Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2014 г. N 09АП-46550/14

г. Москва

25 ноября 2014 г.

Дело N А40-108465/13

Резолютивная часть постановления объявлена 18.11. 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25.11.2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России N 3 по г. Москве, ООО "СТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2014 г.

по делу N А40-108465/13 вынесенное судьей А.В. Бедрацкой по заявлению ООО "СТ" к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании недействительным частично решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Моцок А.В. по дов. от 09.08.2014, Сасов К.А. по дов. N 10 от 13.10.2014, Савсерис С.В. по дов. N 2 от 09.08.2014

от заинтересованного лица - Ручкина Н.В. по дов. N 06-22/14-27 от 17.02.2014, Савкина И.В. по дов. N 06-22/14-02д от 09.01.2014, Ушакова Н.Р. по дов. N 06-22/14-18д от 20.01.2014, Шагинян Н.А. по дов. N 06-24/14-52 от 28.07.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТ" (далее - Общество, Заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N22-28/67 от 28.06.2013 (далее - решение 22-28/67 от 28.06.2013, решение Инспекции) (с учетом уточнения заявленных требований).

Инспекция обратилась с встречным заявлением в порядке ст. 132 АПК РФ (с учетом уточнения заявленных требований) о взыскании недоимки по налогу на прибыль в размере 620 695 430 руб., недоимки по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в размере 5 242 745 руб., недоимки по налогу на имущество в размере 404 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Арбитражный суд г.Москвы решением от 28.08.2014 по делу N А40-108465/13 частично удовлетворил требования ООО "СТ", а именно: признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России N 3 по г. Москве N 22-28/67 от 28.06.2013 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 2 644 706,52 руб. (эпизод по взаимоотношениям с ООО "Элитель"), соответствующие суммы пени. В остальной части в удовлетворении требований Обществу было отказано.

Арбитражный суд г.Москвы постановил взыскать с ООО "СТ" в доход соответствующих бюджетов недоимку по налогу на прибыль в размере 620 695 430 руб., недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в размере 5 242 745 руб., недоимку по налогу на имущество в размере 404 руб., соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

С решением суда не согласились стороны, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, оснований к отмене решения не усматривает.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2014 г. по делу N А40-108465/13-20-398 требования Общества удовлетворены в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 2 644 706,52 руб., соответствующих сумм пени. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Налоговый орган полагает, что решение суда первой инстанции в удовлетворенной части является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

Выбор Общества нельзя признать разумным и осмотрительным: контрагент налогоплательщика 000 "Элитель" не имел необходимых ресурсов и опыта, деловой репутации, а у налогоплательщика имелись договорные отношения с владельцами сайтов и рекламными агентствами ;

ООО "Элитель" реальную деятельность не осуществляло (не имело основного вида деятельности, было зарегистрировано для создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности, а фактически занималось транзитом денежных средств с целью создания схемы ухода от налогообложения);

Общество проявило должную осмотрительность (проверка по сайту ФНС РФ, получение копии Устава, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на налоговый учет, иных документов регистрационного характера), но недостаточно;

Контрагент, имеющий директора и учредителя с "номинальным статусом" - неполноценный участник гражданского оборота;

Налогоплательщик не представил доказательств, что он не знал и не мог знать о том, что заключал сделку с организацией, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей налоговых обязательств.

Суд отклоняет приведенные доводы Инспекции по следующим основаниям:

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 суд пришел к выводу о недопустимости отказа налогоплательщику в вычетах по налогу на прибыль, если её расходы носили реальный характер по реальным хозяйственным операциям, имеющим деловую цель и экономическую обоснованность, а налоговый орган не доказал осведомленности налогоплательщика о значимых фактах деятельности своего контрагента, имеющих значение при налогообложении.

К аналогичным выводам Президиум ВАС РФ пришел в отношении вычетов НДС в Постановлении от 20.04.2010 г. N 18162/09 по делу ОАО "Муромский стрелочный завод". Суд заключил, что оснований для выводов о недостоверности или противоречивости сведений в счетах-фактурах не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. Право на налоговый вычет (налоговую выгоду) связано с реальностью хозяйственных операций налогоплательщика, которая может быть опровергнута только по основаниям, перечисленным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

С учетом изложенного в данном деле на налоговом органе лежит бремя доказывания следующих значимых обстоятельств:

наличие в документах налогоплательщика неполной, ошибочной, противоречивой информации (п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53);

нереальность спорной хозяйственной операции (п.4-5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53);

выявление подлинного экономического смысла спорных хозяйственных операций (п.7-8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53);

установление отсутствия деловой цели и наличия цели налоговой минимизации именно для налогоплательщика (а не его контрагента) у спорных хозяйственных операций (п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53);

наличие того факта, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53).

Как видно из апелляционной жалобы Инспекции, ни одного из приведенных обстоятельств им не доказывается, ссылок на соответствующие доказательства, имеющиеся в материалах дела, не приводятся.

Вывод Инспекции о неразумности выбора налогоплательщика в данном случае противоречит положениям п.1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, Определений Конституционного Суда РФ N 320-О-П и N 366-0-П от 4 июня 2007 года, а также п.9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года, в соответствии с которыми налогоплательщик самостоятельно и на свой коммерческий риск определяет необходимость тех или иных затрат, которые не подлежат оценке налоговым органом и судом с точки зрения их целесообразности или эффективности для целей коммерческой деятельности и налогообложения.

Вывод Инспекции о том, что ООО "Элитель" реальную деятельность по фактическому исполнению договорных обязательств не осуществляло, не подтверждается доказательствами, собранные налоговым органом в материалы дела;

Инспекция не называет, какие иные меры осмотрительности в данном случае были бы по её мнению достаточными, и чем такие меры нормативно предусмотрены; Инспекция не называет доступный источник информации, позволяющий узнать о "номинальном" статусе руководителя ООО "Элитель", о том, что контрагент осуществляет реальной предпринимательской деятельности и не исполняет налоговых обязательств.

Инспекция не ссылается на доказательства, подтверждающие то обстоятельств, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

С учетом изложенных обстоятельств, суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Общество, не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2014 по делу N А40-108465/13, также обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, связанных с эпизодом о переквалификации деятельности ООО "СТ", признать недействительным решение Инспекции в части эпизода о переквалификации деятельности ООО "СТ", в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения (далее - апелляционная жалоба).

Суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда г. Москвы 28.08.2014 по делу N А40-108465/13 в части отказа в удовлетворении требований Общества законным и обоснованным, принятым в соответствии с нормами материального и процессуального права.

При рассмотрении дела суд первой инстанции в соответствии с требованиями части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) оценил представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществил проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов и правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2010 года, по результатам которой было вынесено решение 22-28/67 от 28.06.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу было предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на имущество, НДС, УСН в общем размере 666 194 279 руб. (налог на прибыль в размере 653 131 060 руб.; налог на имущество в размере 404 руб.; НДС в размере 7 820 070 руб.; УСН в размере 5 242 745 руб.), пени на доначисленные суммы налогов в общей сумме 213 058 155,21 руб., а также штрафные санкции в размере 128 662 545 руб.

Основанием для вынесения решения 22-28/67 от 28.06.2013 послужили следующие обстоятельства.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Санрайз тур Груп" заключены ряд договоров с Международной бизнес компанией UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED (P.O. BOX 3321, Drake Chambers, Road Tortola, British Virgin Islands), именуемой в дальнейшем "Оператор", в соответствии с которыми ООО "СТ" (прежнее наименование "Санрайз Тур") и ранее, ООО "Санрайз Тур групп" (присоединившееся в 2010 г. к ООО "Санрайз тур") оказывало услуги турагента по реализации турпродукта в интересах туроператора UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED, а именно: договор N 27106/1 от 27.10.2006 г. (т.З, л.д. 1-2) с дополнительными соглашениями к нему (т.З, л.д. 3-4): договор N 010208/4 от 01.02.2008 г. (т.З, л.д. 19-21) с дополнительными соглашениями к нему (т.З, л.д. 22-

29); договор N 010208/3 от 01.02.2008 г. (т.З, л.д. 5-8) с дополнительными соглашениями к нему (т.З, л.д. 9-18).

Пунктом 1.3 указанных договоров установлено, что Оператор поручает, а Агент (ООО "Санрайз Тур Труп") обязуется за вознаграждение от своего имени производить реализацию клиентам тура по цене установленной Оператором.

Пунктом 1.4. установлено, что при реализации Агентом тура клиентам обязанности перед ними возникают непосредственно у Агента, Агент при реализации тура не вправе совершать какие-либо действия от имени Оператора, за исключением предполагаемых указанным договором.

По условиям договоров, вознаграждение Агента вычитается из суммы подлежащей перечислению Оператору и оставляется на счете Агента. В зависимости от сезонности, объемов продаж, объемов рекламы, Оператор может компенсировать Агенту затраты по рекламе, затраты по покупке валюты, затраты по переводу валюты, при представлении Агентом отчета по затратам. Агент обязан ежемесячно представлять Оператору отчет по затратам и не позднее 30 календарных дней с момента заезда туристов сформировать Отчет агента и предоставить на утверждение Оператору. Окончательный расчет за реализованные туры Агентом производится не позднее 30 дней после последнего заезда туристов на основании утвержденных Оператором Отчетов агента.

По условиям договоров, вознаграждение Агента вычитается из суммы подлежащей перечислению Оператору и оставляется на счете Агента. В зависимости от сезонности, объемов продаж, объемов рекламы, Оператор может компенсировать Агенту затраты по рекламе, затраты по покупке валюты, затраты по переводу валюты, при представлении Агентом отчета по затратам. Агент обязан ежемесячно представлять Оператору отчет по затратам и не позднее 30 календарных дней с момента заезда туристов сформировать Отчет агента и предоставить на утверждение Оператору. Окончательный расчет за реализованные туры Агентом производится не позднее 30 дней после последнего заезда туристов на основании утвержденных Оператором Отчетов агента.

Подробные условия вышеуказанных договоров и дополнительных соглашений к ним изложены на стр. 2-4 обжалуемого решения Инспекции.

Общество согласно п. 1 ст. 248 НК, п. п. 1,2 ст. 249 НК, п. 3 ст. 271 НК РФ, пп. 9 п. 1 ст. 251 учло для целей налогообложения сумму агентского вознаграждения, полученного от продажи туристических путевок UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED (согласно представленной к проверке структуре доходов ООО "Санрайз тур Труп" с выделенной долей доходов от UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED), в следующих размерах: 2008 год - 10 874 461,75 руб., 2009 год - 1 390 650,59 руб., 2010 год - 226 676,46 руб.)

Вместе с тем, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Общество формировало туристический продукт самостоятельно и являлось не турагентом, а туроператором в значении, придаваемом законом от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", и как следствие недобросовестные действия налогоплательщика привели к получению необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, направленным на вывод подлежащих налогообложению денежных средств, в том числе через структуру взаимозависимых и аффилированных лиц в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции.

Как следует из материалов дела основанием для переквалификации деятельности Общества (из турагентской в туроператорскую), послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проведения проверки.

ООО "Санрайз Тур" с 11.10.2002 внесено в Единый государственный реестр туроператоров. В соответствии с информацией, полученной от Федерального

агентства по Туризму от 06.04.2012 г. N 1014/ИА (т.5, л.д. 1-2), ООО "Санрайз Тур Груп" (ИНН7703259137) исключено из единого федерального реестра туроператоров приказом Ростуризма от 08.08.11г. N 211, в связи с непредставлением сведений о наличии финансового обеспечения на новый срок в установленный законодательством срок. Таким образом, до 08.08.2011 г. ООО "Санрайз Тур Груп" входило в единый реестр туроператоров.

Налоговым органом в ходе анализа судебных решений (т.7, л.д. 27-117), участниками которых являлся ООО "Санрайз Тур Груп", было установлено, что ООО "Санрайз Тур Груп" выступает в качестве туроператора и имеет принимающие офисы за рубежом, о чем свидетельствует следующее (подробные перечень судебных актов приведен на стр.11 решения Инспекции).

В соответствии с информацией, полученной от Федерального агентства по Туризму от 01.03.2013 г. N 797/ДА (т.5, л.д. 11-36), ООО "Санрайз Тур" (ООО "Санрайз Тур Груп") подавало заявки и документы на соискание Национальной туристской премии им. Ю.Сенкевича за 2007 и 2008 годы. Из анализа документов, поданных ООО "Санрайз Тур Груп" для получения премии установлено, что заявка подавалась на номинацию "Лучший туроператор в области выездного туризма". Основное достижение компании - создание прочной системы предоставления качественного продукта на рынке туристских услуг, который возможен благодаря полному контролю над составляющими туристского продукта: от поднятия собственных чартерных рейсов, заканчивая наземным обслуживанием, на базе собственных офисов с русскоговорящими сотрудниками в странах пребывания. Такой контроль также позволяет не зависеть от компаний посредников, что означает значительное сокращение издержек и, соответственно, возможность формирования приемлемых ценовых предложений. Компания ООО "Санрайз Тур" обеспечивает высокий уровень авиаперевозок на рейсах авиакомпаний "Аэрофлот" и "Трансаэро", имеет собственные принимающие офисы на курортах Турции, Австрии, Индии, Италии, Ямайки. Франции с собственным транспортным парком и квалифицированными, опытными гидами, осуществляет контроль качества сервиса оказываемых услуг.

Исходя из вышеизложенного, ООО "Санрайз тур Груп" указывает на отсутствие компаний посредников между отелями и ими, что также подтверждается ссылкой на возможность мгновенно получать от отелей подтверждение о наличии мест, имеют за рубежом принимающие офисы и собственный транспорт.

Кроме того, ООО "Санрайз Тур Груп" занималось продвижением своей компании в качестве туроператора посредством продвижения своего наименования, слогана компании и имело собственный сайт, через который происходит выбор и бронирование туров - www.sunrise-tour.ru. Указанный сайт продвигается компанией ООО "Санрайз Тур" в сети Интернет.

Согласно данным ЗАО "РСИЦ" (т.7, л.д. 1-26) - администратором домена второго уровня sunrise-tour.ru с 29.03.2002 года по настоящее время является ООО "Санрайз тур". Заказчиком услуги "регистрации доменного имени" указанного домена являлась организация ООО "Санрайз Тур Груп", 14.12.2011 года были внесены изменения в регистрационные данные по договору на основании документов о реорганизации ООО "Санрайз Тур Груп", представленных ООО "Санрайз Тур".

Кроме того, Инспекцией по данным рейтинга крупнейших туроператоров России в 2011 году (источник Агентство по развитию и продвижению туризма, опубликован в газете Коммерсант от 12.03.2012 N 42) установлено, что Санрайз Тур занимает 12 место, стабильно являясь одним из ведущих туристических операторов выездного туризма. Во многом, ведущая роль в отрасли была достигнута благодаря сильному бренду "Санрайз Тур". По информации, сайта Sunrise-tour.ru, размещенной в разделе "О компании" (Surise-tour.ru/office/1142422569/about.html) по итогам маркетингового исследования, проведенного агентством Market Capital Solutions (MARKS), "Санрайз тур" входит в пятерку самых популярных брендов туристической отрасли. Товарные знаки "Санрайз Тур" (N412597) и "Время, когда мы действительно вместе" (N383902), в соответствии с информацией Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам принадлежат российской компании 000 "Санрайз эссет менеджмент" - взаимозависимой по отношению к 000 "Санрайз тур групп" и ООО "Санрайз Тур".

Судом первой инстанции был правомерно признан несостоятельным довод 000 "СТ" о том, что организация принимала на себя атрибуты туроператора исключительно в маркетинговых целях, поскольку позиционирование 000 "СТ" в качестве туроператора, в том числе, в маркетинговых целях, является нарушением статьи 10 Закона РФ "О защите прав потребителей", в соответствии с которой изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг).

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что 000 "Санрайз Тур Груп" имело прямые договорные отношения с иностранными компаниями. Так, например, письмом N 2012/144398 (т. 11) получен ответ от налоговых органов Италии с приложением подтверждающих документов. В соответствии с представленной информацией, 000 "Санрайз Тур" и компания IGNA'S TOUR SRL поддерживают деловые отношения с 2008 года по настоящий момент. Компании заключают ежегодные контракты, в которых излагаются содержание соглашений и условия оплаты. Компания "IGNA'S TOUR SRL" осуществляет телефонную и электронную связь главным образом с сотрудниками ООО "Санрайз Тур".

Из анализа представленных IGNA' S TOUR SRL документов, установлено, что в адрес Санрайз Тур были выставлены счета (Таблица 2 Приложение 2) на общую сумму 924 262,76 Евро (39 147 213 руб.), в том числе: в 2008 году на 2 576 760 руб., в 2009 году на 16 621 273 руб., в 1 квартале 2010 году - 17 516 057,78 руб. При этом, начиная с 2010 года, счета выставлялись в адрес Sunrise Tour GMBH (Schwendauer str.195, 06290 Mayrhofen, Austria). Платежи в адрес IGNA S TOUR SRL за период 2008-2010 года поступали от указанной организации.

В соответствии с данными Справки о доходах и обязательствах имущественного характера членов семьи и близких родственниках, поданных Калмыковым А.Ю. в налоговый орган на свою супругу Калмыкову Оксану Юрьевну, Калмыкова О.Ю. работает в должности заместителя генерального директора ООО "Санрайз Тур" и участвует в следующих коммерческих

организациях: ООО "СанЭкспрессТрэвел" (доля участия 100%), ООО "Санрайз Эссет менеджет" (доля участия 50%), ООО "Санрайз аудит сервис" (доля участия 100%), Sunrise Tour GMBH (доля участия 100%), Jenel Turizm Seyahat ve Tic.Ltd (доля участия 98,78%).

Также, в соответствии с информацией, размещенной в сети Интернет, в частности на сайте www.firmenabc.at/sunrise-tour-smbh, дата регистрации фирмы Sunrise Tour GMBH 18.09.2007 г., акционером компании Sunrise Tour GMBH является Оксана Калмыкова (100%). При этом, Калмыкова Оксана являлась получателем дохода в организациях, входящих в ГК Санрайз - ООО "Санрайз Тур" (2009-2011), ООО "Санрайз Эссет Менеджмент" (2007-2011), ООО "Санрайз Тур Труп" (2007).

В отношении сотрудников, с которыми IGNA'S TOUR SRL осуществляла телефонную и электронную связь, на основании справок о доходах, представляемых налоговыми агентами в налоговый орган, установлено следующее: Мальцева Ольга - сотрудник ООО "Санрайз Тур Труп" в 2007-2010 годах, сотрудник ООО "Санрайз Тур" в 2010-2011 годах; Дудырева Марина - сотрудник ООО "Санрайз Тур Труп" в 2007 году, сотрудник ООО "Санрайз Тур Центр" в 2007 году; Рик Ирина - сотрудник ООО "Санрайз Тур" в 2008-2011 годах; Агапова Наталия - сотрудник ООО "Санрайз Тур Центр" в 2007 году, сотрудник ООО "Санрайз тур" в 2008-2009 годах; Минаева Резеда - сотрудник ООО "Санрайз Тур Груп" в 2008-2009 годах; Сердюкова Светлана - сотрудник ООО "Санрайз Аудит сервис" в 2008-2009 годах.

В рамках проведения выездной налоговой проверки проведен допрос Сердюковой С.А. (протокол допроса свидетеля б/н от 18.02.2013 г. - т.4, л.д. 133-135), которая в ходе допроса пояснила, что работала в организации ООО "Санрайз Аудит сервис" в период с ноября 2007 по ноябрь 2009 гг., организация оказывала консалтинговые услуги компаниям, входящим в группу компаний Санрайз тур. На вопрос знакомы ли ей организации UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED и IGNA's TOUR сказала, что не помнит, с уверенностью сказать не может. Также показала, что выезжала в командировки за рубеж в Турцию и Австрию для проведения внутреннего аудита деятельности, инвентаризации и сверки с отелями. На вопрос известна ли ей организация Санрайз Тур ЕМБХ пояснила, что данная организация ей знакома, так как указанная организация является или представительством или филиалом Санрайз Тур в Австрии.

Кроме того, письмом Министерства экономического развития Российской Федерации, полученным от УФНС по г. Москве (исх. N 14-14/770дсп@ от 29.01.2013 г. - т.5, л.д. 37-43), представлен ответ, согласно которому Торговым представительством России в Швейцарии на основании информации, представленной Швейцарской туристической организацией (Schweizer Tourismus), подготовлен перечень швейцарских организаций и компаний, сотрудничающих с российской туристической компанией ООО "Санрайз Тур Труп", среди которых: Soleans Sa (швейцарский туроператор), АММ Luxury Travel&Consulting Sari, (медицинское обслуживание, бронирование отелей, предоставление транспорта представительского класса, организация охраны особо важных персон и встреч VIP в аэропорту, аренда вертолетов и самолетов, организация конференций и семинаров), Leman VIP Agency Sari (швейцарский туроператор, предлагающий лечение и отдых в Швейцарии, специализируется на VIP-обслуживании), L'Oiseau

Bleu-Swiss Travel Services (швейцарский туроператор, предлагающий весь спектр туристических услуг), Kuoni Travel Holding LTD (крупнейший швейцарский туроператор, предлагающий весь спектр туристических услуг), Open Up Reiseburo (швейцарский туроператор), Швейцарский дом путешествий (туроператор по Швейцарии, организация индивидуальных и групповых программ, разработка тематических маршрутов по всем уголкам Швейцарии, отдых на горнолыжных и термальных курортах). Одновременно с этим, ООО "Санрайз Тур Груп" является туроператором, специализирующемся прежде всего в массовом сегменте. Это дает ему возможность заключать договора как с туроператорами Швейцарии (принимающая сторона), предоставляющими весь спектр туристических услуг (туристический продукт), так и с отдельными туристическими агентствами и предприятиями, специализирующимися в конкретном сегменте туристического бизнеса (например, отели, клиники, транспортные предприятия, образовательные

учреждения и пр.).

В соответствии с ответом Министерства экономического развития Российской Федерации о деятельности 000 "Санрайз Тур Груп", указанная организация предлагает посещение Стокгольма только в рамках круизов по всей Скандинавии и, по имеющимся данным, имеет постоянные партнерские отношения только с пароходством "Таллинксилья", обеспечивающим эти круизы. Информацию о лицах, которые могут предоставлять указанным туроператорам услугам, являющимся частью туристического продукта, т.е. являются субподрядчиками и состоят в каких-либо коммерческих отношениях с российскими туроператорами и их шведскими партнерами, а также данные о самих сделках между ними, Государственная налоговая служба Швеции сторонним организациям не предоставляет на основании закона о защите персональных данных, который инкорпорирует в Шведское законодательство соответствующую Директиву.

В соответствии с информацией, представленной Представительством Национального Агентства по Туризму Италии в Москве (ЭНИТ) 000 "Санрайз тур Груп" является членом Консультативно-Совещательного Комитета (КСК) при Московским ЭНИТ. КСК является средством, объединяющим туристические фирмы, представителей туристической прессы, авиаперевозчиков, и различные ассоциации. Вступление в КСК свободное и не требует взносов. Главными критериями при приеме являются наличие лицензии туроператора и Каталога по Италии. Одновременно ЭНИТ сообщается, что 000 "Санрайз тур Груп" является туроператором, специализирующемся на выездном туризме из России в Италию, аккредитованное Консульством Италии.

Данные обстоятельство подтверждает вывод о том, что деятельность 000 "Санрайз тур Груп" является туроператорской и связана с формированием

туристского продукта самостоятельно. При том, что согласно полученным ответам от ЭНИТ, UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED не известен как туроператор, специализирующийся на выездном туризме из России.

Кроме того, факт осуществления Заявителем деятельности туроператора подтверждается следующими установленными в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствами: отсутствие документов, подтверждающих переписку с UTSL; от имени UTSL действуют граждане РФ, являющиеся сотрудниками ГК Санрайз; 000 "СТ" использует специализированные программные продукты; по результатам допросов сотрудников 000 "СТ" установлено, что туристическийпакет формировался организацией самостоятельно, на что в свою очередь также указывает наличие персонала, занимающего формированием турпродукта; осуществление персоналом ООО "СТ" заграничных командировок, в том числе для поисков отелей; по сведениям представленным ООО "Суперджоб" и ООО "Хэдхантер" ООО "СТ" осуществляет поиск и найм персонала для работы в зарубежных офисах; ООО "СТ" подтверждает, что UTSL является расчетной компанией; отсутствие информации об организации UTSL в поисковых системах сети Internet (Яндекс, Google, Yahoo, Mail), а также об осуществлении данной организацией какой-либо деятельности.

Учитывая вышеизложенное, Инспекция установила, что Общество самостоятельно формировало туристический продукт и соответственно являлось туроператором в значении, придаваемом законом от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", соответственно, действия налогоплательщика привели к получению необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, с одновременным выводом подлежащих налогообложению денежных средств, в том числе через структуру взаимозависимых и аффилированных лиц в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции.

В соответствии с Федеральным законом от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 132-ФЗ) реализация туристских путевок осуществляется в рамках турагентской или туроператорской деятельности.

На основании статьи 1 Закона N 132-ФЗ туристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта.

Согласно ст. 1 Закона N 132-ФЗ турагентом является организация, осуществляющая турагентскую деятельность по реализации туристского продукта, в том числе оформленного туристской путевкой.

В связи с этим реализация турфирмой туристской путевки, приобретенной у другой турфирмы, в соответствии с вышеуказанным законом рассматривается как турагентская деятельность и в соответствии со ст. 249 НК РФ выручка от реализации посреднических услуг (комиссионное вознаграждение) признается доходом от реализации турагента.

Реализация же турфирмой собственных путевок (сформированных из комплекса услуг, входящих в состав тура: по размещению, перевозке, питанию, экскурсионных услуг и др.) относится к туроператорской деятельности и в соответствии с пунктом 1 ст. 249 НК доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции признал обоснованной позицию Инспекции о том, налогообложению подлежит полностью доход, полученный ООО "Санрайз Тур Труп" от реализации туристских продуктов.

Довод Заявителя о недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными - суд без каких-либо доказательств отверг довод ООО "СТ" о наличии в его действиях деловой цели не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами дела.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что иностранная компания UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED использовалась исключительно в качестве расчетного центра, с целью упрощенная взаиморасчетов с точки зрения валютного законодательства с многочисленными иностранными компаниями, что свидетельствует о самостоятельном формировании Обществом турпродукта и наличии финансово-хозяйственных взаимоотношений с иностранными компаниями.

Так, в абз. 3 п.1 стр. 2 апелляционной жалобы указано: "с юридической точки зрения деятельность ООО "СТ" была оформлена таким образом, что ООО "СТ" выступало в качестве агента иностранной туристической компании UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED (UTSL), зарегистрированной в юрисдикции Британский Виргинских островов. Это позволяло компании ООО "СТ" оперативно и гибко вести расчеты с многочисленными иностранными туристическими компаниями (через UTSL), услуги которых, в конечном счете и реализовывала компания ООО "СТ"".

Кроме того, как верно установлено судом первой инстанции, представленные Заявителем в материалы дела "Выписки со счета" UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED подтверждают факт того, что UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED использовалось Обществом исключительно в качестве транзитной компании для перечисления денежных средств в адрес взаимозависимых (аффилированных) компаний.

Как следует из анализа представленных Заявителем в материалы дела выписок со счета UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED за 2008-2010 гг., Обществом перечислялись денежные средства через оффшорную компанию UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED в адрес взаимозависимых (аффилированных компаний). Структура и аффилированность группы компаний "Санрайз" приведена в таблице 18 приложение 2 к оспариваемому решению. Анализ движения денежных средств приведен на стр. 29-30 решения суда первой инстанции.

Суд первой инстанции на основании оценки совокупности представленных Инспекцией доказательств пришел к обоснованному выводу, что реальной целью заключения договоров с UTSL являлось получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, с одновременным выводом подлежащих налогообложению денежных средств, в том числе через структуру взаимозависимых и аффилированных лиц в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции.

Таким образом, довод Заявителя о бездоказательном отвержении судом первой инстанции его довода о наличии в его действиях деловой цели противоречит фактическим обстоятельствам.

Общество указывает что "деловой целью создания UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED являлась необходимость использования ее в качестве расчетной компании в целях соблюдения требований валютного законодательства: наличие одного контрагента подразумевает открытие лишь одного паспорта сделки".

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с ответом ОАО АКБ "ФИНПРОМБАНК" от 22.05.2012 N 16-12/12-м/77549 - т.11, паспорта сделок (ПС) ни ООО "Санрайз Тур Труп", ни ООО "Санрайз тур" не открывались. Более того, согласно письму Банк России от 17.10.2012 N 12-1-4/1901, являющегося органом валютного регулирования и валютного контроля, "когда в соответствии с условиями внешнеторгового договора резидент-агент (комиссионер) удерживал причитающееся ему агентское вознаграждение из выручки, поступившей от реализации на территории Российской Федерации услуг, с перечислением оставшейся части нерезиденту-принципалу (комитенту), у резидента-агента (комиссионера) отсутствовала обязанность оформить ПС". Таким образом, в данном случае оформление ООО "Санрайз Тур Груп" и 000 "Санрайз тур" паспорта сделки в уполномоченном банке не требовалось.

Заявитель на стр. 9 апелляционной жалобы утверждает, что установленные судом первой инстанции "факты не опровергают, а подтверждают позицию налогоплательщика - заключение именно агентского договора (когда 000 "СТ" - агент) не требует открытие паспорта сделки", что противоречит заявляемому им в суде первой инстанции доводу о том, что "наличие одного контрагента подразумевает открытие лишь одного паспорта сделки".

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ООО "Санрайз Тур Груп" фактически самостоятельно осуществлял туроператорскую деятельность, что подтверждается наличием прямых договорных отношения с иностранными поставщиками услуг, участвующих в формировании турпродукта, собственных принимающих офисов, наемной персонал для работы за рубежом, наличием прямых договоров с перевозчиком на территории РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, из представленных обществом документов, не усматривается, какие юридические и иные действия иностранная компания, действующая в качестве принципала, реально совершала от своего имени в отношении формирования туристского продукта, как до общества доводилась информация о сформированных турах и наличии мест в отелях, при этом в своих возражения 000 "СТ" подтверждает, что UNITED TRAVEr SERVICES LIMITED является расчетной компанией. При этом, заключение агентского договора с UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED, позволило 000 "Санрайз Тур Груп" бесконтрольно выводить денежные средства, подлежащие налогообложению, с территории Российской Федерации на счета в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции. В то время, как фактически 000 "Санрайз Тур Груп", выступая туроператором, должно было перечислять на счета иностранных компаний лишь денежные средства за фактически оказанные услуги на территории иностранных государств.

Судом первой инстанции не было допущено нарушений норм процессуального права.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд незаконно сделал вывод об обоснованности доначисления налога на прибыль не исходя из прибыли, а исходя из дохода (объект налогообложения налогом на прибыль не соответствует законному (п.3.1. апелляционной жалобы). По мнению Заявителя, допущено нарушение пп.1 п.1 ст. 270 АПК РФ - суд не выяснил, учел ли налоговый орган при доначислении налога на прибыль все расходы, которые корреспондируют вмененным доходам (п.4.2. апелляционной жалобы).

Вместе с тем, указанные доводы Заявителя противоречат фактическим обстоятельствам дела и опровергаются материалами дела, в силу чего подлежат отклонению.

Судом перовой инстанции при принятии оспариваемого решения установлено, что при расчете доначисленных сумм налога на прибыль налоговым органом был определен действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика с учетом полученных доходов, а также понесенных документально подтвержденных расходов, подробный расчет изложен на стр. 17-22 решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и не оспаривается Заявителем, в рамках проведения выездной налоговой проверки Общества документально были подтверждены следующие расходы: расходы к возмещению (реклама, аренда и др.) - 110 146 100,40 руб.; расходы по оформлению виз туристам - 19 394 532,99 руб.; расходы по документам, представленным IGNA* S TOUR SRL в налоговые органы Италии, согласно которым в адрес Санрайз Тур были выставлены счета на общую сумму 924 262,76 Евро (39 147 213 руб.), в том числе: в 2008 году на 2 576 760 руб., в 2009 году на 16 621 273 руб., в 1 квартале 2010 году - 17 516 057,78 руб. (расходы с апреля по декабрь 2010 года учтены как расходы ООО "Санрайз Тур" ранее в разделе 2.1.2 Акта) за проживание российских туристов в Италии.

Вв возражениях на акт налоговой проверки ООО "СТ" указало, что общий размер расходов за 2008-2010 года, которые должен был понести налогоплательщик в случае осуществления им туроператорской деятельности составляет 3 154 371 116,32 руб., в т.ч.: за 2008 год - 551 572 940,98 руб., за 2009 год - 1 095 404 699,92 руб., за 2010 год - 1 507 393 475,42 руб. При этом, к возражениям не были представлены документальные обоснования указанных расчетов, а также не дана ссылка на документы, на основании которых получены указанные данные.

Из представленных к возражениям ООО "СТ" документов налоговым органом были учтены копии документов, выставленных отелями за конкретных туристов (за исключением счетов IGNA'S TOUR SRL, которые были учтены ранее), а также счета за трансфер, бензин и за страховку.

Исходя из указанных документов, расходы организации ООО "Санрайз Тур Груп" были увеличены на общую сумму 99 865 362,2 руб.

Инспекцией в целях установления истинного размера налоговых обязательств Общества и соблюдения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности был направлен международный запрос в Австрийскую Республику с целью получения документов, подтверждающих расходы туроператорской деятельности.

На указанный международный запрос были получены документы, представленные SUNRISE TOUR GMBH (Австрия) в налоговые органы Австрии, согласно которым в адрес Санрайз Тур были выставлены счета на общую сумму 238 876 014,11 руб. При этом, исходя из анализа указанных документов, Инспекцией было установлено, что налоговым органом ранее, при расчете действительного размера налоговых обязательств, уже были учтены расходы на общую сумму 35 626 226,17 (Расходы по инвойсам, выставленным отелями в адрес SUNRISE TOUR GMBH) руб. из 238 876 014,11 руб. Кроме того, Инспекцией установлено, что инвойсы, полученные от IGNA'S TOUR SRL в 2010 году выставлялись также в адрес SUNRISE TOUR GMBH, следовательно расходы подлежат уменьшению на сумму 19 949 179,85 руб. (Так как расходы по IGNAS TOUR SRL полностью учтены при вынесении решения).

С учетом, изложенного довод Заявителя о доначислении налога на прибыль не исходя из прибыли, а исходя из дохода, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из содержания апелляционной жалобы, при определении расходов Общества Инспекция должна была учесть представленные налогоплательщиком документы, а именно: свифт-сообщения, акты сверок, распечатки из систем бронирования, - как источник информации о налогоплательщике.

При этом, по мнению Общества, основным документом, подтверждающим размер его расходов, должны являться выписки из системы бронирования.

Однако, суд не может согласиться с данным доводом Заявителя.

Все вышеуказанные документы представляют собой свод информации в электронном виде и не признаны судом надлежащим доказательством в связи с тем, что налогоплательщик имеет возможность вносить изменения в указанные документы, что подтверждается следующим.

Согласно материалам дела ООО "СТ" в рамках осуществления туристической деятельности использовало специализированный программный комплекс Мастер-Тур, что Заявителем не оспаривается.

В соответствии с представленными к проверке первичными документами ООО "СТ" заключен договор на обслуживание следующих программных продуктов, разработчиком которых являлся ООО "Мегатек": ПК "Мастер-Тур", ПК "Мастер-Web", ПК "Мастер-Агент", служба "Мастер-Сервис".

В рамках проведения контрольных мероприятий налоговым органом по месту налогового учета ООО "Компания МЕГАТЕК" (поставщик "ПК Мастер - тур") направлено поручение (т.7, л.д. 118-153, т.8, л.д. 75-151) о необходимости представления документов по взаимоотношениям с ООО "Санрайз Тур Груп".

В соответствии с представленным пакетом документов (т.5, л.д. 44-55) и пояснительной записке ООО "Компания Мегатек" заключило в декабре 2005 года договор с ООО "Санрайз Тур Груп" на предоставление бессрочной лицензии на программу для ЭВМ "Мастер-WEB" на неограниченное количество пользователей. Программа для ЭВМ "Мастер-Web" является системой онлайн-бронирования туров, предназначенной для автоматизации деятельности туристических фирм.

Согласно информации, размещенной на сайте разработчика программы "Мастер-тур" и "Мастер-Web" www.megatec.ru, основными функциями и возможностями программы является реализация всех функции, необходимых для автоматизации туристической компании. ПК "Мастер-тур" позволяет: формировать турпродукт, готовить специальные предложения с фиксированными или плавающими наценками и скидками, просчитывать ожидаемую прибыль по туру и размер комиссионных агенту, рассчитывать бонус для агентств, аннулировать заказы с удержанием штрафных санкций, контролировать информацию о договорах и сроках их завершения и прочее.

Таким образом, из документов, представленных ООО "Компания МЕГАТЕК" следует, что разработчик программы предоставляет лицензию на ее использование, все остальные действия по наполнению, внесению изменений, формированию туров, осуществляет пользователь программы.

Учитывая изложенное, суд принимает во внимание пояснения налогового органа о том,что налоговый орган не может проверить достоверность данных системы бронирования, на основании которых составлен расчет Заявителя, путем получения информации от контрагента Общества.

Кроме того, на недостоверность расчета Заявителя, составленного на основании данных системы бронирование, указывает постоянное изменение размера расходов, которое, по мнению Общества, должен быть учтен налоговым органом.

Так, в возражениях на акт налоговой проверки ООО "СТ" указало, что общий размер расходов за 2008-2010 года, которые должен был понести налогоплательщик в случае осуществления им туроператорской деятельности составляет 3 154 371 116,32 руб., что также было указано им на стр. 17 искового заявления.

В Дополнительных объяснения от 17 февраля 2014 на стр. 9 Заявителем указано, что общей размер расходов уже составляет 3 802 025 000,00 руб.

В Консолидированных письменных объяснениях от 25 июля 2014 на стр. 11 и в апелляционной жалобе на стр. 13 Заявителем уже указано, что "по его данным неучтенные Инспекцией расходы туроператора на оформление виз, проживание в отелях, страхование и иные расходы составили 128 621 000 долл. и 4 548 000 Евро или 3 811 423 265,00 руб.".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что без первичных документов представленные отчеты по бронированиям и распечатка из системы бронирования в подтверждение суммы расходов не отвечают требованиям первичных документов, так как не подтверждают факт совершения хозяйственной операции, а являются лишь сводом информации.

Кроме того, суд, поддержав позицию налогового органа, в отношении иных представленных Заявителем в материалы дела документов, подтверждающие, по его мнению, обоснованность расходов за период 2008-2010 (т.13-т.П4), установил следующее (стр. 28-31 решения суда).

Документы, подтверждающие понесенные расходы за 2008 - 2009 гг., полностью учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

обществом представлены в материалы дела дважды одни и те же документы, т.е. дублирующие (задвоенные) документы.

в материалы дела представлены документы, не относящиеся к проверяемому периоду (т.29-32, т.ЗЗ л.д.1-103, т.34-38). Обществом в материалы дела представлены документы, относящиеся к 2011-2012, следовательно, указанные документы не отвечают признаку относимости доказательств.

не приняты копии Свифтов в пользу TRAVELPACK MARKETING & LEISURE, в связи с тем, что перечисление денежных средств не подтверждает объем, экономическое обоснование услуг, за которые произведена оплата, а также их связь с реализацией турпродукта ООО "СТ" (стр. 20 решения суда первой инстанции).

представленные Заявителем в материалы дела выписки со счета UTSL не могут являться относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами по делу, поскольку не представлены документы, подтверждающие получение выписок со счета третьего лица - UTSL.

Кроме того, указанные документы не могут являться доказательствами по делу, так как они не позволяют определить, кем и когда они были выданы, не заверены надлежащим образом должностными лицами соответствующего банка, а, следовательно, не могут быть доказательствами списания и поступления на расчетный счет UTSL денежных средств.

Выписки со счета UTSL не подтверждают факт совершения хозяйственной операции, а являются лишь сводом информации. Перечисление денежных средств

не подтверждает объем, экономическое обоснование услуг, за которые произведена оплата, а также их связь с реализацией турпродукта Заявителем.

Также, судом установлено, что в нарушение положений ч. 5 ст. 75 АПК РФ Обществом представлены в материалы дела документы, исполненные в части на иностранном языке, без приложения их надлежащим образом заверенных переводов на русский язык.

данные, отраженные в сводных таблицах по выручке и затратам от реализации турпродуктов за 2008-2010 гг. не соответствуют представленным в материалы дела документам.

Так, например, согласно акту N 3118/1 от 31.01.2008 г. выполненных услуг за январь 2008 г. Агентом (ООО "СТГ") предоставлены услуги туристам на сумму 1 874 934,67 USD, однако согласно расчету сумма выручки за январь 2008 г. указана в размере 1 551 954,74 USD. Данные актов и таблицы расходятся во всех случаях определения выручки.

Согласно таблице по выручке и затратам за 2008 г. затраты на трансфер по направлению Турция за апрель 2008 г. составили 0 руб., однако, в материалы дела самим Обществом представлены документы по трансферу за спорный период (т. 13 л.д.106-109, 75-76), которые были учтены налоговым органом при расчете расходов.

Затраты на визы также не соответствуют суммам, заявленным в таблице.

Кроме того, необходимо обратить внимание суда, Обществом представлены в материалы дела расчеты, в которых суммы выручки и расходов за одни и те же периоды не совпадают.

В отношении представленных Обществом в материалы дела копии инвойсов за апрель 2009 года, выставленные отелями Турции в адрес Jenel Turizm в количестве 63 документа (не 1500 тысячи листов за один месяц, как указало Общество в возражениях от 02.04.13г. и не 5000 тыс. листов, как указано в письме на требование от 22.04.13г.). Судом установлено, что данные, отраженные Обществом в сводных таблицах по выручке и затратам от реализации турпродуктов за апрель 2009 г., не соответствуют представленным инвойсам за апрель 2009 года. Инспекцией сопоставлены суммы за апрель 2009 года, указанные в финансовом отчете организации, и суммы инвойсов от отелей, в результате чего установлено, что стоимость отелей указанная в финансовых отчетах Общества завышена (подробный анализ приведен на стр. 26-27 решения суда первой инстанции).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что расчет налоговых обязательств, представленный ООО "СТ" не соответствует действительности.

С учетом вышеизложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что представленных в материалы дела расчетов невозможно определить каким образом определялись суммы выручки и расходов, тогда как Инспекция подтверждает все учтенные суммы ссылками на документы, представленные налогоплательщиком в материалы дела. Инспекцией при переквалификации деятельности налогоплательщика определен действительный размер налоговых обязательств Общества.

Таким образом, судом полностью исследованы материалы дела и дана оценка всем представленным документам.

Довод Заявителя о несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела - ООО "СТ" представлял имеющиеся документы, не скрывал их является неправомерным и опровергается установленными по делу обстоятельствами.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что сложности с получением документов и представлением их в налоговый орган были связаны с тем, что все документы, которые подтверждают расходы - это документы третьих лиц, налогоплательщик представлял в налоговый орган "расходные" документы частично в связи с их большим объемом, выемку документов налоговый орган не производил.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у налогоплательщика имелось достаточно времени для реализации своих прав по представлению документов в рамках проведения выездной налоговой проверки, что подтверждается анализом выставленных требований о предоставлении документов и полученных от налогоплательщика пояснений и документов. Данное обстоятельство подробно исследовалось судом и описано в решения суда.

Судом установлено, что Заявитель имел достаточное количество времени (больше года) для представления документов, подтверждающих расходы, в материалы выездной налоговой проверки, либо при обжаловании решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган.

Однако, налогоплательщик не реализовал эту возможность, сокрыл документы от налогового органа и пытался возложить обязанность на проведение проверки документов на суд.

При этом, малая часть документов в суд была представлена Заявителем только 21.04.2014 года, тогда как заявление принято к производству 13.08.2013 года, т.е. спустя 8 месяцев.

При этом, Заявителем были представлены документы выборочно "для примера", как пояснял сам Заявитель, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Вместе с тем, обязанность доказывать документальную подтвержденность расходов в силу прямого указания ст.252 НК РФ лежит на налогоплательщике, а не на налоговом органе и не на судебном органе.

Более того, Обществом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не было заявлено иных ходатайств о приобщении к материалам дела каких-либо документов, в т.ч. подтверждающих понесенные расходы, которые не были бы рассмотрены судом первой инстанции и отклонены.

Кроме того, сам Заявитель во всех последующих судебных заседаниях, состоявшихся начиная с 21.04.2014, подтвердил отсутствие у него иных документов, подтверждающих расходы, что подтверждается аудиозаписями данных судебных заседаний.

Таким образом, частично представленные Заявителем в материалы дела документы не являются допустимыми доказательствами по делу, так как указанные документы не оценивались и не рассматривались налоговым органом ни при проведении проверки, ни при рассмотрении возражений налогоплательщика, ни на стадии апелляционного обжалования. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверяется арбитражным судом применительно к существовавшим на дату его принятия обстоятельствам.

В силу конституционного принципа разделения властей, на суд не возлагается обязанность установления фактических налоговых обязательств. Данный правовой подход следует из постановления Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 N 2119/11.

Налогоплательщик не указывает причин, по которым он сокрыл от налогового органа и суда документы, подтверждающие его прямые взаимоотношения с иностранными организациями.

Тогда как налоговым органом данное обстоятельство доказано. В материалы дела представлены документы, подтверждающие прямые финансово-хозяйственные взаимоотношения ООО "СТ" с иностранными контрагентами.

Вместе с тем, Инспекцией был проведен детальный анализ вновь представленных Заявителем в суд первой инстанции документов, подтверждающих, по его мнению, несение расходов. По результатам проведенного анализа было установлено, что стоимость отелей, указанная в финансовых отчетах Общества завышена по сравнению со стоимостью, указанной в инвойсах.

С учетом изложенного, судом перовой инстанции установлено, что расчет налоговых обязательств, представленный ООО "СТ" не соответствует действительности.

Таким образом, выводы суда, изложенные в решении, полностью соответствуют обстоятельствам дела. Все представленные Заявителем документы были приобщены судом первой инстанции в материалы дела, а также были оценены судом первой инстанции, что нашло отражение в решении суда.

Довод Заявителя об ошибочном неприменении судом первой инстанции ст. 31 НК РФ (определение налогов расчетным способом) при отсутствии документов у налогоплательщика (п.3.2. апелляционной жалобы) противоречит действующему налоговому законодательству и сложившейся практике его применения по следующим основаниям.

Согласно пп.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налога документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчисления налога.

По смыслу приведенной нормы Налогового кодекса налоговый орган вправе определить суммы налога расчетным путем в тех случаях, когда не представлены необходимые для расчета налога документы в целом по организации-

налогоплательщику, отсутствует учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения или учет ведется с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчисления налога.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае Заявителем представлены документы, что не дает оснований для применения положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ в целом к налоговым обязательствам заявителя, а влечет отказ в уменьшении налогооблагаемой прибыли на сумму документально не подтвержденных расходов (ст. 252 НК РФ).

Инспекция определила суммы налогов, подлежащие уплате Обществом за проверяемый период, на основании имеющейся о нем информации, а именно: данных налоговых деклараций, сведений, полученных от контрагентов, представленных первичных документов, а также исходя из информации о движении денежных средств по его расчетному счету, что также не оспаривается Заявителем.

Судом первой инстанции установлено, что налоговые обязательства Заявителя определены Инспекцией с учетом полученных им за проверяемый период доходов, а также произведенных расходов, за исключением документально неподтвержденных затрат.

Указанный правовой подход соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике.

Так, ВАС РФ в Определении от 29.02.2012 N 2021/12 указал, что в случае отсутствия у налогоплательщика не всех, а только части документов, подтверждающих понесенные расходы, положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ применению не подлежат, обязанности по определению расходов расчетным путем у налогового органа не возникает.

ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 17.07.2012 N Ф03-2926/2012 по делу N А24-4404/2011 (Определением ВАС РФ от 22.08.2012 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) указал, что "при решении вопроса о возможности принятия тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо установить, подтверждаются ли расходы представленными налогоплательщиком документами. Заявитель кассационной жалобы не учитывает, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов, что соотносится с позицией, сформулированной пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 N 42 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога"... Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган исчислил суммы налогов, подлежащих уплате, на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а именно - документов, представленных самим предпринимателем. Таким образом, как правильно указала вторая судебная инстанция, непредставление налогоплательщиком надлежащих доказательств, подтверждающих размер понесенных расходов, не является основанием для применения инспекцией положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ".

ФАС Уральского округа в постановлении от 18.11.2011 N Ф09-7459/11 по делу N А07-3513/2011 также пришел к выводу, что "сам по себе факт

отсутствия у налогоплательщика учета (налогового или бухгалтерского) при условии наличия первичных документов, подтверждающих совершение соответствующих хозяйственных операций, из которых возникают налоговые последствия, не может служить основанием для применения расчетного метода исчисления подлежащих уплате налогоплательщиком сумм налогов, так как в этом случае возможность достоверно определить налоговые обязанности налогоплательщика не является утраченной".

Общество в апелляционной жалобе в обоснование своей позиции об обязанности как налогового органа, так и суда при определении размера его налоговых обязательств применить положения пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ ссылается на ряд постановлений Президиума ВАС РФ по вопросу применения расчетного метод. Вместе с тем, ссылка Заявителя на указанные судебные акты несостоятельна, поскольку по данным делам имели место иные фактические обстоятельства и оценивались иные претензии налогового органа.

Так, например, согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 N 1621/11 на момент проведения выездной налоговой проверки в силу ряда причин обществом не были представлены первичные бухгалтерские и иные документы, позволяющие инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода; расчет инспекцией налога на прибыль был произведен с использованием информации о доходах общества, указанной им в декларациях, и без учета расходов, уменьшающих доходы от реализации продукции (работ, услуг).

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что обязанность налогового органа применить расчетный метод также заложена в п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Вместе с тем, Заявителем не учтено следующее.

Согласно п. 8 постановления N 57 необходимо руководствоваться подходом, изложенным в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ "как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими. В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика".

Таким образом, согласно указанным разъяснениям ВАС РФ в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям положения пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ подлежа применению в ограниченном объеме - налоговый орган вправе определить сумму налога по указанным операциям налогоплательщика только на основании данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика, т.е. без возможности использования данных об аналогичных налогоплательщиках.

Однако, сведениями о реальных расходах Заявителя по аналогичным операциям самого налогоплательщика Инспекция не располагает в связи с

переквалификацией деятельности. Признать же операции по реализации туристического продукта в различные страны аналогичными не представляется возможным.

Кроме того, подход, изложенный в п. 8 постановления N 57, применим только в случае установления совершения налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с контрагентом.

Вместе с тем, по настоящему делу установлено, что заключение Обществом агентского договора с компаний UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED преследовало цель не осуществления реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом, а цель получения необоснованной налоговой выгоды, использование схемы ухода от налогообложения, а именно: позволило Обществу бесконтрольно выводить денежные средства, подлежащие налогообложению, с территории Российской Федерации на счета в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции, в то время, как фактически ООО "Санрайз Тур Еруп", выступая туроператором, должно было перечислять на счета иностранных компаний лишь денежные средства за фактически оказанные услуги на территории иностранных государств.

С учетом изложенного, положения пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ в рассматриваемом случае неприменимы, что соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 7 мая 2014 г. по делу N А27-7546/2013, от 10 февраля 2014 г. по делу N А27-21916/2012, ФАС Волго-Вятского округа от 11 февраля 2014 г. по делу N A3 8-4615/2011, от 8 декабря 2011 г. по делу N А79-1204/2011, ФАС Центрального округа в Постановлении от 11.11.2010 по делу N А54-7495/2009-СЗ (Определением ВАС РФ от 22.04.2011 N ВАС-13548/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Определение ВАС РФ от 22 апреля 2011 г. N ВАС-13548/10.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при таких обстоятельствах у Инспекции отсутствовали основания для применения положений ст. 31 НК РФ. Доводы Заявителя об обязанности применении налоговым органом нормы ст.31 НК РФ (подпункта 7 пункта 1) основаны на ошибочном толковании положений данной нормы.

Кроме того, Арбитражным судом г.Москвы при принятии оспариваемого судебного акта признан обоснованным довод Инспекции о том, что даже если не рассматривать взаимоотношения налогоплательщика с United Travel Services ltd в качестве направленных на искусственное занижение доходов от реализации, то прибыль, возникающая в связи с реализацией туристского

продукта в любом случае должна подлежать налогообложению на территории Российской Федерации.

Деятельность российского налогоплательщика по реализации туристского продукта в соответствии с пунктом 9 статьи 306 НК РФ приводит к возникновению у United Travel Services ltd постоянного представительства на территории Российской Федерации. ООО "Санрайз тур" были заключены агентские договора на представление интересов United Travel Services ltd на территории Российской Федерации. Осуществляемая деятельность отвечает требованиям пункта 2 статьи 306 НК РФ.

Институт зависимого агента является общераспространенной мировой практикой. Ведущая роль в определении тенденций в вопросах международного налогообложения принадлежит Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Исходя из комментарий к типовой модели конвенции ОЭСР по налогообложению доходов и капитала общепринятым принцип заключается в том, что предприятие (United Travel Services ltd) должно рассматриваться как имеющее постоянное представительство в государстве, если при некоторых условиях там действует лицо, представляющее это предприятие (000 "Санрайз тур"), даже если это предприятие не имеет постоянного места бизнеса в этом государстве. Таким образом, лица, имеющие полномочия заключать контракты могут привести к возникновению постоянного представительства предприятия, в чьих интересах осуществляется их деятельность.

Постоянное представительство в контексте взаимоотношений с зависимым агентом предполагает, что это лицо, многократно пользуется полномочиями на заключение контрактов по участию предприятия в коммерческой деятельности в данном государстве.

Специфика взаимоотношений 000 "Санрайз тур" с United Travel Services ltd в полной мере отвечает требования вышеуказанных норм, приводит к возникновению у 000 "Санрайз тур" статуса зависимого агента и как следствие -требование к налогообложению финансового результата деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации по месту осуществления деятельности зависимого агента.

Относительно довода Заявителя о незаконности взыскания штрафа на основании ст. 119 НК РФ при переквалификации деятельности налогоплательщика (п. 5 апелляционной жалобы).

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемом периоде 2008-2010 гг. являлось плательщиком УСН согласно уведомлению от 29.10.07 N 2105. Согласно данным, отраженным в налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения сумма полученных доходов (расходов) и исчисленного налога за 2008-2010 гг. составила 366 437 руб.

С учетом выявленной схемы, ухода от налогообложения в виде исчисления налогов только с суммы комиссионного вознаграждения (по основаниям, изложенным выше), а также п.1 ст. 346.17 НК, в рамках выездной проверки Инспекцией произведены подсчеты всех сумм поступивших и списанных с расчетных счетов ООО "Санрайз тур" в 2010 году.

По результатам произведенных расчетов Инспекцией установлено, что ООО "Санрайз тур" считается утратившим право на УСН со 2 квартала 2010 года, в связи тем, что доходы, полученные ООО "Санрайз тур" во 2 квартале 2010 года превышают предельный уровень дохода, установленного п. 4.1 ст.346.13 НК РФ (в редакции Федерального закона от 19.07.2009 N 204-ФЗ), т.е. превышают 60 000 000 руб., следовательно, со 2 квартала 2010 года Заявитель признается плательщиком налога на прибыль организаций.

В силу п.4.1 ст.346.13 НК РФ (в редакции Федерального закона от 19.07.2009 N 204-ФЗ) если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15 НК РФ и с пп. 1 и 3 п. 1 ст. 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п. 3 и 4 ст. 346.12 НК РФ и п. 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Таким образом, данная статья предусматривает исчерпывающий, не подлежащий расширительному толкованию перечень условий, при которых налогоплательщик утрачивает право на применение УСН.

При этом, согласно абз.2 п.4.1 ст.346.13 НК РФ сумм налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, в случае утраты налогоплательщиком права на применение УСН он исчисляет налоги по общей системе налогообложения с начала того квартала, в котором было утрачено право на применение УСН.

В соответствии с п. 4 ст. 259 НК РФ налоговые декларации (налоговые расчеты) по налогу на прибыль организаций по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

С учетом изложенного, судом перовой инстанции установлено, что Общество в нарушение положений законодательства о налогах и сборах не представило декларацию по налогу на прибыль организаций за 2010 год по сроку 28 марта 2011 года, срок представления декларации пропущен на 23 месяца.

Согласно п.1 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 руб.

При этом, судом первой инстанции принято во внимание, что при расчете штрафных санкций Инспекцией учтены все доходы, полученные налогоплательщиком при осуществлении им туроператорской деятельности с учетом расходов, документально подтвержденных налогоплательщиком и принятых налоговым органом, что нашло отражение на стр. 32 оспариваемого судебного акта.

Таким образом, привлечение налогоплательщика к ответственности по ст. 119 НК РФ является законным и обоснованным.

Данный правовой подход соответствует позиции ВАС РФ изложенной в Определении от 06.03.2014 N ВАС-2280/14.

Ссылка Общества на тот факт, что предыдущая выездная налоговая проверка за 2007 год никаких нарушений в схеме его договорных отношений не выявила, является несостоятельной, поскольку, во-первых, не свидетельствует о добросовестности налогоплательщика в последующие периоды, во-вторых, не свидетельствуют об отсутствии вины налогоплательщика, в-третьих, Инспекцией установлено, что Общество утратило право на применение УСН только со 2 квартала 2010 г.

Довод Заявителя о неприменении судом первой инстанции ст. 108, 109, ПО НК РФ, а также игнорирование конституционных принципов виновной налоговой ответственности и правомерных ожиданий налогоплательщика не опровергает установленных по результатам выездной налоговой проверки обстоятельств, а именно, самостоятельное формирование Заявителем туристического продукта и осуществление деятельности не турагента, а туроператора в значении, придаваемом законом от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", в результате чего Обществом получена необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, направленным на вывод подлежащих налогообложению денежных средств, в том числе через структуру взаимозависимых и аффилированных лиц в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции.

Таким образом, установленные судом первой инстанции обстоятельства не могут свидетельствовать об отсутствии вины налогоплательщика в неуплате налога. С учетом изложенного, Арбитражным судом г.Москвы полно и всесторонне установлены обстоятельства по настоящему делу, представленные сторонами доказательства оценены в их совокупности и взаимной связи, и им дана надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и не основаны на нормах права. В своей апелляционной жалобе ООО "СТ" не приводит каких-либо новых аргументов для пересмотра решения Арбитражного суда г. Москвы. Всем указанным в апелляционной жалобе аргументам Общества судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка.

Таким образом, предусмотренные статьей 270 АПК РФ основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции отсутствуют, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2014 г. по делу N А40-108465/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев