Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2014 г. N 08АП-10692/14

город Омск

20 ноября 2014 г.

Дело N А70-1951/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-10692/2014, 08АП-10694/2014) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени и открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2014 года по делу N А70-1951/2014 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (ОГРН 1077203037515 ИНН 7224035764) к открытому акционерному обществу "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (ОГРН 1087232000646 ИНН 7204120108), о взыскании задолженности по договору подряда от 29.11.2011 N 2/11 в размере 3 141 446,74 рублей, неустойки в размере 181 418,55 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты,

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ИНН 7202074495 ОГРН 1037200568624),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" - представитель Литвинская Ю.В. по доверенности б/н от 05.05.2014, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" - представитель Федорова Е.А. по доверенности б/н от 01.02.2014, сроком действия до 01.02.2015;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (далее - ООО МСК "СибАгро", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (далее - ОАО "ДЭУ КАО", ответчик, податель жалобы), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании основного долга по договору подряда от 29.11.2011 N 2/11 в размере 3 141 408 руб. 96 коп., неустойки до 184 416 руб. 37 коп., взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с 17.07.2014 по день фактической оплаты.

Определением суда от 17.04.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2014 года по делу N А70-1951/2014 исковые требования удовлетворены. С ОАО "ДЭУ КАО" в пользу ООО МСК "СибАгро" взыскано 3 322 865 руб. 29 коп., в том числе 3 141 446 руб. 74 коп. основного долга, 181 418 руб. 55 коп. неустойки, а также 42 508 руб. 70 коп. судебных расходов, в том числе 38 558 руб. 70 коп. государственной пошлины и 3 950 руб. расходов на оплату экспертизы. С ОАО "ДЭУ КАО" в пользу ООО МСК "СибАгро" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму основного долга 3 141 446 руб. 74 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за период с 17.07.2014 по день фактической уплаты долга. С ОАО "ДЭУ КАО" в доход федерального бюджета взыскано 1 055 руб. 62 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 14.08.2014, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени и ОАО "ДЭУ КАО" обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

В своей апелляционной жалобе ОАО "ДЭУ КАО" просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела доказан факт оказания услуг по летнему содержанию дорог, сделан с нарушением норм материального права, без учета доказательств, имеющихся в материалах дела; вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком не представлено доказательств того, что на исключенных площадях услуги по содержанию не оказывались, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что ответчиком не представлено доказательств того, что истцу в связи с выявленными недостатками работ (услуг) предъявлялись требования о соразмерном уменьшении стоимости работ, в порядке, установленном, пунктами 5.2.8, 7.6 договора истцу сообщалось о необходимости незамедлительного устранения недостатков с указанием необходимых доработок и сроков устранения; вывод суда первой инстанции о том, что цена договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, сделан без учета пункта 2.3 договора; вывод суда первой инстанции о том, что истец действовал разумно и добросовестно, подписывая акты на меньший объем услуг и работ и на меньшую стоимость услуг и работ, чем по его мнению, им выполнено, но представлял ответчику возражения с указанием на возможность последующего предъявления не принятых ответчиком объемов, не соответствует действующему законодательству; в нарушение пунктов 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ суд первой инстанции основывался при приятии обжалуемого решения исключительно на заключении экспертизы ООО "Бюро независимых экспертиз "Артель", которое не подтверждает правильность расчета оплаты за выполненные работы по договору; выводы суда первой инстанции о том, что инструкция оценки качества содержания автомобильных дорог в зимний период, утвержденная постановлением Администрации города Тюмени от 09.09.2010 N 99-пк, а также инструкция по оценке качества выполненных работ и временной технологии по текущему содержанию территории города Тюмени в летний период, утвержденная распоряжением Администрации города Тюмени от 29.07.2010 N 782-рк распространяют свое действие на отношения между истцом и ответчиком только в части определения качества оказанных услуг и выполненных работ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В дополнениях к апелляционной жалобе ОАО "ДЭУ КАО" поддерживает ранее изложенную позицию.

В представленном до начала судебного заседания ходатайстве ОАО "ДЭУ КАО" просит провести повторную экспертизу.

В письменных возражениях на ходатайство о проведении повторной экспертизы ООО МСК "СибАгро" возражает против удовлетворения заявленного ОАО "ДЭУ КАО" ходатайства.

В своей апелляционной жалобе Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению подателя жалобы, заключение экспертизы ООО "Бюро независимых экспертиз "Артель" не отвечает признакам достоверности и достаточности доказательств; вывод суда первой инстанции о том, что истец действовал разумно и добросовестно, подписывая акты на меньший объем услуг и работ и на меньшую стоимость услуг и работ, чем, по его мнению, им выполнено, но представлял ответчику возражения с указанием на возможность последующего предъявления не принятых ответчиком объемов, не соответствует действующему законодательству; вывод суда первой инстанции относительно того, что цена договора является твердой ошибочный; ОАО "ДЭУ КАО" правомерно применены понижающие коэффициенты в актах выполненных работ ООО МСК "СибАгро"; вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела доказан факт оказания услуг по летнему содержанию дорог, поэтому довод ответчика об отказе от подписания актов выполненных работ на том основании, что работы и услуги выполнены некачественно, не соответствует фактическим обстоятельствам дела; судом первой инстанции не правомерно сделан вывод о том, что истец представил доказательства сдачи работ за август 2013 года на сумму 19 264 324 руб. 82 коп., поскольку данный вывод не подтвержден актами сдачи выполненных работ.

В письменном отзыве на апелляционные жалобы ООО МСК "СибАгро" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В письменных пояснениях по дополнениям к апелляционной жалобе ОАО "ДЭУ КАО", в дополнительных пояснениях к отзыву, а также в письменных пояснениях истец поддерживает ранее изложенную в отзыве позицию.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ДЭУ КАО" поддержал заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе и жалобе Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Представитель ООО МСК "СибАгро" возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени не возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы, поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе и жалобе ОАО "ДЭУ КАО". Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 06.11.2014 по 13.11.2014.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва представители ОАО "ДЭУ КАО" и ООО МСК "СибАгро" поддержали ранее изложенные позиции.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев заявленное ходатайство ОАО "ДЭУ КАО" о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении исходя из следующего.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствии в его тексте исследовательской части, ее неполноте, то есть недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении первичной экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Таким образом, для необходимости проведения повторной экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 N 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Проанализировав заключение эксперта, суд апелляционной инстанции полагает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом к нему, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ОАО "ДЭУ КАО" ходатайства.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, пояснения к нимё отзывы на апелляционные жалобы, заслушав представителя истца, ответчика, третьего лица, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.11.2011 между ОАО "ДЭУ КАО" (генподрядчик) и МСК "СибАгро" (подрядчик, субподрядчик) заключен договор N 2/11 на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - договор), в соответствии с которым истец принял на себя обязательства выполнять работы по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени, а ответчик принять и оплатить их (том 1 л.д. 68-82).

Объем, перечень и требования к работам согласованы сторонами в приложениях 1-5 договора (том 1 л.д. 83-84, 126-132).

Дополнительным соглашением N 1 от 12.12.2011 сторонами согласована новая редакция приложений к договору, локальные сметные расчеты (том 1 л.д. 137-145).

Пунктом 2.1. договора с учетом дополнительного соглашения N 2 от 18.07.2012 сторонами согласованы стоимость выполняемых работ, в том числе на 2013 год в размере 329 026 712 руб. 71 коп., изменения приложений (том 1 л.д. 146-157).

Пунктом 2.3. договора стороны определили, что оплата производится за фактически выполненные объемы работ в течение 30 дней со дня подписания акта выполненных работ.

Во исполнение условий договора истец письмом N 858 от 09.09.2013 направил ответчику для подписания акты формы КС-2 от 31.08.2013: N 38 на сумму 19 264 324 руб. 82 коп., N 39 на сумму 79 396 руб. 30 коп., N 40 на сумму 6 461 руб. 68 коп., N 41 на сумму 55 216 руб. 92 коп., N 44 на сумму 11 319 руб., N 45 на сумму 113 руб. 28 коп. (том 1 л.д. 11).

Ответчик письмом N 1426 от 15.09.2013 направил истцу исправления к указанным актам КС-2 (том 1 л.д. 17-20).

Истец письмом N 925 от 27.09.2013 не согласился с уточненными актами и, учитывая сложившуюся между сторонами практику сдачи работ, направил ответчику акт КС-2 N 42 от 27.09.2013 на сумму 12 037 853 руб. 78 коп. (том 1 л.д. 12-13).

В связи с наличием возражений истца с мотивированным отказом от подписания акта, ответчик письмами N 1562 от 03.10.2013, N 1646 от 18.10.2013 отказался подписывать акты, указал, что истцом не представлены сшитые и заверенные ксерокопии журналов производства работ (том 1 л.д. 21-25).

Ответчиком был подписан акт КС-2 N 42 от 27.09.2013 на сумму 12 037 853,78 рублей, соответствующая справка формы КС-3 (том 1 л.д. 40-44).

Также в материалы дела представлен акт N 42 от 27.09.2013, подписанный сторонами на сумму 13 663 488 руб., справка N 18 от 27.09.2013 на сумму за отчетный период август 2013 года - 16 122 915 руб. 84 коп. (том 1 л.д. 45-48, 53).

Копии журналов были направлены истцом ответчику с сопроводительным письмом N 959 от 09.10.2013 (том 1 л.д. 26).

Письмом N 991 от 17.10.2013 истец просил ответчика направить подписанные акты приемки работ и оплатить работы (том 1 л.д. 29).

Платежным поручением N 000188 от 08.11.2013 ответчиком перечислено истцу 15 961 686 руб. 54 коп. за август 2013 года. (том 1 л.д. 33).

24 января 2014 года истец направил ответчику претензию с требованием оплатить фактически выполненные работы в сумме 3 059 573 руб. 62 коп. и неустойку в размере 34 496 руб. 69 коп. (том 1 л.д. 30-32).

Поскольку в добровольном порядке требования истца не были удовлетворены ответчиком, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Частью 3 статьи 421 ГК РФ установлено, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 ГК РФ определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

На основании статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию заказчика.

Характер деятельности, результаты которой потребляются непосредственно при ее осуществлении, влечет квалификацию правоотношений по договору как оказание услуг. Предметом договора является такая деятельность.

Проанализировав условия договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог от 29.11.2011 N 2/11 является смешанным, содержит элементы договора подряда (глава 37 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ).

В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702-729) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

На основании части 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По смыслу статей 779, 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

Указанный вывод также подтверждается разъяснениями, данными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которым основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Исходя из условий рассматриваемого договора, оплата производится за фактически выполненные объемы работ в течение 30 дней со дня подписания акта выполненных работ.

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны двусторонние акты формы КС-2 на выполненные работы и оказанные услуги по договору и произведена их оплата ответчиком на общую сумму 16 122 787 руб. 08 коп.

При этом истцом первоначально представлялись ответчику для подписания акты на больший объем работ и, соответственно, на большую сумму. Подписывая акты на меньший объем услуг и работ, и на меньшую их стоимость, чем было заявлено первоначально в актах, ООО МСК "СибАгро" представляло в письменном виде возражения с указанием на необоснованность уменьшения ответчиком объемов работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком, как указано выше, оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

В рассматриваемом случае односторонние акты, составленные ООО МСК "СибАгро" не являются теми самыми односторонними актами, о которых речь идет в статье 753 ГК РФ.

В данном случае на актах истца отсутствуют отметки об отказе ответчика от их подписания; истцом подписаны акты в редакции ответчика также без отметки на них о несогласии с ними, по ним ответчиком произведена оплата.

Между тем, приведенные выше нормы ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что сам факт подписания истцом актов на принятие работ и услуг в меньшем объеме и на меньшую стоимость не лишает истца права представить свои возражения и заявить требование об оплате работ и услуг, фактически произведенных истцом.

При этом, на основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, ООО МСК "СибАгро", предъявляя требование о взыскании с ОАО "ДЭУ КАО" стоимости оказанных услуг и выполненных работ по договору в большей сумме, чем отражено в двусторонних актах формы КС-2 и фактически ответчиком оплачено, должно доказать факт оказания услуг и выполнения работ в заявленном объеме и их стоимость.

При этом, истец не выделяет какие-то конкретные виды работ и их объемы по акту, на которые ответчиком осуществлено уменьшение объемов принятых работ.

Согласно пояснениям сторон, данным в заседании суда апелляционной инстанции, между сторонами отсутствует спор об объемах выполненных работ.

Спор возник в результате некачественного оказания истцом услуг, как утверждает ответчик, и уменьшения ответчиком в связи с этим объемов работ, отраженных истцом в первоначальных актах, с применением понижающих коэффициентов, которые, по мнению истца, не подлежали применению.

Действительно, по правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, ответчик по смыслу приведенной нормы права может, в том числе, требовать соразмерного уменьшения установленной за работу (услуги) цену.

В целях такого снижения ответчиком применены коэффициенты предусмотренные Инструкциями оценки качества содержания автомобильных дорог в зимний и летний периоды (приложения 2, 3 к Положению о порядке содержания и ремонта автомобильных дорог местного значения города Тюмени, утверждено Постановлением Администрации города Тюмени от 09.09.2010 N 99-пк), Инструкциями по оценке качества выполненных работ и временной технологии по текущему содержанию территории города Тюмени в летний и зимний периоды (приложения 5, 6 к Распоряжению Администрации г.Тюмени от 29.07.2012 N 782-рк) (далее - Инструкции).

Между тем суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о правомерном применении им при определении стоимости выполненных работ и оказанных услуг понижающих коэффициентов, предусмотренных обозначенными Инструкциями.

Так, в соответствии с пунктом 1.1. Инструкций инструкция разработана с целью оценки деятельности исполнителей муниципального заказа на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени.

Несмотря на то, что по смыслу Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под исполнителем муниципального заказа понимается сторона муниципального контракта, тогда как истец исполнителем муниципального контракта не является, стороны могут распространить действие Инструкции на свои взаимоотношения в силу статьи 421 ГК РФ, предусматривающей свободу договора, в том числе, и в части порядка определения нормативной базы для регулирования своих правоотношений.

Согласно пункту 7.1 договора приемка работ осуществляется генподрядчиком, либо уполномоченным им лицом, (с участием субподрядчика) путем оценки качества выполненных работ, руководствуясь нормативно-технической документацией по оценке качества содержания автомобильных дорог, приведенной в приложении N 3 к договору.

В соответствии с приложением N 3 к рассматриваемому договору, предусматривающему перечень нормативно-технической документации (том 1 л. 126), Инструкции распространяют свое действие на их отношения только в части определения качества оказанных услуг и выполненных работ, тогда как условия о применении норм о понижающих коэффициентах для определения стоимости выполненных работ и оказанных услуг в заключенном сторонами контракте не содержится.

Таким образом, снижение стоимости выполненных работ, оказанных услуг с применением спорных коэффициентов, в рамках настоящего спора не подлежит.

Как пояснил ответчик в заседании суда апелляционной инстанции определить стоимость, на которую снижены выполненные работы (оказанные услуги), каким-либо другим способом, кроме как применения коэффициентов, не представляется возможным.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.2. договора цена договора, указанная в пункте 2.1. является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, когда она может быть снижена по соглашению сторон.

В материалах дела отсутствуют соглашения об изменении стоимости работ, доказательств обратного сторонами не представлено.

ОАО "ДЭУ КАО" в суде первой инстанции поясняло, что при выявлении некачественно выполненных работ и оказанных услуг, им произвольно исключалась площадь дорог, подлежащая оплате, исходя из формул, указанных в Инструкциях.

Между тем, доказательств, того, что на исключенных площадях услуги по содержанию не оказывались, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Несмотря на то, что пунктом 5.8. договора предусмотрена возможность отказа ответчика от подписания актов формы КС-2 в случаях выполнения работ, не соответствующих нормативам и требованиям по качеству, установленных договором, действия ООО МСК "СибАгро" по содержанию улиц представляют собой услуги, которые имеют потребительскую ценность для ответчика по факту оказания истцом.

Ответчик и третье лицо ссылаются на то, что в связи с особым характером осуществляемых ответчиком работ устранить выявленные в ходе проверки недостатки невозможно.

Однако и определить, на какие суммы осуществлено ответчиком уменьшение объемов работ не представляется возможным.

В соответствии с Инструкциями исключаемые объемы с учетом понижающих коэффициентов рассчитываются и оформляются в приложении к акту проверки качества; расчеты по итогам проверки подписываются представителем истца.

В представленных ОАО "ДЭУ КАО" актах проверки качества, перечисленные приложения с указанием исключаемых площадей и применяемых понижающих коэффициентов отсутствуют.

При этом ссылка на декадные акты не может быть принята во внимание, поскольку истец оспорил их подписание со стороны ООО МСК "СибАгро" уполномоченным представителем, а в материалах дела отсутствует доверенность на лицо, подписавшее такие акты от имени истца.

При таких обстоятельствах, уменьшение ответчиком объемов выполненных истцом работ и, соответственно, их стоимости по данному основанию путем применения понижающих коэффициентов, предусмотренных Инструкциями, является неправомерным.

Ответчик, как лицо имеющее право требовать снижения стоимости выполненных работ (оказанных услуг) в случае их некачественного выполнения (оказания), не доказало в нарушение статьи 65 АПК РФ размер суммы, на которую подлежит уменьшению стоимость выполненных работ (оказанных услуг) за август 2013 года.

Согласно частям 3, 4 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Проанализировав условия договора, дополнительных соглашений к нему, а также проанализировав смету в порядке главы 7 АПК РФ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что истец при производстве работ и определения стоимости их выполнения должен руководствоваться положениями сметной документации.

Способ определения цены выполненных работ и оказанных услуг, зафиксированный в сметной документации свидетельствует о том, что ООО МСК "СибАгро" определена стоимость выполненных им работ и оказанных услуг в односторонних актах в соответствии с порядком согласованном сторонами в смете.

Учитывая изложенное, верным является вывод суда первой инстанции о том, что истец в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказал необоснованность уменьшения ответчиком объемов работ и услуг, заявленных истцом в актах.

Как указано выше, на истце лежит бремя доказывания большего, чем в подписанных сторонами двусторонних актах, объема выполнения истцом работ. Однако, в данном случае основания, по которым производилось уменьшение ответчиком объема работ и услуг, связаны применением понижающих коэффициентов, предусмотренных Инструкциями, но не предусмотренных договором. Неправомерность применения этих коэффициентов истцом доказана.

Более того, из экспертного заключения с дополнительными пояснениями следует, что общая стоимость фактически выполненных истцом работ по содержанию дорог в августе составляет 19 264 362 руб. 58 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что поскольку сторонами согласована твердая цена, подлежащая оплате за зимнее и летнее содержание дорог в 2013 году в сумме 329 026 712 руб. 71 коп., истец представил доказательства сдачи работ за август 2013 года на сумму 19 264 324 руб. 82 коп., ответчиком доказательства обоснованности уменьшения стоимости работ не представлены, поэтому исковые требования подлежат удовлетворению в размере 3 141 446 руб. 74 коп. с учетом частичной оплаты.

Кроме того, истец также просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение срока оплаты работ в сумме 181 418 руб. 55 коп. за период с 19.12.2013 по 16.07.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Согласно пункту 9.8 договора, в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплату неустойки, размер которой устанавливается - 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости просроченного обязательства. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства до фактического исполнения.

Учитывая установленные пунктами 2.3, 7.4 договора, сроки приемки работ, их оплаты, отсутствие доказательств обоснованности отказа ответчика от приемки и оплаты работ в полном объеме в установленный договором срок, суд первой инстанции, верно, посчитал требование истца о применении предусмотренной договором меры обеспечения исполнения обязательства по оплате в виде неустойки правомерным.

Взыскав с ответчика неустойку за период с 19.12.2013 по 16.07.2014 в заявленном истцом размере, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами с 17.07.2014 по день фактической оплаты долга.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, верно, установил факт и период просрочки уплаты денежных средств со стороны ответчика, являющиеся основаниями для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами. При этом суд первой инстанции принял правомерное решение, взыскав с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в заявленном размере.

Согласно части 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В соответствии с пунктом 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитором денежных средств.

Поэтому судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о начислении и взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 17.07.2014 по день фактической уплаты долга.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционные жалобы ответчика и третьего лица оставлены без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2014 года по делу N А70-1951/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова