Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2014 г. N 08АП-10171/14

город Омск

24 ноября 2014 г.

Дело N А46-7975/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: до перерыва секретарем Кундос Ю.А., после перерыва секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10171/2014) общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" на решение Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2014 года по делу N А46-7975/2013 (судья Баландин В.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ИНН 5502005562, ОГРН 1025501857710) к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" (ИНН 6665009100, ОГРН 1036600621914) о расторжении договора и взыскании 1 628 789,05 руб., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" о взыскании 6 139 817,34 руб., при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажСервис", общества с ограниченной ответственностью "Ассоциация ТеплоМонтажа-Юг",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" - Сосиновский С.В., доверенность N 5-14-Д от 01.08.2014, сроком действия до 31.07.2015; после перерыва - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажСервис" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Ассоциация ТеплоМонтажа-Юг" - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее - ООО "НПО "Мостовик", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" (далее - ООО "СТРОЙКОМ", ответчик) о расторжении договора субподряда от 05.05.2012 N 128576 и взыскании неосвоенного аванса по договору субподряда от 05.05.2012 N 128576 в сумме 18 128 644 руб. 57 коп., неустойки за просрочку выполнения работ по дополнительным соглашениям от 18.05.2012 в размере 500 000 руб., от 26.10.2012 в размере 700 000 руб., от 08.10.2012 в размере 500 000 руб., от 15.10.2012 в размере 909 372 руб. 31 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 500 000 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2013 по 14.08.2013 в сумме 938 912 руб. 71 коп.

ООО "СТРОЙКОМ" предъявило к ООО "НПО "Мостовик" встречный иск (с учетом уточнения) о взыскании стоимости фактически выполненных работ в сумме 2 012 656 руб. 76 коп., задолженности по договору субподряда от 05.05.2012 N 128576 в сумме 827 545 руб. 43 коп., неосновательного обогащения в сумме 22 255 825 руб. 15 коп.

Определением суда от 31.10.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СтройМонтажСервис" (далее - ООО "СтройМонтажСервис") и общество с ограниченной ответственностью "Ассоциация ТеплоМонтажа-Юг" (далее - ООО "Ассоциация ТеплоМонтажа-Юг").

Решением Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2014 года по делу N А46-7975/2013 по первоначальному иску с ООО "СТРОЙКОМ" в пользу ООО "НПО "Мостовик" взыскана неустойка в сумме 4 109 372 руб. 31 коп. В остальной части иска отказано. С ООО "НПО "Мостовик" в пользу ООО "СТРОЙКОМ" взысканы расходы по оплате услуг эксперта в сумме 246 809 руб. 26 коп. С ООО "НПО "Мостовик" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралстройэксперт" взысканы денежные средства в счет оплаты услуг эксперта в сумме 29 863 руб. 85 коп. С ООО "СТРОЙКОМ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралстройэксперт" взысканы денежные средства в счет оплаты услуг эксперта в сумме 6 436 руб. 15 коп. С ООО "НПО "Мостовик" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 88 262 руб. 68 коп. С ООО "СТРОЙКОМ" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 25 334 руб. 07 коп. По встречному иску с ООО "НПО "Мостовик" в пользу ООО "СТРОЙКОМ" взыскана задолженность в сумме 827 545 руб. 43 коп., неосновательное обогащение в сумме 3 247 768 руб. 41 коп. и государственная пошлина в сумме 29 587 руб. 58 коп. В остальной части иска отказано. С ООО "СТРОЙКОМ" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 94 781 руб. 04 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СТРОЙКОМ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с него неустойки в сумме 4 109 372 руб. 31 коп. и отказать в первоначальном иске в этой части, а также в части отказа во взыскании с ООО "НПО "Мостовик" неосновательного обогащения в сумме 879 392 руб. 17 коп. и удовлетворить встречный иск в этой части. Ответчик оспаривает выводы суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с него неустойки в связи с нарушением срока выполнения работ по договору и дополнительным соглашениям. Утверждает, что нарушение сроков выполнения этапов работ и срыв срока выполнения работ по договору в целом явились следствием множественных нарушений принятых на себя обязательств со стороны ООО "НПО "Мостовик", а также изменением проекта в ходе выполнения работ. Ответчик ссылается на то, что о необходимости пересмотра срока сдачи работ неоднократно обращался к истцу (письма от 05.06.2012 N 230, от 04.07.2012 N А-4, от 05.07.2012 N А-7, от 21.08.2012 N А-16, от 12.09.2012 N А-19, от 07.11.2012 N А-24, от 28.01.2013 N А-26, от 17.02.2013 N 74-1). Выполнение работ на объекте приостанавливалось в связи с несоответствиями в проекте и изменением проекта после начала работ, о чем истец уведомлен письмами от 08.06.2012 N 235, от 28.06.2012, от 05.07.2012 N А-5, от 09.07.2012 N А-12. По мнению ответчика, данные обстоятельства должны быть учтены при рассмотрении первоначального иска. Ответчик настаивает на взыскании с истца стоимости материалов и оборудования, переданных по актам от 14.06.2013 на сумму 283 426,45 руб. и на сумму 595 965,72 руб. (всего на сумму 879 392,17 руб.). Указывает, что от подписания данных актов истец уклонялся. При этом ответчик неоднократно обращался к истцу с требованием о возврате неосновательно удерживаемых материалов и оборудования или компенсации их стоимости.

ООО "НПО "Мостовик" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседание суда апелляционной инстанции 11.11.2014 ООО "НПО "Мостовик" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании представитель ООО "СТРОЙКОМ" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

В судебном заседании 11.11.2014 объявлялся перерыв до 18.11.2014, информация о котором размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет (карточка дела А46-7975/2013).

После перерыва представители сторон не явились.

От ответчика поступили письменные пояснения к апелляционной жалобе

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только по доводам апелляционной жалобы ООО "СТРОЙКОМ", и выйти за пределы заявленных доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не вправе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с пояснениями), выслушав представителя ответчика, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.05.2012 между ООО "НПО "Мостовик" (подрядчик) и ООО "СТРОЙКОМ" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 128576, по условиям которого субподрядчик в установленных договором объемах и в сроки обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по внутренним системам водопровода, канализации и отопления здания многоуровневой автостоянки на строительном объекте подрядчика по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, "Совмещенная (автомобильная и железная) дорога Адлер - горноклиматический курорт "Альпика-Сервис" (проектные и изыскательские работы, строительство). Этап N 2 "Реконструкция существующего вокзала ст. Адлер с сооружением нового пассажирского пригородного терминала и адаптация к использованию лицами с ограниченными возможностями", а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить их результат (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора наименование работ, их содержание и объем определяются в заключаемых сторонами дополнительных соглашениях к договору и локальных сметных расчетах к ним.

Общий срок выполнения работ по договору: с 10.05.2012 по 31.12.2012. Срок выполнения отдельных видов работ определяется в заключаемых сторонами дополнительных соглашениях к договору и графиках производства работ к ним (пункт 1.3 договора).

Общая стоимость работ по настоящему договору ориентировочно составляет 15 000 000 руб., в том числе НДС, и уточняется по заключаемым сторонами дополнительным соглашениям к договору (пункт 3.1 договора).

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что при нарушении субподрядчиком обязательств, установленных договором, подрядчик вправе взыскать по письменному требованию с субподрядчика:

за несвоевременное выполнение/окончание работ и сдачу результата работ по соответствующему дополнительному соглашению - штраф в размере 500 000 руб. (пункт 9.2.1 договора);

за несвоевременное завершение работ в целом по договору - штраф в размере 1 500 000 руб. (пункт 9.2.2 договора).

18.05.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, которым стороны увеличили объем подлежащих выполнению работ без изменения стоимости подлежащих выполнению работ, срок выполнения работ с 18.05.2012 по 31.12.2012 (пункты 1, 3 дополнительного соглашения).

Согласно пункту 6 дополнительного соглашения во всем остальном, что не предусмотрено настоящим дополнительным соглашением, стороны будут руководствоваться условиями договора.

08.10.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору, которым стороны увеличили объем подлежащих выполнению работ, стоимость работ по дополнительному соглашению согласно локальным сметным расчетам составляет 34 118 303 руб., срок выполнения работ с 08.10.2012 по 31.12.2012 (пункты 1, 3, 5 дополнительного соглашения).

Согласно пункту 8 дополнительного соглашения во всем остальном, что не предусмотрено настоящим дополнительным соглашением, стороны будут руководствоваться условиями договора.

15.10.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение N 3 к договору, которым стороны увеличили объем подлежащих выполнению работ, стоимость работ по дополнительному соглашению согласно локальному сметному расчету составляет 9 093 723 руб. 10 коп., срок выполнения работ с 15.10.2012 по 31.12.2012 (пункты 1, 3, 5 дополнительного соглашения).

Согласно пункту 8 дополнительного соглашения субподрядчик несет ответственность за срыв сроков производства работ по дополнительному соглашению в размере 10 % от стоимости работ.

26.10.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору, которым стороны увеличили объем подлежащих выполнению работ, стоимость работ по дополнительному соглашению ориентировочно составила 7 000 000 руб., срок выполнения работ с 26.10.2012 по 31.12.2012 (пункты 1, 3, 5 дополнительного соглашения).

Согласно пункту 9 дополнительного соглашения субподрядчик несет ответственность за срыв сроков производства работ по дополнительному соглашению в размере 10 % от стоимости работ.

Платежными поручениями от 17.05.2012 N 28679, от 22.05.2012 N 19968, от 15.06.2012 N 28450, от 25.06.2012 N 31076, от 11.10.2012 N 66495, от 01.03.2013 N 6462 ООО "НПО "Мостовик" перечислило ООО "СТРОЙКОМ" денежные средства на общую сумму 18 128 644 руб. 57 коп.

Как утверждает ООО "НПО "Мостовик", ООО "СТРОЙКОМ" работы предусмотренные договором не выполняло.

В претензии от 24.04.2013 N 114/86 ООО "НПО "Мостовик" указало, что отказывается от принятия исполнения договорных обязательств и требует возвратить аванс по договору в размере 18 128 644 руб. 57 коп., а также оплатить договорную неустойку за нарушение сроков выполнения работ. К претензии приложено соглашение о расторжении договора (согласно накладной службы доставки N 74271649 - претензия получена ООО "СТРОЙКОМ" 29.04.2013).

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в настоящем деле ООО "НПО "Мостовик" предъявило иск к ООО "СТРОЙКОМ" (с учетом уточнения) о расторжении договора субподряда от 05.05.2012 N 128576 и взыскании неосвоенного аванса по договору субподряда от 05.05.2012 N 128576 в сумме 18 128 644 руб. 57 коп., неустойки за просрочку выполнения работ в общей сумме 4 109 372 руб. 31 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2013 по 14.08.2013 в сумме 938 912 руб. 71 коп.

Со своей стороны, ООО "СТРОЙКОМ" предъявило к ООО "НПО "Мостовик" встречный иск (с учетом уточнения) о взыскании стоимости фактически выполненных работ в сумме 2 012 656 руб. 76 коп., задолженности по договору субподряда от 05.05.2012 N 128576 в сумме 827 545 руб. 43 коп., неосновательного обогащения в сумме 22 255 825 руб. 15 коп.

Проанализировав содержание претензии от 24.04.2013 N 114/86, суд первой инстанции пришел к выводу, что на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ООО "НПО "Мостовик" отказалось от исполнения договора в одностороннем порядке, в связи с чем требование о расторжении договора в судебном порядке удовлетворению не подлежит. Установив, что актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, заключением строительно-технической экспертизы, выполненной ООО "Уралстройэксперт", подтверждается факт выполнения ООО "СТРОЙКОМ" работ на сумму 18 956 210 руб., требование о взыскании неотработанного аванса в сумме 18 128 644 руб. 57 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 938 912 руб. 71 коп., начисленных на сумму перечисленного аванса, суд первой инстанции также оставил без удовлетворения.

Вместе с тем, поскольку по состоянию на 31.12.2012 ответчиком работы по договору и дополнительным соглашениям не выполнены, что является основанием для применения ответственности за нарушение срока окончания работ, проверив расчеты неустойки и признав их верными, руководствуясь нормой статьи 330 ГК РФ, суд первой инстанции взыскал с ООО "СТРОЙКОМ" в пользу ООО "НПО "Мостовик" 4 109 372 руб. 31 коп. договорной неустойки.

Взыскивая с ООО "НПО "Мостовик" в пользу ООО "СТРОЙКОМ" 827 545 руб. 43 коп. задолженности по встречному иску, суд первой инстанции исходил из факта выполнения ООО "СТРОЙКОМ" работ на общую сумму 18 956 210 руб. и их частичной оплаты - в сумме 18 128 644 руб. 57 коп. Поскольку доказательств выполнения ООО "СТРОЙКОМ" работ на общую сумму 2 012 656 руб. 76 коп. не представлено, встречное исковое требование в этой части оставлено без удовлетворения.

Установив, что по акту о приемке оборудования и материалов от 21.05.2013 ООО "НПО "Мостовик" приняты строительные материалы, поименованные в товарной накладной от 21.05.2013 N 9, на сумму 3 247 768 руб. 41 коп., а доказательств передачи оборудования и материалов по актам от 14.06.2013, не представлено, с ООО "НПО "Мостовик" в пользу ООО "СТРОЙКОМ" взыскано неосновательное обогащение в сумме 3 247 768 руб. 41 коп. При этом требование о взыскании в качестве неосновательного обогащения стоимости фактически выполненных ООО "СТРОЙКОМ" работ, оплаченных авансовыми платежами в сумме 18 128 644 руб. 57 коп., учтено судом при определении объема выполнения обязательств каждой стороной, в связи с чем оставлено без удовлетворения.

Обстоятельства настоящего дела верно установлены судом первой инстанции.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ООО "СТРОЙКОМ" не согласно с решением суда первой инстанции в части взыскания с него по первоначальному иску неустойки в сумме 4 109 372 руб. 31 коп., а также в части отказа во взыскании с ООО "НПО "Мостовик" по встречному иску неосновательного обогащения в сумме 879 392 руб. 17 коп.

Возражений относительно выводов суда первой инстанции в остальной части ни истцом, ни ответчиком не приведено, что исключает переоценку соответствующих обстоятельств судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 1.3 договора и условиями дополнительных соглашений от 18.05.2012 N 1, от 08.10.2012 N 2, от 15.10.2012 N 3, 26.10.2012 срок выполнения работ согласован по 31.12.2012.

Судом первой инстанции установлено, что работы по договору и дополнительным соглашениям выполнены ответчиком с нарушением установленного срока, по состоянию на 31.12.2012 работы в полном объеме не выполнены. Указанное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Поскольку в материалы дела ответчиком соответствующие доказательства сдачи работ в срок, предусмотренный договором, не представлены, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения ООО "СТРОЙКОМ" как подрядчика к гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Заявляя требование о взыскании договорной неустойки в общей сумме 4 109 372 руб. 31 коп., истец просит взыскать с ответчика:

неустойку за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению от 18.05.2012 в размере 500 000 руб. (пункт 9.2.1 договора),

неустойку за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению от 26.10.2012 в размере 700 000 руб. (пункт 9 соглашения),

неустойку за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению от 08.10.2012 в размере 500 000 руб. (пункт 9.2.1 договора),

неустойку за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению от 15.10.2012 в размере 909 372 руб. 31 коп. (пункт 8 соглашения),

неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 1 500 000 руб. (пункт 9.2.2 договора).

Условия о договорной неустойке (пункты 9.2.1, 9.2.2 договора, пункт 8 соглашения от 15.10.2012, пункт 9 соглашения от 26.10.2012) не оспорены и не признаны недействительными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно условиям заключенных с истцом договора и дополнительных соглашений ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

Возражений по существу условий о неустойке ответчиком ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не приведено.

Сам факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ на объекте является основанием для начисления неустойки.

Оспаривая обоснованность начисления неустойки, ООО "СТРОЙКОМ" настаивает на отсутствии своей вины в ненадлежащем исполнении обязательства. Утверждает, что нарушение сроков выполнения работ является следствием просрочки со стороны кредитора.

При оценке доводов ООО "СТРОЙКОМ" об отсутствии у него возможности надлежащим образом исполнить обязательства вследствие просрочки истца суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

При этом, исходя из пункта 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из указанных норм права следует, что именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.11.2012 N 9021/12.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

В силу пунктов 4.2.2, 4.2.3 договора подрядчик обязан в течение 5 календарных дней с даты подписания соответствующего дополнительного соглашения передать субподрядчику по акту приема-передачи фронт производства работ на объекте со всей необходимой документацией, включая схему расположения коммуникаций и инженерных сетей, проектную документацию и рабочие чертежи с отметками "В ПРОИЗВОДСТВО РАБОТ"; обеспечить субподрядчику доступ на объект для проведения работ, а также обеспечить нормальные рабочие условия для их проведения.

По утверждению ответчика, нарушение сроков выполнения этапов работ и срыв срока выполнения работ по договору в целом явились следствием множественных нарушений принятых на себя обязательств со стороны ООО "НПО "Мостовик", а также изменением проекта в ходе выполнения работ, о чем ответчик уведомлял истца.

Ответчик ссылается на то, что о необходимости пересмотра срока сдачи работ неоднократно обращался к истцу (письма от 05.06.2012 N 230, от 04.07.2012 N А-4, от 05.07.2012 N А-7, от 21.08.2012 N А-16, от 12.09.2012 N А-19, от 07.11.2012 N А-24, от 28.01.2013 N А-26, от 17.02.2013 N 74-1). Выполнение работ на объекте приостанавливалось в связи с несоответствиями в проекте и изменением проекта после начала работ (письма от 08.06.2012 N 235, от 28.06.2012, от 05.07.2012 N А-5, от 09.07.2012 N А-12).

То обстоятельство, что проектная документация в ходе выполнения работ изменялась, материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается.

Факт изменения проектной документации установлен заключением строительно-технической экспертизы, выполненной ООО "Уралстройэксперт". Так, эксперт пришел к выводу, что удорожание стоимости работ по отношению к первоначальным сметам, вызвано в той или иной степени изменениями в проектной документации и увеличением стоимости материалов и оборудования, использованных при строительстве (т. 8 л.д. 50).

Вместе с тем, в настоящем деле установлено фактическое выполнение ООО "СТРОЙКОМ" работ по договору и дополнительным соглашениям на сумму 18 956 210 руб.

В такой ситуации самого факта допущенного со стороны истца нарушения в части передачи проектной документации, пригодной для выполнения работ, для вывода о том, что нарушение сроков выполнения работ находится в прямой причинно-следственной связи с указанным нарушением со стороны истца, не достаточно.

Ссылаясь на просрочку кредитора как на основание для освобождения от гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства, ООО "СТРОЙКОМ" должно было доказать, что указанная просрочка лишила его возможности надлежащего выполнения работ в согласованный срок.

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, субподрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, предупредить об этом подрядчика.

Из материалов дела усматривается, что в письме от 08.06.2012 N 235 ООО "СТРОЙКОМ" сообщило истцу о том, что производство работ по ранее утвержденным рабочим чертежам (от 16.04.2012) приостановлено в связи с несоответствиями в проекте; на сводных планах инженерных сетей, предоставленных и.о. ГИП по сетям Е. Ледункиной отсутствуют привязки и высотные отметки. Ответчик указал, что требуется решение по выдаче утвержденных рабочих чертежей для продолжения работ (т. 1 л.д. 66).

Однако сроки приостановления в письме не указаны.

В служебной записке от 28.06.2012 ответчик указал, что проделанные отверстия для прокладывания воздуховода и отверстия, которые необходимы для монтажа, не совпадают, в связи с чем предложил произвести перенос либо расширение отверстий по акту дополнительных работ с соответствующей оплатой (т. 1 л.д. 67).

В письме от 04.07.2012 N А-4 ответчик просил выдать утвержденный рабочий проект N Л.1-38 499-ТЮС/1/63П-12-П/11-01-ОВ1.2 с отметкой "В производство работ" на объекте "Реконструкция существующего вокзала ст. Адлер с сооружением нового пассажирского пригородного терминала и адаптация к использованию лицами с ограниченными возможностями" для расчетов сметной документации и дальнейшего подписания актов формы КС-2, КС-3 с последними изменениями по состоянию на 01.07.2012 (т. 1 л.д. 62).

В письме от 05.07.2012 N А-5 ООО "СТРОЙКОМ" просило указать на сводном плане сетей в распечатанной виде отметки на отдельных высотах для монтажа системы вентиляции в соответствии с последними проектными изменениями (т. 1 л.д. 68).

В связи с коррекционными изменениями в проекте N 499-ТЮС/1/63П-12-П/11-01-081, а также N 499-ТЮС/1/63П-12-П/11-01-ПБ.ПДЗ отм. - 3.300 системы дымоудаления ВД-4 и системы вентиляции В-1,9 ООО "СТРОЙКОМ" в письме от 09.07.2012 N А-12 просило утвердить объем дополнительных работ - монтаж, демонтаж систем вентиляции (т. 1 л.д. 69).

В письме от 28.01.2013 N А-26 ООО "СТРОЙКОМ" указало на отсутствие в проекте 499-ТЮС/1/63П-12-П/11-01-ОВ1.2 (городская часть пассажирского терминала) технологических отверстий для прохождения воздуховодов, просило рассмотреть вопрос и дать техническое решение (т. 1 л.д. 57).

В письме от 17.02.2013 N 74-1 ответчик указал, что локальные сметные расчеты к дополнительному соглашению от 08.10.2012 согласованы лишь 22.12.2012, в связи с чем сроки выполнения работ должны быть пересмотрены (т. 1 л.д. 58).

Из анализа указанной переписки следует, что о необходимости предоставления скорректированного проекта ответчик истца уведомлял. Между тем сам ответчик не расценивал недочеты проектной документации в качестве обстоятельства, препятствующего выполнению работ. О приостановлении работ после письма от 08.06.2012 ответчиком не заявлялось.

В письме от 05.06.2012 N 230 ООО "СТРОЙКОМ" указало на неполную оплату истцом суммы аванса по договору, при поступлении оставшейся части аванса обязалось незамедлительно приступить к монтажу водоснабжения, водоотведения и отопления (т. 1 л.д. 61).

В письме от 05.07.2012 N А-7 ООО "СТРОЙКОМ" просило предоставить ведомость разграничения закупки вентиляционного оборудования с указанием сроков поставки строительной площадки "Городская часть" согласно проекту объекта, указав, что данный документ влияет на сроки выполнения работ (т.1 л.д. 63).

В письме от 21.08.2012 N А-16 ответчик просил ускорить поставку клапанов для систем обменной вентиляции (график поставки оборудования предоставлен 01.08.2012), указав, что монтаж данного оборудования технологически осуществляется одновременно с монтажом воздуховодов, а установка клапанов на смонтированные системы влечет дополнительные затраты и существенно влияет на сроки выполнения работ (т. 1 л.д. 64).

В письме от 12.09.2012 N А-19 ООО "СТРОЙКОМ" просило предоставить график поставки оборудования - клапанов для систем обменной вентиляции и ПДЗ, указав, что монтаж вертикальных участков без установки клапанов невозможен (т. 1 л.д. 65).

В письме от 07.11.2012 N А-24 ООО "СТРОЙКОМ" указало на то, что сметные расчеты к дополнительному соглашению от 08.10.2012 некорректны и отличаются от представленных и согласованных ранее; формулировка пунктов 8.3, 8.6 соглашения противоречива (т. 1 л.д. 59).

Ни в одном из указанных писем о невозможности выполнения работ по причине отсутствия документации или материалов ответчик не заявил, как не заявил о продлении срока выполнения работ вследствие допущенной истцом просрочки. Дополнительного соглашения о продлении сроков сторонами не заключалось.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, правом на приостановление работ, предусмотренным статьями 716, 719 ГК РФ, подрядчик фактически не воспользовался.

Оснований считать, что, указав в письме от 08.06.2012 N 235 на то, что производство работ по ранее утвержденным рабочим чертежам (от 16.04.2012) приостановлено в связи с несоответствиями в проекте, доказательств приостановления работ на объекте на срок до передачи надлежащего проекта ответчик не представил.

Напротив, начиная с конца июня 2012 года ответчик предъявлял истцу требования о передаче материалов и согласовании технологических решений по отдельным видам работ. Сведений о приостановлении работ ни в одном из этих писем ответчик не представил, равно как не сообщил истцу о том, когда (после приостановления) работы на объекте были возобновлены.

Приведенная переписка касается выполнения работ на объекте и, исходя из ее содержания, в период осуществления указанной переписки (с июня 2012 года по февраль 2013 года) работы ответчиком выполнялись.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что письма от 28.01.2013 N А-26, от 17.02.2013 N 74-1 направлены ответчиком после истечения срока выполнения работ на объекте (31.12.2012).

Таким образом, ответчик исходил из возможности исполнения принятых на себя обязательств в соответствии с согласованными в договоре условиями.

Доказательств того, что в отсутствие нарушений со стороны кредитора, ответчик имел возможность выполнить работы в согласованный срок, в материалах дела не имеется. На разрешение эксперта вопрос о возможности выполнения работ в срок в отсутствии документации ответчик не ставил.

Из материалов дела усматривается, что просрочка была допущена ответчиком в отношении как выполненных, так и невыполненных работ.

Договором (с учетом дополнительных соглашений) было предусмотрено выполнение работ по состоянию на 31.12.2012 стоимостью 65 212 026 руб. 10 коп., в то время как фактическое выполнение произведено на сумму 18 956 210 руб.

В свою очередь, выполнение работ на сумму 18 956 210 руб. свидетельствует о наличии в распоряжении ответчика необходимых материалов и документации.

При этом акты формы КС-2 от 28.12.2012 на объемы выполненных работ подписаны от имени ООО "СТРОЙКОМ" главным инженером по доверенности от 15.02.2013 N 2-13-Д.

Суд апелляционной инстанции считает, что указание в актах реквизитов доверенности, датированной 15.02.2013, в совокупности с письмами от 28.01.2013 N А-26, от 17.02.2013 N 74-1 свидетельствует о том, что работы, предъявленные к приемке, завершались за пределами установленного договором срока (31.12.2012).

Обратного ответчиком не доказано.

С учетом согласованного сторонами порядка исчисления неустойки, не поставленного в зависимость от объемов фактического выполнения (ответственность, предусмотренная договором, определена в твердом размере, дополнительными соглашениями от 15.10.2012 и от 26.10.2012 - в размере 10 % от стоимости работ), конкретные сроки окончания выполненных работ значения не имеют.

Поэтому сам факт наличия даже минимальной просрочки выполнения работ (вне зависимости от того объема работ, который выполнен не был) является основанием для начисления неустойки.

В связи с просрочкой выполнения ответчиком работ истцом начислена неустойка в сумме 4 109 372 руб. 31 коп. (500 000 руб. + 500 000 руб. + 909 372 руб. 31 коп. + 700 000 руб. + 1 500 000 руб.).

Возражений по существу произведенного расчета ответчик не представил.

Поскольку отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении обязательства (статья 401 ГК РФ) ответчиком не доказано, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства.

Таким образом, исковые требования ООО "НПО "Мостовик" в части взыскания с ООО "СТРОЙКОМ" 4 109 372 руб. 31 коп. неустойки удовлетворены обоснованно.

Во встречном иске ООО "СТРОЙКОМ" заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 4 127 160 руб. 58 коп. - в размере стоимости переданных ООО "СТРОЙКОМ", но не возвращенных ООО "НПО "Мостовик" строительных материалов.

Исходя из пункта 1 статьи 703 ГК РФ, договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (пункт 1 статьи 704 ГК РФ).

Из пункта 1 статьи 745 ГК РФ следует, что обязанность по обеспечению строительства оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Согласно пункту 2.1 договора субподрядчик в счет стоимости работ по договору от своего имени приобретает и самостоятельно поставляет на строительную площадку все материалы, необходимые для выполнения работ, за исключением оборудования, передаваемого субподрядчику подрядчиком.

Заявляя требование о взыскании с истца неосновательного обогащения в указанной выше сумме, ООО "СТРОЙКОМ" настаивает на том, что за свой счет приобрело для выполнения работ на объекте строительные материалы и оборудование. Вместе с тем после прекращения рассматриваемого договора материалы и оборудование на сумму 4 127 160 руб. 58 коп. в отсутствие правовых оснований удерживаются истцом.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления второго.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 491 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" предусмотрено, что сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В подтверждение факта передачи истцу строительных материалов ответчиком представлены:

- товарные накладные от 21.12.2013 N 9 на сумму 3 247 768 руб. 41 коп., от 14.06.2013 N 13 на сумму 283 426 руб. 45 коп. и от 14.06.2013 N 14 на сумму 595 965 руб. 72 коп., подписанные ООО "СТРОЙКОМ" в одностороннем порядке;

- акт о приемке оборудования и материалов от 11.05.2013, подтверждающий передачу ООО "СТРОЙКОМ" 21.05.2013 ООО "НПО "Мостовик" строительных материалов (по количеству и наименованию полностью совпадающих с товаром, указанным в товарной накладной от 21.12.2013 N 9 на сумму 3 247 768 руб. 41 коп.), заверенный подписью заведующей складом и оттиском печати ООО "НПО "Мостовик";

- акты о приемке оборудования и материалов от 14.06.2013 от ООО "СТРОЙКОМ" ООО "НПО "Мостовик", составленные ООО "СТРОЙКОМ" в одностороннем порядке.

Факт получения материалов по акту от 11.05.2013 на сумму 3 247 768 руб. 41 коп. истцом не оспаривается, возражений относительно взыскания с него указанной суммы в качестве неосновательного обогащения истцом не приведено.

В апелляционной жалобе ответчик настаивает на взыскании с истца стоимости материалов и оборудования, переданных по актам от 14.06.2013 на сумму 283 426,45 руб. и на сумму 595 965,72 руб. (всего на сумму 879 392,17 руб.). Указывает, что от подписания данных актов истец уклонялся. При этом ответчик неоднократно обращался к истцу с требованием о возврате неосновательно удерживаемых материалов и оборудования или компенсации их стоимости.

Действительно, в письме от 20.05.2013 ООО "СТРОЙКОМ" в связи с претензий о расторжении договора просило назначить комиссию для передачи материала и принять остатки материалов.

В дальнейшем, письма подобного содержания ответчиком направлялись неоднократно (т. 1 л.д. 70-84).

В материалах дела имеется акт о приемке оборудования и материалов, составленный 21.05.2013, подписанный сторонами без каких-либо замечаний.

Оснований считать, что данный акт подписан сторонами только в отношении части находящихся на объекте материалов, не имеется. Сведений о том, что в данном акте часть материалов не учтена, в акте не содержится.

В письме от 05.06.2013 N 156/144-17-4 ООО "НПО "Мостовик" сообщило, что комиссия по определению фактически выполненных объемов работ на объекте состоится 13.06.2013 в 10 час.

По состоянию на 13.06.2013 ответчиком составлены ведомости объемов выполнения работ, которые со стороны ООО "НПО "Мостовик" не подтверждены.

Несмотря на прибытие представителя истца для приемки объемов работ, актов о приемке оборудования и материалов по состоянию на указанную дату не составлялось.

В такой ситуации односторонние акты о приемке оборудования и материалов от 14.06.2013 надлежащими доказательствами факта передачи ООО "НПО "Мостовик" материалов не являются.

Ответчик не доказал, что после передачи истцу материалов по акту от 21.05.2013 на строительной площадке остались материалы, отраженные в односторонних актах от 14.06.2013.

Причин и обстоятельств, в силу которых истцу 21.05.2013 была передана только часть материалов, ссылаясь на указанное обстоятельство, ответчик не представил.

Позиция ответчика, настаивающего на передаче истцу материалов, указанных в актах от 14.06.2013, в отсутствие допустимых доказательств в подтверждение указанных доводов, не может расцениваться в качестве добросовестной и разумной. Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Поскольку факт передачи ответчиком истцу материалов по актам от 14.06.2013 на сумму 879 392,17 руб. не доказан, оснований для взыскания с истца в пользу ответчика неосновательного обогащения в указанной сумме не имеется.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "СТРОЙКОМ" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2014 года по делу N А46-7975/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева