупателем по настоящему Соглашению прекращаются зачетом встречных однородных требований, возникших из Договора генерального подряда N 100/2011 от 01.04.2011 г. и Дополнительного соглашения N 4 от 25.06.2012 к Договору...: задолженность Покупателя перед Новым покупателем, составляющая на 25.07.2013 г. 300 576 057 руб.... уменьшается на сумму зачета встречных однородных требований по настоящему Соглашению в размере 2 292 441 руб......".

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неотработанного аванса в размере 284 167 069 руб. 52 коп.

В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Со дня расторжения договора у ответчика по встречному иску нет правовых оснований для удержания денежных средств, перечисленных ему истцом по встречному иску.

В данном случае денежные средства в размере 284 167 069 руб. 52 коп. образуют на стороне ответчика по встречному иску неосновательное обогащение.

Согласно ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал заявленное истцом по встречному иску требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 284 167 069 руб. 52 коп. подлежащим удовлетворению.

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании процентов в размере 10 419 549 руб. Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно.

Учитывая изложенное, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно взыскана судом первой инстанции с ответчика по встречному иску в размере 10 419 549 руб. в соответствии со ст.ст. 395, 1107 ГК РФ.

На основании пункта 20.2.1. договора в случае нарушения сроков строительства, определенных планами-графиками и ПД, по причинам, не зависящим от заказчика, заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ, выполненных с нарушением сроков выполнения работ, установленных пунктом 5.1. договора.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сумма неустойки за период просрочки, согласно расчету истца по встречному иску, составляет 150 569 982 руб. Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным.

Довод ответчика по встречному иску об исключении из расчета неустойки суммы НДС правомерно отклонен судом первой инстанции как необоснованный.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 22.09.2009 N 5451/09, предъявляемая должнику к оплате сумма НДС является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу кредитора в обязательстве, в силу чего отказ в начислении неустойки на часть задолженности, приходящуюся на сумму НДС, не применим.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что целью договора строительного подряда в настоящем деле является строительство объекта в предусмотренные договором сроки. В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

Кроме того, Договор подряда не содержит положений, исключающих ответственность ООО "Ямалстройгаздобыча" за нарушение конечного срока выполнения работ.

Учитывая изложенное, сумма неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ правомерно взыскана судом первой инстанции с ответчика по встречному иску в заявленном размере в соответствии с пунктом 20.2.1. договора, ст. 330 ГК РФ.

В апелляционной жалобе заявители указывают на то, что суд первой инстанции при вынесении решения должен был установить, соответствует ли стоимость фактически выполненных генеральным подрядчиком работ сумме уплаченных заказчиком авансовых платежей, и назначить строительно-техническую экспертизу для определения этого.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

В соответствии с пунктами 17.1. и 17.2. Договора подряда, контроль объема выполненных работ осуществлялся ежемесячно согласно актам по форме КС-2 и КС-3. которые подписывались как Заказчиком, так и Генеральным подрядчиком.

Согласно Актам по форме КС-2 и КС-3, представленным ЗАО "СИТТЕК" (т. 49 л.д. 1-113; т. 50, л.д. 1-113; т. 51, л.д. 1-139), обязательства по Договору подряда были выполнены ООО "Ямалстройгаздобыча" на общую сумму 448 270 442 руб. 00 коп. Вышеуказанные акты по форме КС-2 и КС-3 были подписаны обеими сторонами и не содержат каких-либо замечаний.

ЗАО "СИТТЕК" представило в материалы дела платежные поручения за период действия Договора подряда на общую сумму 753 410 740 руб. 00 коп., по которым происходило перечисление денежных средств в пользу Генерального подрядчика (т. 47, л.д. 1-161; т. 48, л.д. 1-141). Факт получения денежных средств Генеральным подрядчиком не оспаривается.

Как указано выше, трехсторонним соглашением об уступке прав и переводе долга от 25.06.2012 к Договору подряда (т. 1, л.д. 45-46), заключенным между ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" и ООО "Ямалстройгаздобыча" с согласия ЗАО "СИТТЕК", все права и обязанности Генерального подрядчика по Договору подряда перешли от ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" к ООО "Ямалстройгаздобыча". Также по условиям вышеуказанного трехстороннего соглашения ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" обязалось перечислить ООО "Ямалстройгаздобыча" неосвоенный аванс в размере 290 000 000 руб. 00 коп.

Ссылка ООО "Ямалстройгаздобыча" на то, что на дату расторжения Договора подряда (уведомление о расторжении от 01.07.2013) ООО "Ямалстройгаздобыча" не имело задолженности перед ЗАО "СИТТЕК" ввиду того, что выполнило работы на сумму неосвоенного аванса в размере 290 000 000 руб. 00 коп., что подтверждается актами по форме КС-2 за период с июля 2012 г. по июнь 2013 г. на сумму 289 872 182 руб. 00 коп., является неправомерной.

Из материалов дела следует, что помимо неосвоенного аванса в размере 290 000 000 руб. 00 коп. за период с июля 2012 г. по июнь 2013 г. ЗАО "СИТТЕК" перечислило ООО "Ямалстройгаздобыча" денежные средства в размере 290 966 824 руб. 04 коп., что подтверждается платежными поручениями за данный период (т. 47, л.д. 8-161; т. 48, л.д. 1-141). Это обстоятельство объективно свидетельствует о задолженности ООО "Ямалстройгаздобыча".

Кроме того, ООО "Ямалстройгаздобыча" также признало свою задолженность по Договору подряда в соглашении уступки прав и перевода долга от 25.07.2013 (далее - Соглашение, т. 46, л.д. 11-12) к договору поставки N 77-06-12 от 22.06.2012.

Как указано выше, согласно условиям Соглашения Новый покупатель (ЗАО "СИТТЕК") и Покупатель (ООО "Ямалстройгаздобыча") договорились о частичном прекращении встречных однородных требований путем зачета. Обязательства Нового покупателя перед Покупателем по настоящему Соглашению прекращаются зачетом встречных однородных требований, возникших из договора генерального подряда N 100/2011 от 01.04.2011 г. и Дополнительного соглашения N4 от 25.06.2012 г. к Договору: задолженность Покупателя перед Новым Покупателем, составляющая на 25.07.2013 г. 300 576 057 руб., уменьшается на сумму зачета встречных однородных требований по настоящему Соглашению в размере 2 292 441 руб.

Соглашение, согласно которому ООО "Ямалстройгаздобыча" признало свой долг перед ЗАО "СИТТЕК", было подписано уполномоченным представителем ООО "Ямалстройгаздобыча". Подлинность Соглашения "Ямалстройгаздобыча" не оспаривается.

О факте задолженности и об объеме выполненных работ также свидетельствует двусторонний Акт по форме КС-3 за июнь 2013 г., согласно которому с начала действия Договора подряда Генеральным подрядчиком выполнено работ на сумму 448 270 441 руб. 90 коп.

Таким образом, довод жалоб о том, что вопрос об объеме фактически выполненных работ и их стоимости не был исследован судом, является необоснованным.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

При этом назначение экспертизы является правом суда, но не его обязанностью.

Назначение экспертизы может быть обосновано в случае отсутствия доказательств выполнения работ и их стоимости, или возникновения сомнений в подлинности представленных доказательств.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ООО "Ямалстройгаздобыча" о назначении строительно-технической экспертизы, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что имеющихся в деле доказательств достаточно для определения объема фактически выполненных работ и их стоимости.

Нарушений норм процессуального права в действиях суда первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства, апелляционный суд не усматривает.

В апелляционных жалобах заявители указывают на то, что суд первой инстанции, в нарушение п. 1 ст. 1102 ГК РФ, неправомерно взыскал с ООО "Ямалстройгаздобыча" сумму неосвоенного аванса, и что необходимо было привлечь ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" к участию в деле, поскольку неосновательное обогащение возникло на его стороне.

Однако данный довод жалоб не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Как было указано выше, трехсторонним соглашением об уступке прав и переводе долга от 25.06.2012 к Договору подряда (т. 1, л.д. 45-46), заключенным между ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" и ООО "Ямалстройгаздобыча" с согласия ЗАО "СИТТЕК", все права и обязанности Генерального подрядчика перешли от ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" к ООО "Ямалстройгаздобыча".

Переход всех прав и обязанностей от ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" к ООО "Ямалстройгаздобыча" подразумевал, в том числе, переход обязательств на сумму неосвоенного аванса в размере 290 000 000 руб. 00 коп., который ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" перечислило ООО "Ямалстройгаздобыча" во исполнение п. 5 Трехстороннего соглашения.

Таким образом, начиная с 25.06.2012 ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" перестало быть стороной Договора подряда.

Поскольку в настоящем деле разрешается спор по Договору подряда, сторонами которого с 25.06.2012 являются ООО "Ямалстройгаздобыча" и ЗАО "СИТТЕК", а не вышеуказанному Трехстороннему соглашению, суд первой инстанции правомерно не привлек ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" к участию в деле, так как настоящим делом права и обязанности ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" не затрагиваются.

В обоснование данного довода заявители ссылаются на вышеуказанное определение Арбитражного суда Кировской области, которым признано недействительным перечисление ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" денежных средств в общей сумме 290 000 000 рублей на счет ООО "Ямалстройгаздобыча" по соглашению от 25.06.2012 об уступке прав и переводе долга по договору генерального подряда от 01.03.2011 N 100/2011 и применены последствия недействительности сделок в виде возврата 290 000 000 рублей в конкурсную массу.

Между тем, указанные обстоятельства не могут быть приняты апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Указанным определением Арбитражного суда Кировской области подтвержден факт перечисления денежных средств ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча" в пользу ООО "Ямалстройгаздобыча" в сумме 290 000 000 руб.

При этом доказательств фактического возврата денежных средств ЗАО "Трест Ямалстройгаздобыча", истцом по первоначальному иску не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно возложил на ООО "Ямалстройгаздобыча" обязанность по возврату ЗАО "СИТТЕК" денежных средств в размере 284 167 069 руб. 52 коп. как сумму неосвоенного аванса.

Довод жалоб о том, что ЗАО "СИТТЕК" не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора, в связи с чем имеются основания для оставления встречного искового заявления без рассмотрения, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Пунктом 5 ст. 26.1. Договора подряда установлено, что в случае недостижения взаимного согласия, спор между Сторонами подлежит передаче на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок ответа на претензию - 30 календарных дней со дня ее получения.

В соответствии с п. 5 ст. 26.1. Договора подряда, 01.07.2013, как указано выше, ЗАО "СИТТЕК" направило ООО "Ямалстройгаздобыча" уведомление исх. N 367 от 01.07.2013 о прекращении действия договора генерального подряда в порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ в связи с нарушением генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, установленных договором, и требованием возвратить сумму неосвоенного авансового платежа в размере 300 576 057 руб. Уведомление получено ООО "Ямалстройгаздобыча" 02.07.2013, что подтверждено квитанцией курьерской доставки.

В ответ ЗАО "СИТТЕК" получило от ООО "Ямалстройгаздобыча" письмо исх. N 142/01 от 09.07.2013, в котором ООО "Ямалстройгаздобыча" выразило несогласие с прекращением Договора подряда в порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что претензионный порядок урегулирования споров был соблюден истцом по встречному иску.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО "Ямалстройгаздобыча", Кинцлера Юрия Эдуардовича не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2014 года по делу N А40-126166/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Ямалстройгаздобыча", Кинцлера Юрия Эдуардовича - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич