Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2014 г. N 09АП-44957/14

г. Москва

21 ноября 2014 г.

Дело N А40-61055/14

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Бекетовой И.В., Якутова Э.В.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФАС России по г.Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2014 г. по делу N А40-61055/2014 (93-284) судьи Позднякова В.Д.

по заявлению по заявлению ООО "ЭКО СТАРТ" (ОГРН 1051622037664)

к Управлению ФАС России по г.Москве

третье лицо: ГБУЗ "ГКБ N 52 Департамента здравоохранения г.Москвы"

о признании незаконным решения.

при участии:

от заявителя: Конталев А.А. по дов. 10.06.2014 г.;

от ответчика: Кириченко М.Н. по дов. от 18.08.2014 г.;

от третьего лица: Гущин С.В. по дов. от 13.09.2014 г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭКО СТАРТ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления ФАС России по г.Москве от 17.01.2014 г. N 2-17-157/77-14 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта.

Решением от 13.08.2014 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о незаконности и необоснованности оспариваемого решения Управления, нарушающего права и законные интересы заявителя.

Управление не согласилось с решением, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным по основаниям неполноты выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд счел установленными; несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильного применения норм материального права. Считает, что доказательств невозможности подписать в установленный срок проект контракта обществом не представлено.

Отзывы на апелляционную жалобу сторонами не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Апелляционный суд установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, государственным заказчиком был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по лабораторно-инструментальным исследованиям в рамках производственного контроля (реестровый номер открытого аукциона в электронной форме: 0373200017413000243 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru).

Заказчиком по аукциону являлось Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы" (далее заказчик).

Согласно опубликованному 13.11.2013 г. на сайте оператора электронной торговой площадки (http://etp.zakazrf.ru) протоколу подведения итогов аукциона (реестровый N 0373200017413000243) ООО "Эко Старт" было признано победителем.

18.11.2013 г. в соответствии с частью 2 статьи 41.12 Федерального закона от "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) Заказчиком на электронной площадке размещен проект контракта.

25.11.2013 г. общество, руководствуясь требованиями части 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направило в адрес заказчика протокол разногласий с просьбой уточнения суммы НДС.

Также, 25.11.2013 г. ООО "Эко Старт" в адрес Заказчика направлено письмо (исх. N 38) с предложение о не заключении контракта, в связи с отсутствием у ООО "ЭкоСтарт" соответствующих аккредитаций для выполнения работ, предусмотренных контрактом.

26.11.2013 г. обществом в адрес заказчика направлено дополнительное письмо (исх. N 39) с просьбой рассмотреть ранее изложенные доводы.

Заказчик сделал вывод о том, что общество отказалось от заключения государственного контракта и обратилось в антимонопольный орган.

Рассмотрев обращение заказчика в отношении ООО "Эко Старт" Комиссией УФАС России по г.Москве принято решение от 17.01.2014 г. N 2-17-157/77-14 о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков

Считая указанное решение ответчика незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд за защитой и восстановлением нарушенного права.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с ч.1 ст.41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, или предусмотренный частью 4.1 протокол разногласий.

Согласно ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков регулируется ст.19 Закона о размещении заказов. В соответствии с ч.2 указанной статьи в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Исходя из положений этой нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов).

В соответствии с пунктом 3 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 г. N 292 ведение реестра, в том числе включение и исключение из реестра сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В силу ч.8 ст.19 Закона о размещении заказов, а также п.12 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

В соответствии с пунктом 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы т 27.08.2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" проверка проводится антимонопольным органов в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих о таком отказе.

Согласно разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 г. N 13-П и от 21.11.2002 г. N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В каждом случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта

В соответствии с требованиями ч.4.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов ООО "Эко Старт" направлен протокол разногласий по проекту контракта.

В соответствии с ч.4.2 ст.41.12 Закона о размещении заказов в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

Таким образом, на заказчика возложена обязанность при направлении участником размещения заказа протокола разногласий совершить одно из предусмотренных ч.4.2 ст.41.12 Закона о размещении заказов действий (в том числе, воспользоваться правом не учитывать полностью или частично замечания участника размещения заказа).

Соответственно, если Заказчик посчитал, что ООО "Эко Старт" фактически предлагалось включить иные условия исполнения государственных контрактов, отличные от условий, предусмотренных извещением и документацией об Аукционе, то ему необходимо было в рамках ч.4.2 ст.41.12 Закона о размещении заказов составить документ с обоснованием причин отказа учесть такие замечания.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что направление обществом писем в адрес Заказчика носило информационный характер и не освобождало Заказчика от обязанностей рассмотрения протокола разногласий и последующего заключения с нами контракта.

Кроме того, участник аукциона не может быть признан уклонившимся по причине того, что после направления протокола разногласий также направил в адрес заказчика письмо от 26.11.2013 г. N 39, в котором предлагал не заключать с ним контракт, учитывая, что данное письмо было направлено в сканированном виде на электронную почту заказчика, что не является надлежащим направлением документов, и соответственно не может расцениваться как отказ от заключения контракта.

Таким образом, обществом были предприняты необходимые, достаточные и разумные меры с целью заключения государственного контракта.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного Федерального закона.

Кроме того, суд первой инстанции достоверно установил, что 28.03.2014 г. по результатам проведения электронного аукциона между ООО "Эко Старт" и ГБУЗ "ГКБ N 52 Департамента здравоохранения г.Москвы" заключен новый контракт N 2014.5772 на выполнение работ по проведению специальной оценки условий труда (реестровый номер аукциона 0373200017414000006).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что оспариваемое решение не соответствует Закону о размещении заказов и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2014 г. по делу N А40-61055/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов